KG, Urteil vom 24.08.2020 - 8 U 139/19
Fundstelle
openJur 2020, 74004
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1. Zu einem Anwaltsregress bei Abschluss eines Vergleichs betreffend die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses2. Bei Gewährung einer Mitarbeiterbeteiligung kann durch AGB geregelt werden, dass die Beteiligung bei Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses innerhalb eines Jahres gegen Rückzahlung des Erwerbspreises entzogen werden kann.3. Die Anfechtbarkeit eines Vergleichs gemäß § 123 Abs. 1 BGB kann ausscheiden, wenn der Betroffene bei Abschluss des Vergleichs mit einer arglistigen Täuschung durch die Gegenseite gerechnet hat und der Vergleich eine weit gefasste Abgeltungsklausel enthält sowie eine substantielle Gegenleistung an den Betroffenen festlegt.

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das am 24.7.2019 verkündete Urteil des LG Berlin - 130/17 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Beklagte bzw. die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % leisten.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte in Anwaltsregress. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der Anträge in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger die Klageanträge bis auf einen Teil der Zinsforderung weiter und macht geltend:

Erhebliche Gründe sprächen gegen die Wirksamkeit der Call-Option in § 5 Angel Agreement. Während es in der Managermodell- und Mitarbeitermodell-Entscheidung des BGH um die Beteiligung an einem bereits etablierten, ertragsstarken Unternehmen gegangen sei und die Teilhabe am Gewinn der Gesellschaft daher im Vordergrund der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung gestanden habe, habe der Kläger seine Tätigkeit in der Gründungsphase der Streithelferin aufgenommen, so dass mit Gewinnen während der Vesting-Periode nicht zu rechnen gewesen sei und der alleinige Wert seiner Beteiligung in der Chance auf eine Wertsteigerung gelegen habe. Anders als in den vom BGH entschiedenen Fällen sichere die Abfindungsbeschränkung der Vesting-Call-Option nicht die finanzielle Grundlage für die Beteiligung der nächsten Generation von Mitarbeitern, weil sie nur während der Vesting-Periode greife, und habe der Kläger die Anteile nicht für einen Bruchteil des Verkehrswertes überlassen erhalten. Er könne daher eine Abfindung nach dem - von ihm mitgeschaffenen - gestiegenen Verkehrswert verlangen. Unangemessen sei auch, dass die Streithelferin die Option bei Tod oder Arbeitsunfähigkeit des Mitarbeiters sowie im Falle eines Insolvenzverfahrens oder von Zwangsvollstreckungs-maßnahmen ausüben könne. Der Kläger hätte, wenn ihn die Sachbearbeiterin der Beklagten pflichtgemäß über die durchgreifenden Bedenken oder auch nur über Zweifel an der Wirksamkeit der Vesting-Call-Option beraten hätte, den Vergleich mit der Streithelferin nicht abgeschlossen.

Die Sachbearbeiterin der Beklagten habe den Kläger nicht dazu beraten, dass die Ausübung der Option einer Annahmeerklärung bedürfe, die dem Mitarbeiter unverzüglich in Kopie zuzusenden sei, was erst per E-Mail am 2.1.2014 geschehen sei. Die Sachbearbeiterin der Beklagten hätte die Streithelferin vor dem Vergleichsschluss zum Nachweis der Optionsausübung auffordern müssen. Darauf hätte die Streithelferin die Vereinbarung vom 18.7.2012 vorlegen müssen, die nur eine Beteiligung von 520 EUR betraf und dem Kläger eine Beteiligung von 155 EUR beließ. Der geringe Vorteil für den Kläger, nach dem Vergleich einen Anteil von 240 EUR zu behalten, habe sein erhebliches Nachgeben nicht gerechtfertigt.

