I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird unter Abänderung des Beschlusses der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 06. Oktober 2020 - 84 O 168/20 - durch
einstweilige Verfügung
angeordnet:
Der Antragsgegnerin wird bei Vermeidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, diese zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, untersagt,
im geschäftlichen Verkehr Matratzen zu bewerben, wenn dies geschieht wie in den mit diesem Beschluss elektronisch untrennbar verbundenen Anlagen
ASt 1 und ASt 2 wiedergegeben.
II. Die Kosten des Verfahrens einschließlich des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin.
I.
Die Antragstellerin vertreibt über ihren Online-Shop unter der Domain www.bett1.de eine Kaltschaummatratze unter dem Modellnamen "Bodyguard". Diese wurde von der Stiftung Warentest im Jahre 2015 erstmals getestet und mit der Gesamtnote "GUT 1,8" bewertet. Im Jahr 2018 wurde die Matratze mit der Gesamtnote "GUT 1,7" bewertet.
Die Antragsgegnerin betreibt das Portal www.d.de, ein redaktionelles Technik- und Verbraucherportal. Sie erzielt neben anderen Einnahmequellen Erlöse durch das Setzen sogenannter "Affiliate-Links" in ihren Beiträgen, welche auf Online-Shops Dritter weiterleiten, in denen das in dem Bericht beschriebene Produkt angeboten wird. Im Rahmen dieses Erlösmodells erhält die Antragsgegnerin eine Vergütung, wenn ein Leser ihrer Beiträge nach dem Anklicken des Affiliate-Links einen Kauf tätigt.
Die Antragstellerin stellte am 31.08.2020 fest, dass die Antragsgegnerin auf ihrer Webseite den oben wiedergegebenen Beitrag über Matratzen veröffentlichte. In dem Beitrag wird über die Ergebnisse von Matratzentests der Stiftung Warentest berichtet. Es wird angegeben, dass aus verschiedenen Kategorien die "aktuell am besten bewerteten Matratzen" vorgestellt werden. In der Kategorie "Kaltschaummatratzen" werden die Matratzen "LIDL Meradiso" und "MFO VitaScan" als Testsieger vorgestellt. Diese wurden von der Stiftung Warentest bei einem im Jahr 2020 durchgeführten Test mit "GUT 2,1" bewertet.
Im Jahr 2019 wurden die der gleichen Kategorie zugeordneten Matratzen "Emma One" und "Dunlopillo Elements" mit "GUT 1,7" bewertet.
Die Antragstellerin hält den Beitrag der Antragsgegnerin für wettbewerbswidrig. Es handle sich nicht um einen neutralen und objektiven Verbraucherberatungsartikel, sondern um redaktionelle Werbung zugunsten der genannten Matratzen. Das Affiliate-Verhältnis müsse die Antragsgegnerin deutlich erkennbar offenlegen.
Der Beitrag sei zudem irreführend im Sinne des § 5 UWG. Die Antragsgegnerin erwecke den Eindruck, dass die Ergebnisse der Tests der Stiftung Warentest mehrerer Jahre ausgewertet wurden, und die genannten Matratzen dabei in ihrer jeweiligen Kategorie am besten bewertet wurden. Dies sei aber bezüglich der Kategorie der Kaltschaummatratzen unzutreffend, denn die in dem Beitrag genannten Matratzen "LIDL Meradiso" und "MFO VitaScan" hätten ein schlechteres Testergebnis erzielt als die von der Antragstellerin vertriebene Matratze sowie die im Jahr 2019 getesteten Matratzen "Emma One" und "Dunlopillo Elements".
Die Antragstellerin hat die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 07.09.2020 erfolglos abgemahnt.
Die Antragsgegnerin änderte daraufhin ihren Beitrag wie in der Anlage ASt 2 wiedergegeben.
Die Antragstellerin hält auch diesen Beitrag für wettbewerbswidrig. Insofern gelte Entsprechendes. Mit Schreiben vom 25.09.2020 hat die Antragstellerin die Antragsgegnerin erfolglos diesbezüglich abgemahnt.
Am 30.09.2020 hat die Antragstellerin beim Landgericht Köln im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens eine entsprechende Untersagung beantragt.
Das Landgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 06.10.2020 zurückgewiesen und der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen. Es hat ausgeführt, dass ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG nicht vorliege. Der kommerzielle Charakter der Beiträge werde durch den dem Beitrag vorangestellten Hinweis ausreichend kenntlich gemacht. Zudem wiesen die Verlinkungen auf die Internetseiten der einzelnen Anbieter auf den kommerziellen Charakter der Beiträge hin. Auch seien die Beiträge nicht irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 1 und S. 2 Nr. 1 UWG. Die Antragstellerin zeichne kein jahresübergreifendes Bild, sondern teile mit, welche Matratzentests Gegenstand der Beiträge sind. Es werde deutlich, dass die Antragstellerin jeweils über den zeitlich letzten Test der verschiedenen Matratzenarten berichte. Daher müssten die Ergebnisse aus früheren Tests nicht wiedergegeben werden.
