Bleibt der Antragsteller im Termin zur Verhandlung über den Widerspruch der Antragsgegnerseite säumig, steht dies der Annahme der Dringlichkeit entgegen.

Tenor

Die Berufung des Verfügungsklägers gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11.12.2019 - Az.: 2/1 O 1/19 - wird zurückgewiesen.

Der Verfügungskläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Gründe

I.

Der Verfügungskläger (nachfolgend: Kläger) hat die Verfügungsbeklagte (nachfolgend: Beklagte) auf Unterlassung in Anspruch genommen, an ihn E-Mail-Werbung ohne ausdrückliche Einwilligung zu versenden oder versenden zu lassen.

Der Kläger hatte als Privatperson nach seiner Behauptung bei der Beklagten, nach Behauptung der Beklagten bei einem Drittanbieter auf dem Amazon.de Marketplace Waren bestellt. Wegen eines dieser Käufe erhielt der Kläger Abmahnungen wegen ausstehender Zahlungen, obwohl er - wie er behauptet hat - den Betrag schon überwiesen gehabt habe. Daraufhin wandte er sich an die Beklagte und forderte sie zur Unterlassung unberechtigter Abmahnungen auf (Bl. 318, 319 d.A.). In der Folge erhielt er am 5.1.2019 eine E-Mail mit der Absenderangabe Amazon.de ecr-replies@amazon.de. Diese E-Mail enthielt unter anderen den Text:

"Unser Ziel: Das kundenfreundlichste Unternehmen der Welt zu sein. Ihr Feedback hilft uns dabei" (Bl. 345 d.A.).

Im weiteren Verlauf gingen dem Kläger weitere E-Mails zu, als deren Absender Amazon.de ecr-replies@amazon.de bzw. Amazon.de ecr-legal-support@amazon.de angegeben war (Bl. 9-11 und 346-347 d.A.). Diese E-Mails enthielten unter anderen die Texte: "Wir freuen uns über Ihr Feedback und bitten Sie Ihre heutige Erfahrung mit unserem Kundenservice zu bewerten" und erneut: "Unser Ziel: Das kundenfreundlichste Unternehmen der Welt zu sein".

Mit Schreiben vom 20.2.2019 forderte der Kläger die Beklagte zur Unterlassung unerbetener Werbung auf (Bl. 12-18 d.A.). Die Beklagte gab jedoch die geforderte Unterlassungserklärung nicht ab.

Der Kläger erwirkte daher beim Landgericht eine im Beschlusswege erlassene einstweilige Verfügung, mit der der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln untersagt worden ist, an den Kläger E-Mail-Werbung zu versenden oder versenden zu lassen. Den Streitwert hat das Landgericht auf 3.000 € festgesetzt (Bl. 40-44 d.A.). Den ihm am 4.4.2019 in Abschrift zugestellten Beschluss hat der Kläger den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 22.4.2019 zugestellt. Gegen die Beschlussverfügung hat die Beklagte Widerspruch erhoben. Sie hat sich darauf berufen, dass das Landgericht nicht sachlich zuständig sei. Die dem Kläger zugegangenen E-Mails vom 8., 14. und 15.2.2019 seien ihr nicht zuzurechnen, da diese im Zusammenhang mit einer Beschwerde des Klägers an die Amazon Services Europe S.a.r.l. versandt worden seien. Die E-Mails seien keinesfalls werblich, sondern Teil einer bestellbezogenen Korrespondenz gewesen, die durch den Kläger initiiert worden sei. Weiterhin hat die Beklagte gemeint, der Antrag sei zu unbestimmt und wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig. Im Termin zur mündlichen Verhandlung über den Widerspruch ist der Kläger nicht erschienen. Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Beschlussverfügung aufgehoben und den Antrag auf ihren Erlass zurückgewiesen. Die Entscheidung hat das Landgericht auf sachliche Unzuständigkeit gestützt, da der Streitwert 5.000 € nicht übersteige. Ebenso folge die Zuständigkeit nicht aus § 13 UWG, weil der Kläger keinen Anspruch aus dem UWG, sondern einen Anspruch aus §§ 823, 1004 (analog) BGB geltend mache. Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, der vom Landgericht festgestellten Tatsachen sowie der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidung und den Berichtigungsbeschluss vom 11.2.2020 verwiesen (Bl. 186-192c d.A.).