Der Kläger habe dafür, dass der behauptete Wegfall seiner Stelle nur vorgeschoben worden sei und die Kündigungsschutzklage Erfolg gehabt hätte, zahlreiche Belege und Anhaltspunkte vorgetragen, nämlich dass er im Mai 2012 aufgefordert worden sei, sein Anteilspaket mindestens zur Hälfte abzugeben, dass kurz nach seiner Ablehnung die Kündigung ohne Angabe eines Kündigungsgrundes erklärt worden sei, obwohl der Wegfall der Stelle angeblich bereits im April beschlossen worden sei, dass ihm unmittelbar nach Erhalt der Kündigung der Abschluss eines Arbeits- bzw. Beratungsvertrages mit höherem Entgelt bei Abgabe von 86 % seines Anteilspaketes angeboten worden sei, dass das Organigramm der Streithelferin vom 27.10.2012 weiterhin die Stelle eines CMO ausgewiesen und zwei Kollegen genannt habe, die sie interimistisch wahrnehmen, dass die Streithelferin jedenfalls am 27.10.2012 eine Stellenanzeige für die Position als CMO im Netz gehabt habe und dass sein Nachfolger als CMO im Januar 2013 bestellt worden sei. Die Auffassung des Einzelrichters, insbesondere seien Mängel der zweiten Kündigung offengeblieben, sei ebenfalls nicht nachvollziehbar, da das Kündigungsschreiben selbst keine Gründe enthalten habe. Das Vorbringen der Streithelferin zum behaupteten Kündigungsgrund genüge nicht ansatzweise der von der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Darlegungslast für eine derartige Organisationsänderung und sei im Übrigen unplausibel.

Hätte die Beklagte den Kläger richtig beraten, also den Vergleich wegen arglistiger Täuschung angefochten und die zweite Kündigung in das Verfahren rechtzeitig einbezogen, hätte er keine Anteile an der Streithelferin verloren. Soweit der Einzelrichter dem Kläger vorhalte, er habe nicht hinreichend vorgetragen, dass die Streithelferin ihn nicht doch noch wirksam gekündigt und seine Stelle tatsächlich gestrichen hätte, liege eine groteske Verkennung der Darlegungslast zugrunde und werde auch übersehen, dass der Kläger bei einer späteren Kündigung je nach Zeitpunkt weitere unentziehbare Rechte unter der Beteiligungsvereinbarung gehabt hätte.

Die Schadensberechnung sei nach dem Börsengang dahin zu aktualisieren, dass die N für die aufgegebenen 435 Anteile am 21.8.2017 1.486.936,86 EUR sowie am 9.11.2017 mit der Ausschüttung des Einbehaltes weitere 327.028,61 EUR erhalten hätte sowie weitere 58.614 Aktien, für die mit dem restlichen Zahlungsantrag ein Mindestschaden von jeweils 19,84 EUR geltend gemacht werde, der unter dem Betrag der Zweitplatzierung ( ) und unter der Hälfte des Börsenkurses der Aktie der Streithelferin am 9.10.2019 ( ) liege. Der vom Feststellungsantrag erfasste Schaden lasse sich noch nicht abschließend berechnen, sondern hänge von der weiteren Entwicklung des Kurses der Aktie bis zur mündlichen Verhandlung ab.

Der Kläger hat die Berufung in Höhe von 26.628,11 EUR nebst anteiligen Zinsen im Hinblick auf anderweitige Einkünfte zurückgenommen und beantragt,

1. Die Beklagte zu verurteilen, an die N EUR 2.950.420,54 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf EUR 1.460.308,75 seit dem 21.8.2017 und auf EUR 327.028,61 seit dem 9.12.2017 Zug-um-Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche des Klägers gegen die Streithelferin der Beklagten im Zusammenhang mit der vergleichsweisen Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zu zahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der N alle weiteren Schäden Zug-um-Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche des Klägers gegen die Streithelferin der Beklagten im Zusammenhang mit der vergleichsweisen Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zu ersetzen, die ihr auf Grund oder im Zusammenhang mit der fehlerhaften Beratung des Klägers zu der Kündigung seines Arbeitsvertrags und dem Vergleich vom 9.10.2012/18.10.2012 mit der X entstanden sind oder noch entstehen werden,

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von EUR 16.596,81 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9.3.2017 Zug-um-Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche des Klägers gegen die Streithelferin der Beklagten im Zusammenhang mit der vergleichsweisen Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zu zahlen,