Mit ihrer sofortigen Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung weiter.
Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, dass durch den Hinweis vorab ausreichend über das Vergütungsmodell unterrichtet werde. Der Hinweisbanner sei ausreichend transparent. Auch bei klassischen Anzeigen würde zur Einhaltung des Trennungsgebots der "Anzeigenhinweis" oberhalb der Werbeanzeige graphisch abgetrennt angezeigt. Diese Übung habe sie übernommen. Sowohl die Werbungen als auch die Affiliate-Links würden zwar im Kontext der journalistischredaktionellen Beiträge angezeigt. Dies ändere jedoch nichts an der Natur der unabhängig erstellten Beiträge. Diese seien nicht käuflich und stellten keine Werbung dar.
Die Beiträge seien auch nicht irreführend. Die Stiftung Warentest stelle ihre Ergebnisse in chronologischer Reihenfolge unter anderem nach der Aktualität des Testverfahrens dar. Berücksichtige man die neuesten Tests, seien die Ausführungen in den Berichten zutreffend.
II.
Die zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.
1. Die erforderliche Dringlichkeit wird gemäß § 12 Abs. 1 UWG vermutet. Eine die Vermutung entkräftende Verzögerung der Antragstellung ist nicht ersichtlich. Die Antragstellerin trägt vor, von dem ausweislich der Datierung des Beitrags am 28.08.2020 veröffentlichten Beitrag, welcher in der Anlage ASt 1 wiedergegeben wird, am 31.08.2020 erfahren zu haben. Der in der Anlage ASt 2 wiedergegebene Beitrag wurde laut der Datierung am 24.09.2020 veröffentlicht. Dem entgegenstehende Tatsachen hat die Antragsgegnerin nicht vorgetragen.
2. Der Antragstellerin steht ein Verfügungsanspruch in Form eines Unterlassungsanspruchs nach §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 1 i. V. m. 5a Abs. 6 UWG zu.
Nach § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG kann derjenige, der eine nach § 3 UWG unzulässige Handlung vornimmt, von einem Mitbewerber bei Vorliegen einer Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.
a. Die Antragstellerin ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG anspruchsberechtigt. Zwar ist die Antragsgegnerin nicht unmittelbar Mitbewerberin der Antragstellerin. Im Fall der Förderung fremden Wettbewerbs ist es aber ausreichend, wenn zwischen dem durch den Anspruchsgegner geförderten Unternehmen und dem Anspruchsteller ein Wettbewerbsverhältnis besteht (BGH, Urt. v. 17.10.2013 - I ZR 173/12, GRUR 2014, 573, 574 - Werbung für Fremdprodukte). Diese Voraussetzungen liegen vor, denn die Antragsgegnerin fördert durch die Verlinkung auf die Online-Shops anderer Matratzenhersteller und -händler den Absatz der Mitbewerber der Antragstellerin.
b. Die Veröffentlichung der streitgegenständlichen Beiträge in der vorliegenden konkreten Form ist gemäß §§ 3 Abs. 1 i. V. m. 5a Abs. 6 UWG unzulässig.
Gemäß § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
aa. Das Setzen von sog. Affiliate-Links, die nicht nur auf eine Webseite eines Händlers verweisen, sondern deren Einsatz vor dem Hintergrund eines transaktionsbasierten Vergütungsmodells dazu dient, der Antragsgegnerin eine Vergütung zu verschaffen, stellt eine geschäftliche Handlung dar. Ob dadurch die gesamte Veröffentlichung der Beiträge eine geschäftliche Handlung darstellt, kann vorliegend dahingestellt bleiben.
Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Die Verlinkung auf die Shop-Seiten der Anbieter der Matratzen, über die berichtet wird, ist auf die Förderung des Absatzes dieser Matratzen gerichtet, u.a. um wiederum selbst Einnahmen zu generieren.
bb. Dieser kommerzielle Zweck wurde nicht in ausreichendem Maße kenntlich gemacht. Er ergibt sich auch nicht unmittelbar aus den Umständen der Veröffentlichung.