Gegen das am 17.1.2020 zugestellte Urteil hat der Kläger am 20.1.2020 Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel am 16.3.2020 begründet. Er macht geltend, die Aufhebung der einstweiligen Verfügung sei unvertretbar, weil die Hauptsacheklage bei dem Landgericht rechtshängig sei. Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf die Schriftsätze vom 16.3.2020 (Bl. 316-344 d.A.) sowie vom 9.6.2020 (Bl. 409-416 d.A.) Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11.12.2019 aufzuheben und der Beklagten - im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes - bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem jeweiligen gesetzlichen Vertreter, zu untersagen, an ihn (Kläger) Werbung per elektronischer Post zu versenden oder versenden zu lassen, ohne dass seine vorherige ausdrückliche Einwilligung vorliegt, wie geschehen durch die E-Mails vom 5.1.2019 um 13:45 Uhr, 14.2.2019 um 11:26 Uhr, 15.2.2019 um 14:44 Uhr sowie 14.8.2019 um 10:34 Uhr.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Das Landgericht habe zu Recht die einstweilige Verfügung aufgehoben und den Verfügungsantrag zurückgewiesen. Das Landgericht sei sachlich unzuständig gewesen. Daran ändere die bereits anhängige Hauptsacheklage nichts, da der Kläger diese ebenfalls beim sachlich unzuständigen Gericht anhängig gemacht habe. Für den (erneuten) Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung fehle es zudem an einem Verfügungsgrund. Das landgerichtliche Urteil weise zutreffend darauf hin, dass der Kläger durch sein Ausbleiben in der mündlichen Verhandlung zu erkennen gegeben habe, dass ihm die Sache nicht eilig sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat das Rechtsmittel mangels Dringlichkeit keinen Erfolg.

Der Verfügungsantrag ist nicht deshalb unzulässig, weil er beim sachlich unzuständigen Gericht gestellt worden sei. Der Kläger beruft sich zu Recht auf § 937 Abs. 1 ZPO. Er hat mit der Antragsschrift und auch für den Hauptsacherechtsstreit (Aktenzeichen beim Landgericht .../19) den Streitwert mit 6.000,00 € angegeben. Bei diesem Streitwert bestand die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts (§§ 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG) auch dann, wenn sie sich nicht aus § 13 UWG ergab. Richtet sich die sachliche Zuständigkeit für das Eilverfahren - wie vorliegend, weil der Kläger wettbewerbsrechtliche Ansprüche nicht geltend machen kann und § 13 UWG deshalb nicht eingreift - nach dem Streitwert, so ist der Streitwert der Hauptsache maßgebend. Dieser ist mit der Streitwertangabe des Klägers, die in derartigen Fällen indiziell ist, mit 6.000,00 € anzusetzen. Zwar mag die Beeinträchtigung des Klägers eher gering sein, jedoch kann er gleichwohl die Unterlassung unzulässiger Werbung verlangen. Sie verursacht ihm jedenfalls dadurch Aufwand, dass er sich mit ihr gedanklich befassen muss. Zudem hat ihm die Absenderin der E-Mails die beanstandeten Formulierungen wiederholt zugesandt. Unabhängig davon ergibt sich die Zuständigkeit des Landgerichts zusätzlich daraus, dass der Kläger neben dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung die Hauptsacheklage anhängig gemacht hat. Die daraus entstehende - ausschließliche (§ 802 ZPO) - sachliche Zuständigkeit des Landgerichts besteht auch dann, wenn das angerufene Gericht für die Hauptsache selbst unzuständig sein sollte (OLG Hamburg, Urteil vom. 6.11.1980 - 3 U 151/79 = MDR 1981, 1027; Zöller/Vollkommer, ZPO, 33. Aufl., § 937 Rn. 1). Ob die Zuständigkeit für den Eilantrag ausnahmsweise zu verneinen ist, wenn der Antragsteller sich die Zuständigkeit durch die Erhebung der Hauptsacheklage "erschlichen" hat, kann dahinstehen. Ein solcher Fall liegt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht vor. Die Streitwertangabe des Klägers war jedenfalls nicht unvertretbar. Auch reichen weder die Erweiterung der Hauptsacheklage vom 10.12.2019 (ein Tag vor dem vorgesehenen Termin zur mündlichen Verhandlung in der Hauptsache) noch der nur im Hauptsacheverfahren unter dem 20.11.2019 gestellte Ablehnungsantrag gegen die Einzelrichterin aus, eine Erschleichung der fortdauernden Anhängigkeit der Hauptsache beim Landgericht anzunehmen.