4. festzustellen, dass sich die Beklagte seit Zustellung des Schriftsatzes vom 18.05.2020 mit der Annahme des Angebotes des Klägers auf Abtretung sämtlicher Ansprüche des Klägers gegen die Streithelferin der Beklagten in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor:

Die Wirksamkeit der Vesting-Call Option sei im Rahmen ihres arbeitsrechtlichen Mandats nicht zu prüfen gewesen und ohnehin gegeben. Die Anforderungen des BGH zu Hinauskündigungsbestimmungen seien schon nicht einschlägig, weil es an einer unmittelbaren gesellschaftsrechtlichen Beteiligung gefehlt habe - und wegen Vertragsunterzeichnung vor Errichtung der Netwings sogar an einer schuldrechtlichen "Beteiligung" - und überdies die mittelbare Beteiligung prozentual sehr geringfügig und auf Verwässerung angelegt sowie Verfügungsbeschränkungen und (Zwangs-) Veräußerungsmechanismen unterworfen gewesen sei, und seien ohnehin erfüllt. Die Sachgerechtigkeit der Regelungen ergebe sich gerade aus der nach Ablauf eines Jahres sukzessive ansteigenden Behaltensregelung, also der Anknüpfung an eine Mindestbetriebszugehörigkeitsdauer. Nach den Entscheidungen des BGH komme es nicht darauf an, ob die Beteiligungen unter Verkehrswert erworben worden seien - was hier insbesondere im Hinblick auf die Geschäftsidee der Streithelferin der Fall gewesen sei -, sondern allein auf die Rückzahlung des gezahlten Erwerbspreises bei Ausscheiden des Gesellschafters. Die Vesting-Call Option sei wirksam ausgeübt worden - die Mitteilung an den Kläger sei keine Wirksamkeitsvoraussetzung und zudem vor dem 19.9.2012 erfolgt - und hätte im Übrigen noch lange ausgeübt werden können, auch hinsichtlich der Teile, die in der Ausübungserklärung aufgrund eines Schreibfehlers nicht angesprochen worden seien.

Die Voraussetzungen des § 123 BGB zur Anfechtung des Vergleichs seien nicht gegeben, jedenfalls aber nicht beweisbar und erst recht sei eine ausreichende Erfolgsaussicht einer Anfechtung für die Beklagte nicht ersichtlich gewesen. Die vom Kläger behaupteten Gespräche vor und nach der Kündigung seien ebenso bereits in erster Instanz mit Nichtwissen bestritten worden wie die Stellenanzeige und die Nachfolge für die Position des Klägers. Einem Anfechtungsrecht des Klägers habe auch entgegengestanden, dass er - nicht aber die Beklagte - vor dem Vergleich von dem Organigramm Kenntnis hatte.

Die Kündigungsschutzklage(n) wäre(n) nicht erfolgreich gewesen. Die Beklagte mache sich das Vorbringen der Streithelferin zu dem in Anlage SB 1 vorgelegten Beschluss und einer entsprechenden Verfahrensweise ab 1.8.2012 hilfsweise zu eigen. Bei dem Organigramm handele es sich nicht um ein solches der Streithelferin, sondern der "X Group". Keinem Mitarbeiter der Streithelferin sei mehr als 5 % der Tätigkeit des Klägers übertragen worden, jeder habe die anfallende Mehrarbeit problemlos erledigen können, ohne dass dies überobligatorisch gewesen wäre.

Eine Einbeziehung der zweiten Kündigung in die Kündigungsschutzklage sei nicht veranlasst gewesen. Das Verstreichenlassen der 3-Wochen-Frist habe keinen Schaden verursacht. Hätte sich die Streithelferin - wie tatsächlich nicht - von der zuvor fest getroffenen Einigung noch lösen wollen, wäre eine Kündigungsschutzklage gemäß § 5 KSchG noch möglich gewesen.