Ein Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks liegt vor, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass der Verbraucher ihren kommerziellen Zweck nicht klar und eindeutig erkennen kann (Köhler in: Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, § 5a Rn. 7.24 m.w.N.). Maßstab ist insoweit die Erkennbarkeit des kommerziellen Zwecks für einen durchschnittlich informierten, verständigen und situationsadäquat aufmerksamen Verbraucher (BGH, Urt. v. 31. 10. 2012 - I ZR 205/11, GRUR 2013, 644, 647 - Preisrätselgewinnauslobung V). Als Teil des angesprochenen Verkehrskreises kann der Senat dabei die Verkehrsauffassung unter Heranziehung der Lebenserfahrung selbst beurteilen (BGH, Urt. v. 08.03.2012 − I ZR 202/10, GRUR 2012, 1053, 1054 - Marktführer Sport).
aaa. Verbraucher werden den umrahmten Hinweis auf das Vergütungsmodell, welcher den Beiträgen jeweils vorangestellt ist, regelmäßig nicht dem Beitrag zuordnen und deshalb keine Veranlassung sehen, sich vor der Lektüre des Beitrags mit dessen Inhalt zu beschäftigen. Der Leser wird vielmehr die Lektüre des Beitrags üblicherweise mit der Überschrift beginnen. Ein noch vor der Überschrift eingefügter Hinweis muss daher durch seine Gestaltung besonders hervorgehoben werden, um die Aufmerksamkeit des Lesers auf sich zu ziehen, und insbesondere so gestaltet sein, dass dem Leser der Bezug zum Beitrag verdeutlicht wird. Dies ist hier nicht in ausreichendem Maße geschehen.
Zwar ist der Hinweis auf das Vergütungsmodell von einer Schattierung umrahmt, welche eine optische Hervorhebung bewirkt. Auch ist der Hinweis mit einem in etwa der Schriftgröße der Überschrift entsprechenden, orangefarbenen Einkaufswagensymbol versehen. Allerdings wirkt die Umrahmung auch wie eine Trennlinie und damit wie eine Abgrenzung zum nachfolgenden Beitrag. Die Abgrenzung wird dadurch verstärkt, dass sich zwischen dem Hinweis und der Überschrift der Beiträge noch eine Rubrikleiste befindet. Mit der Rubrikleiste wird in der Regel ein neuer Bereich eingeleitet, sodass der durchschnittliche Leser keine Veranlassung hat, sich in Bezug auf den Beitrag in einer bestimmten Rubrik noch mit über der Rubrikleiste befindlichen Angaben zu befassen.
Das Einkaufswagensymbol, mit dem der Hinweis eingeleitet wird, ist zwar für sich betrachtet durch seine Größe und farbliche Gestaltung grundsätzlich geeignet, den Blick des Lesers auf sich zu ziehen. Es ist jedoch unter den gegebenen Umständen nicht geeignet, den entsprechenden Bezug zum nachfolgenden Beitrag herzustellen. Es handelt sich um ein verbreitetes Symbol, das vielen Lesern bekannt sein wird und bei dem sie eine Verlinkung auf eine Webseite oder Bezahlseite mit der Möglichkeit eines Kaufabschlusses erwarten. Wenn hier über dem Einkaufswagensymbol eine Werbeanzeige dargestellt wird, liegt es aus Sicht des Verbrauchers nahe, dass das Einkaufswagensymbol zur Bestellseite für das in der Werbeanzeige beworbene Produkt führt. Durch die verschiedenen, ebenfalls hervorgehobenen Werbeanzeigen, die oberhalb und neben dem Beitrag sichtbar sind, aber auf dem ersten Blick erkennbar nicht zum redaktionellen Beitrag gehören, ist der Hinweis mit dem Einkaufswagensymbol jedenfalls in der konkreten Zusammenstellung nicht geeignet, den Leser darüber aufzuklären, dass ein Zusammenhang zwischen dem Hinweis und dem nachfolgenden Beitrag besteht. Dass das Einkaufswagensymbol allgemein mit Hinweisen auf Affiliate-Links in Verbindung gebracht würde, ist nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich.
Die Unähnlichkeit des vorliegenden Werbe- und Vergütungsmodells im Vergleich zu klassischen Anzeigenmodellen führt auch dazu, dass die von der Antragsgegnerin angeführte Übernahme der Trennungsvorgaben aus dem klassischen Anzeigenbereich, bei dem der Hinweis "Anzeige" stets oberhalb der Werbeanzeige erscheine, nicht ausreicht. Bei einer klassischen Anzeige gibt es eine entsprechende Übung und damit Gewöhnung des Verkehrs. Auch wird eine Werbeanzeige in der Regel umrandet dargestellt und unmittelbar oberhalb der Umrandung der Hinweis "Anzeige" angebracht, womit der Bezug des Inhalts der Umrandung zum Hinweis hergestellt wird. Vorliegend handelt es sich bei den Beiträgen nach Ansicht der Antragsgegnerin bereits nicht um eine Werbeanzeige, es fehlt an einer Umrandung und daran, dass der Hinweis unmittelbar an einer Umrandung angebracht ist. Damit ist allein die Anbringung oberhalb des in Bezug zu nehmenden Beitrags übernommen worden. Nicht jeder oberhalb eines Beitrags dargestellte Hinweis wird jedoch vom Verbraucher - ohne weiterreichende Anhaltspunkte wie etwa Sternchenhinweise o.ä. - als zum nachfolgenden Beitrag gehörend aufgefasst. Auch ist nicht dargetan oder sonst ersichtlich, dass eine generelle Übung bei Affiliate-Link-Modellen existierte, dass diese stets oberhalb des Beitrags mit einem Einkaufswagensymbol eingeleitet und durch eine Rubrikleiste vom dazugehörenden Beitrag getrennt dargestellt würden.