Der Antrag ist ferner nicht mangels Bestimmtheit unzulässig. Zumindest in der mit der Berufung beantragten Formulierung nimmt er auf die konkrete Verletzungsform Bezug.

Bei dem angegriffenen Verhalten handelt es sich um Werbung. Werbung umfasst alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet ist. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung - beispielsweise in Form der Imagewerbung - erfasst. Für Kundenzufriedenheitsabfragen ist bereits höchstrichterlich geklärt, dass diese zumindest auch dazu dienen, befragte Kunden an sich zu binden und künftige Geschäftsabschlüsse zu fördern. Durch derartige Befragung wird dem Kunden der Eindruck vermittelt, der Unternehmer bemühe sich auch nach Geschäftsabschluss um ihn. Der Unternehmer bringt sich zudem bei dem Kunden in Erinnerung, was der Kundenbindung dient und eine weitere Empfehlung ermöglicht (BGH, Urteil vom 10.7.2018 - VI ZR 220/17 = WM 2018, 1853, 1855 Rn. 17 f.). In diesem Sinne werbend ist vorliegend die Mitteilung, dass die Absenderin der E-Mails das Ziel verfolge, das kundenfreundlichste Unternehmen der Welt zu sein. Hinzu kommt die Aufforderung, sich im Wege des "Feedbacks" bewertend über das Unternehmen der Absenderin zu äußern. Dies ist eine typische Form der Zufriedenheitsabfrage und soll beim angesprochenen Empfänger den Eindruck erwecken, das anfragende Unternehmen bemühe sich um ihn, wodurch eine Kundenbindung aufgebaut werden soll. Dies ist nicht deshalb anders, weil die beanstandeten Aussagen in E-Mails enthalten sind, mit denen die Absenderin eine Beschwerde des Klägers beschieden hat. Allein dieser vom Kläger veranlasste Inhalt nimmt der E-Mail nicht insgesamt den Charakter der Werbung (BGH a.a.O. Rn. 19 f.). Der dadurch begangene Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers und als Rechtsanwalt in sein Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ist rechtswidrig. Die dafür erforderliche Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien ergibt ein Übergewicht zu Gunsten des Klägers. Insoweit ist gleichfalls auf die Ausführungen des Bundesgerichtshofs (a.a.O. Rn. 22 ff.) zu verweisen, der einerseits die Wertung des §§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (Werbung im Wege elektronischer Post ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten ist stets eine unzumutbare Belästigung) berücksichtigt, auch die vergleichsweise geringfügige Beeinträchtigung des Klägers in Rechnung stellt, aber die Zufriedenheitsanfrage auch nicht als Bagatelle ansieht, weil sich der Empfänger zumindest gedanklich damit beschäftigen muss.

Die Wiederholungsgefahr ergibt sich aus den bereits begangenen Verstößen.