Auf eine Anfechtungserklärung hätte die Streithelferin einen neuen CMO nicht eingestellt, etwaige Suchaktivitäten wären gestoppt worden und erklärbar gewesen. Die Streithelferin habe vor Vergleichsschluss bekundet, Marketing bei den einzelnen Konzerngesellschaften und/oder bei Externen unterhalten zu wollen. Vorsorglich hätte die Streithelferin das Arbeitsverhältnis sofort erneut - jetzt zum 31.12.2012 - gekündigt und das Marketing nach außen gegeben. Die Annahme eines anderen Vorgehens sei lebensfremd und ausgeschlossen, §§ 286, 287 ZPO.

Rechtsanwältin B (im Folgenden: die Rechtsanwältin) habe dem Kläger nicht vor, bei oder nach der mündlichen Verhandlung im Wiedereinstellungsverfahren erklärt, die Anfechtungsfrist sei abgelaufen. Sie habe nicht ausdrücklich von einer Berufung abgeraten.

Wäre der Vergleich entsprechend dem mit der Berufungsbegründung eingereichten Rechtsgutachten wegen Sittenwidrigkeit nichtig, hätte er keinen Schaden verursacht.

Der Kläger habe es obliegenheitswidrig (§ 254 BGB) unterlassen, der Beklagten vor Vergleichsschluss das Organigramm zukommen zu lassen und sie zu informieren, dass die Anteile benötigt worden wären, um sie an das zu integrierende Management L zu verteilen.

Dem Kläger fehle die Aktivlegitimation für die Geltendmachung eines Schadens der N, die Voraussetzungen einer Drittschadensliquidation seien nicht gegeben.

Die jetzige Schadensberechnung, zu der sich die Beklagte mit Nichtwissen erkläre, sei eine Antragsänderung in der Berufungsinstanz, der widersprochen werde. Die Klage habe jedenfalls hinsichtlich eines "weiteren Schadens", der 300.000 EUR übersteigt, keine verjährungshemmende Wirkung entfaltet. Die Berechnungsmethode sei unzulässig, weil der Kläger ein Kursrisiko nach unten nur teilweise tragen wolle. Die N hätte, wenn ihr durchgehend 675 Anteile zugestanden hätten, sicher viele lange vor Klageerhebung verkauft.

Dies ergebe sich hilfsweise aus dem (bestrittenen) Vorbringen des Klägers, die Streithelferin habe 2012/13 dringend Anteile benötigt, um sie dem Management L zu übertragen. Dazu hätte sie die Anteile des Klägers zu einem Preis erworben, der nicht über dem gelegen hätte, den der Kläger seinerzeit für seine 240 Anteile gefordert habe. Dem Kläger sei aufzugeben, den seinerzeit geforderten Preis mitzuteilen.

Die Streithelferin tritt der Klageforderung ausführlich entgegen und macht ferner geltend, dass Anteile nicht an sie zurückgefallen seien, sondern an die X GmbH & Co. KG.

II.

1. Die Berufung ist zulässig. Insbesondere sind Berufungs- und Berufungsbegründungsschrift entgegen der Auffassung der Beklagten von einem beim Kammergericht postulationsfähigen Rechtsanwalt eigenhändig unterschrieben.

Eine diesen Anforderungen genügende Unterschrift verlangt einen die Identität des Unterzeichnenden ausreichend kennzeichnenden Schriftzug, der individuelle, charakteristische Merkmale, die die Nachahmung erschweren, aufweist, sich ohne lesbar sein zu müssen, als Wiedergabe eines Namens darstellt und die Absicht einer vollen Unterschrift erkennen lässt, selbst wenn er nur flüchtig niedergelegt und von einem starken Abschleifungsprozess gekennzeichnet ist. Unter diesen Voraussetzungen kann selbst ein vereinfachter und nicht lesbarer Namenszug als Unterschrift anzuerkennen sein, wobei von Bedeutung ist, ob der Unterzeichner auch sonst in gleicher oder ähnlicher Weise unterschreibt. Dabei ist in Anbetracht der Variationsbreite, die selbst Unterschriften ein- und derselben Person aufweisen, jedenfalls bei gesicherter Urheberschaft ein großzügiger Maßstab anzulegen (BGH, Beschluss vom 9.7.2015 - V ZB 203/14 - NJW 2015, 3104 mit weiteren Nachweisen zur ständigen Rechtsprechung).