bbb. Ohne Kenntnis vom Inhalt des Hinweises ist für den Leser der kommerzielle Charakter der in den Beiträgen vorhandenen Affiliate-Links auch aus den sonstigen Umständen nicht erkennbar. Zwar sind auch innerhalb des Beitrags die Links farblich hervorgehoben und in der Regel mit einem Einkaufswagensymbol gekennzeichnet. Dadurch wird dem Leser deutlich gemacht, dass es sich um Links auf kommerzielle Seiten Dritter handelt. Dass die Verlinkungen in dem Beitrag den Leser jedoch nicht nur über Erwerbsmöglichkeiten informieren und ihn auf kommerzielle Seiten leiten wollen, sondern auch der Generierung von Erlösen der Antragsgegnerin dienen, wird nicht deutlich. Trotz einer möglicherweise weiten Verbreitung des Erlösmodells über Affiliate-Links kann nicht festgestellt werden, dass der durchschnittlich informierte Verbraucher davon ausgeht, es handele sich bei Verlinkungen in einem redaktionellen Beitrag auf einem Verbraucherportal wie dem der Antragstellerin stets um Affiliate-Links mit entsprechendem Vergütungsmodell. Das Einkaufswagensymbol, welches den jeweiligen Affiliate-Links vorangestellt ist, ist ohne nähere Erläuterung lediglich als Hinweis auf die Erwerbmöglichkeit durch Klick auf den Link zu verstehen.
cc. Die nicht ausreichende Kenntlichmachung des kommerziellen Charakters der Beiträge beziehungsweise die fehlende Erkennbarkeit aus den Umständen sind auch geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG ist eine geschäftliche Entscheidung jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden.
Der Begriff der geschäftlichen Entscheidung ist nach der Rechtsprechung des EuGH weit auszulegen. Er umfasst auch den möglichen Kauf eines Produkts vorbereitende Handlungen wie den Weg des Verbrauchers zu einem Geschäft oder das Betreten eines Geschäfts (vgl. EuGH, Urt. v. 19.12. 2013 - C-281/12, GRUR 2014, 196, 197 - Trento Sviluppo/AGCM). Unter Anwendung dieser Grundsätze stellt auch das Lesen des Beitrags und die Entscheidung, durch Anklicken der Affiliate-Links den Online-Shop der jeweiligen Händler aufzurufen, eine geschäftliche Handlung dar, denn das Aufrufen des Online-Shops entspricht im Bereich des Online-Handels dem Betreten eines Geschäfts.
Die Nichtkenntlichmachung von Vergütungsvereinbarungen im Zusammenhang mit dem Setzen der Affiliate-Links ist geeignet, den Verbraucher in dieser geschäftlichen Entscheidung zu beeinflussen. Denn unabhängig davon, ob die Antragsgegnerin sich - wie von der Antragstellerin behauptet - bei der inhaltlichen Gestaltung ihrer Beiträge von der Möglichkeit zusätzlicher Erlöse durch Affiliate-Vereinbarungen mit bestimmten Händlern beeinflussen lässt, ist bereits das Bestehen solcher Vereinbarungen eine für den Verbraucher relevante Information. Nur in Kenntnis des kommerziellen Interesses der Antragsgegnerin an der Vorstellung bestimmter Produkte in ihrem Beitrag kann er eine informierte Entscheidung darüber treffen, ob er den Angaben im Beitrag vertraut oder ob er andere oder weitere Informationsquellen heranziehen möchte.
c. Die erforderliche Wiederholungsgefahr ergibt sich aus der erfolgten Verletzung.
3. Ob die in den Anlagen Ast 1 und 2 wiedergegebenen Beiträge darüber hinaus inhaltlich irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1 UWG sind, kann dahingestellt bleiben. Die Antragstellerin hat lediglich das Verbot der jeweiligen konkreten Verletzungsformen ASt 1 und Ast 2 begehrt, ohne dass sie im Antrag oder in der Antragsbegründung zum Ausdruck gebracht hätte, dass die unterschiedlichen Begründungen jeweils eigene Streitgegenstände darstellen sollen.
4. Die Kostentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Streitwert: 100.000 €.
(von der Wiedergabe weiterer 15 Screenshots wurde abgesehen)