Die Beklagte ist ferner passivlegitimiert. Die von der Amazon ECR (Executive Customer Relations) versandte E-Mail ist der Beklagten zuzurechnen. Die Beklagte räumt ein, dass die Amazon-Gesellschaften in Deutschland einen zentralen Kundendienst als Executive Customer Relations unterhalten. Die Beklagte ist damit eine hinter diesem Unternehmen stehende juristische Person und damit selbst unmittelbar Schuldnerin des Unterlassungsanspruchs. Ohne Bedeutung ist es, dass sich der Kläger nicht unmittelbar an die Beklagte wegen der zu Grunde liegenden Streitigkeit um die Bezahlung der von einem - möglicherweise dritten - Anbieter bestellten Waren gewandt hat. Für die Haftung der Beklagten als Störer reicht es aus, dass die ECR eine auch für die Beklagte handelnde rechtlich unselbstständige Organisation ist.

Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs erscheint ferner nicht rechtsmissbräuchlich. Rechtsmissbrauch kann zwar vorliegen, wenn die Verfolgung eines derartigen Anspruchs allein der Generierung von Schadensersatz- und Kostenerstattungsansprüchen dient.Für die Fälle, in denen Unterlassungsansprüche geltend gemacht werden, hat der Bundesgerichtshof (Urteil vom 26.4.2018 - I ZR 248/16 = GRUR 2019, 199, 201 Rn. 21 f.) für den Bereich des Wettbewerbsrechts (§ 8 Abs. 4 UWG) eine missbräuchliche Rechtsverfolgung angenommen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde, für sich genommen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele sind. Die sachfremden Ziele müssen das überwiegende Motiv des Gläubigers sein. Die Annahme eines derartigen Rechtsmissbrauchs erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände. Ein Anhaltspunkt für eine missbräuchliche Rechtsverfolgung kann sich daraus ergeben, dass die Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht, der Anspruchsberechtigte die Belastung des Gegners mit möglichst hohen Prozesskosten bezweckt oder der Abmahnende systematisch überhöhte Abmahngebühren oder Vertragsstrafen verlangt. Weiteres Indiz für ein missbräuchliches Vorgehen ist es, wenn der Abmahnende an der Verfolgung des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse haben kann, sondern seine Rechtsverfolgung aus der Sicht eines wirtschaftlich denkenden Gewerbetreibenden allein dem sachfremden Interesse der Belastung seiner Mitbewerber mit möglichst hohen Kosten dient. Das ist etwa der Fall, wenn der Prozessbevollmächtigte der Klagepartei das Abmahngeschäft "in eigener Regie" betreibt, allein um Gebühreneinnahmen durch die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen zu erzielen. Ob sich eine Rechtsverfolgung als missbräuchlich darstellt, ist aus der Sicht eines wirtschaftlich denkenden Unternehmers zu beurteilen. Kein kaufmännisch handelnder Unternehmer wird Kostenrisiken in einer für sein Unternehmen existenzbedrohenden Höhe durch eine Vielzahl von Abmahnungen oder Aktivprozessen eingehen, wenn er an der Unterbindung der beanstandeten Rechtsverstöße kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse hat. Im Streitfall, in dem der Kläger als Privatperson vorgeht, reicht es für die Annahme rechtsmissbräuchlichen Verhaltens dagegen nicht, dass er als Rechtsanwalt zugleich Gebühreneinnahmen erzielen kann. Auch der Umstand, dass er bereits in anderen Fällen derartige Unterlassungsansprüche wegen unerwünschter Werbung verfolgt hat, rechtfertigt es nicht, ihn als "Vielfachabmahner" einzustufen. Vielmehr steht dem schon entgegen, dass er auch den Verlust des Rechtsstreits riskiert oder Gefahr läuft, selbst im Erfolgsfalle seine Gebührenansprüche nicht realisieren zu können.