Beide Schriftsätze schließen mit dem maschinenschriftlichen Namenszusatz "D " und darunter "Rechtsanwalt". Auf diesen Zusätzen und darüber hinausragend befindet sich jeweils ein Schriftzug, der mit einem gekrümmten Abstrich beginnt, in eine geschlängelte Linie übergeht und nach einer Unterbrechung mit einem S-förmigen, nochmals unterbrochenen Aufstrich endet.

Aufgrund der charakteristischen Gestaltung und der Länge der Schriftzüge handelt es sich zweifelsfrei um zum Zwecke der Individualisierung und Legitimierung geleistete Unterschriften und nicht etwa um Paraphen. Der Rechtsanwalt hat die Klageschrift, den Schriftsatz vom 24.5.2019 sowie die Empfangsbekenntnisse vom 7.6.2017 und 18.9.2019 weitgehend genauso unterzeichnet und den Schriftsatz vom 30.4.2019 immerhin sehr ähnlich. Dass die einzelnen Buchstaben nicht lesbar sind, ist unerheblich (vgl. BGH a. a. O.).

2. Die Berufung bleibt ohne Erfolg. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Beklagte ist dem Kläger nicht wegen Pflichtverletzung im Rahmen eines anwaltlichen Mandatsverhältnisses gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB zu Schadensersatz verpflichtet.

2.1 Die Beklagte war unstreitig vom Kläger beauftragt, seine Rechte im Hinblick auf die Kündigung seines Arbeitsvertrages mit der Rechtsvorgängerin der Streithelferin - (im Folgenden: Streithelferin) wahrzunehmen, und zwar - ausweislich des Feststellungsantrages in der Kündigungsschutzklage und unstreitig - auch im Hinblick auf Rechte aus dem "Angel Agreement" vom 6.12.2012 zwischen dem Kläger und seiner Vermögensverwaltungsgesellschaft, der "N i. G." einerseits und der Streithelferin andererseits.

Der Kläger dürfte, soweit die Beklagte eine Anwaltspflicht ihm gegenüber verletzt hat und dadurch die mittelbare Beteiligung der N geschmälert worden ist, die Beklagte auf Schadensersatzleistung an die N bzw. Feststellung einer solchen Schadensersatzpflicht in Anspruch nehmen können, weil der Schaden einer Kapitalgesellschaft regelmäßig ihrem Alleingesellschafter als eigener Schaden zugerechnet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 23.3.1995 - III ZR 80/93 - NJW-RR 1995, 865 mit weiteren Nachweisen). Der Einwand der Beklagten, die BGH-Rechtsprechung sei hinfällig, seitdem 2001 das Körperschaftsteuer-Anrechnungsverfahren abgeschafft und Gewinne aus inländischen Holdingstrukturen weithin von einer Besteuerung freigestellt worden seien, erscheint dem erkennenden Senat nicht zwingend. Auch ist gemäß § 314 ZPO davon auszugehen, dass der Kläger Alleingesellschafter der N ist, denn sie ist im Tatbestand des angefochtenen Urteils unangefochten als Vermögensverwaltungsgesellschaft des Klägers bezeichnet. Die Beklagte stellt die Alleingesellschafterstellung des Klägers auf den Hinweis des Senats vom 9.3.2020 (zu b.) auch nicht in Frage.

Gemäß dem "Angel Agreement" (K 7) und dem "Trust Agreement" (K 6), das am gleichen Tage zwischen der " i. G." und der "T GmbH" geschlossen wurde, hielt letztere 675 Geschäftsanteile an der GmbH & Co. KG als Treuhänder für die "N i. G.", die Streithelferin durfte bei einem Vesting-Ereignis - u. a. bei rechtsgültiger Kündigung des Anstellungsvertrages des Klägers - innerhalb einer Vesting-Periode von 48 Monaten ab dem 1.8.2011 eine Vesting-Call-Option in Anspruch nehmen, bei einem Vesting-Ereignis im 13. Monat der Vesting-Periode sollten 25 % der Treuhandanteile endgültig dem Treugeber zufallen und dieser Prozentsatz bei einem späteren Vesting-Ereignis Monat für Monat bis auf 100 % bei Ablauf der Vesting-Periode steigen.

Aufgrund dieser Vereinbarungen erlangte die N i. G. einen Anspruch gegen den Treuhänder auf Übertragung von 675 Anteilen, und zwar unabhängig davon, ob ihre Gründung gemäß Gründungsprotokoll vom gleichen Tage (Anlage K 32) vorher erfolgte.

Für das Handeln einer nicht existenten Person, insbesondere einer juristischen Person im Vorgründungsstadium gilt § 177 BGB entsprechend (Schilken in: Staudinger, BGB, Bearb. 2019, § 177 Rn. 20; Ellenberger in: Palandt, BGB, 79. Auflage, § 177 Rn. 3 s. a. BGH NJW 1989, 894 und BAG NJW 2006, 3230 jeweils zu § 179 BGB). Der Einwand der Beklagten, unternehmensbezogene Geschäfte kämen im Vorgründungsstadium mit dem/n späteren Gesellschafter(n) als wahrem Inhaber zustande und geschlossene Verträge gingen anerkanntermaßen nicht mit Eintragung auf die GmbH über, überzeugt nicht; insbesondere steht hier keine automatische Wirkung des Vertrages gegenüber der juristischen Person ab Entstehung in Rede, sondern aufgrund deren Genehmigung.

Der Vertragsschluss ist durch Überweisung des in § 2.1 Treuhandvertrag vereinbarten Kaufpreises für den Treuhandanteil in Höhe von 650 EUR am 18.1.2012 durch den Kläger namens der N - die ausweislich des eingereichten Handelsregisterauszuges (Anlage K 38) seit dem 6.1.2012 im Handelsregister eingetragen ist - konkludent genehmigt worden. Die Zahlung unter ausdrücklicher Nennung der "N " ist durch Kopie eines Kontoauszuges der P-Bank vom 8.2.2012 (Anlage K 33) belegt. Eine Genehmigung durch die Zahlung ist nicht mangels Erklärungsbewusstsein zu verneinen. Immerhin sollte die Treuhand gemäß § 2.2 des Treuhandvertrages erst durch (Eingang der) Kaufpreiszahlung begründet werden. Ansonsten läge eine Genehmigung jedenfalls darin, dass der Kläger am 28.9.2012 den Vergleich auch für die N unterzeichnet hat (Anlage K 13).

Auf diese Punkte kommt es für die Entscheidung des Senats letztlich nicht an, weil die Klage aus anderen Gründen abzuweisen ist.

2.2 In dem auf den 28.9.2012 datierten Vergleich zwischen dem Kläger und der N einerseits und der Streithelferin anderseits (Anlage K 13), der mit dem Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 18.10.2012 wirksam wurde, wurde vereinbart, dass der N (nur) eine mittelbare Beteiligung von 240 Anteilen endgültig zusteht und dem Kläger eine Gehaltsfortzahlung bis zum 31.10.2012. Es stellte aber keine Pflichtverletzung dar, für welche die Beklagte gemäß § 278 BGB einstehen müsste, dass die bei der Beklagten angestellte Rechtsanwältin dem Kläger zum Abschluss des Vergleichs riet:

2.2.1 Ein Rechtsanwalt ist verpflichtet, die Interessen des Mandanten umfassend und nach allen Richtungen wahrzunehmen und ihn vor vermeidbaren Nachteilen zu bewahren. Erwägt der Mandant den Abschluss eines Vergleichs, muss er ihm dessen Vor- und Nachteile darlegen. Dies gilt in besonderem Maße, wenn es sich um einen Abfindungsvergleich handelt. Der Anwalt hat von einem Vergleich abzuraten, wenn er für die von ihm vertretene Partei eine unangemessene Benachteiligung darstellt und insbesondere begründete Aussicht besteht, im Falle einer streitigen Entscheidung ein wesentlich günstigeres Ergebnis zu erzielen (BGH, Urteil vom 11.3.2010 - IX ZR 104/08 - NJW 2010, 1357 Rn. 6 mit weiteren Nachweisen; BGH, Urteil vom 14.7.2016 - IX ZR 291/14 - NJW 2016, 3430).