Es fehlt jedoch an der Dringlichkeit des begehrten Eilrechtsschutzes. Im Bereich des allgemeinen Deliktsrechts und damit außerhalb des Wettbewerbsrechts gilt keine Dringlichkeitsvermutung (§ 12 Abs. 2 UWG), vielmehr muss die Dringlichkeit der Sache dargelegt werden. Im Streitfall hat der Kläger indes durch sein Verhalten selbst zum Ausdruck gebracht, dass ihm die Angelegenheit so eilig nicht ist. Er hat zwar zunächst die einstweilige Verfügung im Beschlusswege erwirkt. In der mündlichen Verhandlung über den Widerspruch der Beklagten ist er jedoch nicht erschienen, obwohl er unter gleichzeitiger Zustellung der Widerspruchsbegründung zu dem Termin am 24.10.2019 und damit mehr als sieben Wochen vorher durch Zustellungsurkunde (Bl. 179 d.A.) geladen worden war. Seine schriftsätzliche Behauptung (Bl. 341, 410 d.A.), er habe keine Ladung zur mündlichen Verhandlung über den Verfügungsantrag persönlich erhalten, und seine Einlassung in der Berufungsverhandlung, er habe von dem Termin in der Eilsache nichts gewusst, sind nicht nachvollziehbar. Entgegen seiner Darstellung ist er zu dem Termin zur Verhandlung über den Widerspruch mit gleichzeitiger Übermittlung der Widerspruchsbegründung geladen worden. Gemäß der Zustellungsurkunde sind die zuzustellenden Schriftstücke dem in seinen Geschäftsräumen Beschäftigten B übergeben worden. Das bestreitet der Kläger auch nicht. Er legt aber in keiner Weise dar, weshalb dieser ihm die Schriftstücke bis zum Termin nicht vorgelegt habe. Zudem steht diese Darstellung des Klägers in Widerspruch zu seinem Vortrag, er sei wegen der Abladung in der Hauptsache davon ausgegangen, dass auch der Termin in der Eilsache nicht stattfinde. Es gibt indes keinen überzeugenden Grund dafür, dass der Kläger annehmen konnte, der Termin im Eilverfahren sei abgesetzt worden. Dass der auf denselben Tag anberaumte Termin zur mündlichen Verhandlung in der Hauptsache tags zuvor aufgehoben worden war, besagte nichts über einen Wegfall des Widerspruchstermins. Vielmehr ließ sich die Terminsaufhebung in dem Hauptsacheverfahren durch die Klageerweiterung erklären, die für das Eilverfahren nicht von Bedeutung war. Ebenso konnte die Ablehnung der Einzelrichterin in der Hauptsache nicht automatisch die Aufhebung des Widerspruchstermins zur Folge haben, da der Kläger die Richterin im Eilverfahren gerade nicht abgelehnt hatte. Es kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger entweder die Ladung zu dem anberaumten Termin im Eilverfahren wieder vergessen hatte oder ihm die Anreise zu aufwändig war. Beides würde aber darauf schließen lassen, dass er an der Fortsetzung des Eilverfahrens nicht mehr das erforderliche Interesse hatte. Selbst wenn der Kläger nicht mit einem unechten Versäumnisurteil hätte rechnen müssen, hat er durch sein Ausbleiben die Voraussetzungen für ein (echtes) Versäumnisurteil gemäß § 330 ZPO geschaffen, das ebenfalls die Aufhebung der Beschlussverfügung zur Folge gehabt hätte. Lässt der Antragsteller ein Versäumnisurteil gegen sich ergehen, steht dies der Annahme der Dringlichkeit nicht nur in den Fällen entgegen, in denen eine einstweilige Verfügung im Beschlusswege noch nicht ergangen war (dazu OLG Hamm, Urteil vom 31.8.2006 - 4 U 124/06 = NJW-RR 2007, 108,109), sondern auch dann, wenn die einstweilige Verfügung bereits erlassen worden war und der Antragsteller auf einen Rechtsbehelf des Antragsgegners (Widerspruch, Einspruch oder Berufung) bei der folgenden mündlichen Verhandlung säumig bleibt (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 20.3.1995 - 6 U 310/93 = WRP 1995, 502; ähnlich auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.8.2015 - I-20 U 196/14, das die Dringlichkeit verneinte, als die dortige Antragstellerin nach Abweisung ihres Antrags durch Versäumnisurteil die Einspruchsfrist voll ausgeschöpfte, was vorliegend mit der fast vollständigen Ausschöpfung der Berufungsbegründungsfrist übereinstimmt).

Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.