2.2.2 Der Kläger rügt zu Unrecht, der vereinbarte Verzicht auf 435 (mittelbare) Anteile sei nachteilig gewesen, weil die Call-Option der Streithelferin insgesamt unwirksam gewesen sei. Vielmehr hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass die Regelung in § 5 des "Angel Agreement" vom 6.12.2011 den Anforderungen des BGH (Urteile vom 19.9.2005 - II ZR 173/03 und II ZR 342/03 - NJW 2005, 3641 bzw. 3644) an Regelungen zum Entzug der Gesellschafterbeteiligungen von Managern und Mitarbeitern gerecht wird, nämlich eine angemessene Entschädigung vorsieht. Die her vorgesehene Beschränkung der Abfindung auf den aufgewendeten Erwerbsbetrag ist grundsätzlich zulässig (BGH a. a. O.). Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass sich das Unternehmen in der Startphase befand und deshalb zunächst nur eine eingeschränkte Gewinnerwartung bestanden haben mag. Dies gilt selbst dann, wenn der Verkehrswert bei Gewährung der Beteiligungsrechte entsprechend der (bestrittenen) Behauptung des Klägers nicht höher gewesen sollte als der von der N zu zahlende Nennwert von 1 EUR pro Anteil, was ohnehin zweifelhaft erscheint: Im August 2012 - nur acht Monate später - war ein Anteil nach übereinstimmendem Vortrag der Streithelferin und des Klägers 1.052,92 EUR wert, in der Kündigungsschutzklage vom 12.7.2012 wurde der Wert der 675 Beteiligungen sogar mit ca. 1 Mio. EUR angegeben. Jedenfalls sollten nach dem "Angel Agreement" - anders als nach den vom BGH a. a. O. zu beurteilenden Regelungen - die eingeräumten Beteiligungsrechte (in sukzessive zunehmendem Umfang) der N auf Dauer verbleiben, wenn der Kläger länger als ein Jahr für die Holding tätig ist. Die Anknüpfung an eine solche Mindestbetriebszugehörigkeit ist nicht zu beanstanden, und zwar auch weder im Fall des Todes noch bei den sonstigen "Vesting-Ereignissen", bei denen die Call-Option ausgeübt werden kann, namentlich einer Straftat oder einer Wettbewerbsverbotsverletzung des Klägers gegenüber der Streithelferin oder einem Tochterunternehmen, einer Insolvenzeröffnung über sein Vermögen oder einer Pfändung seines Treuhandanteils; Vermögensverfall ist ein zulässiger Fall, für den die erleichterte Ausschließung eines Gesellschafters vereinbart werden kann (vgl. Roth in: Baumbach/ Hopt, HGB, 39. Auflage, § 140 Rn. 30).

Auf den entsprechenden Hinweis des Senats vom 9.3.2020 (zu e.) wendet der Kläger zu Unrecht ein, die überlassenen Anteile könnten als Vergütung für erbrachte Arbeitsleistung gemäß dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 18.1.2012 - 10 AZR 612/10 - BAGE 140, 231 nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen an den Bestand des Arbeitsverhältnisses geknüpft werden. Das BAG hat es - wie vom Senat in der mündlichen Verhandlung vom 25.6.2020 erörtert - mit Urteil vom 28.5.2008 - 10 AZR 351/07 - BAGE 127, 1 nicht beanstandet, wenn bei Aktienoptionen, die ein Arbeitgeber seinen Führungskräften gewährt, das Bezugsrecht auch nach Ablauf der Wartezeit von mindestens zwei Jahren gemäß § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG an das Bestehen eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses geknüpft wird, und dazu u. a. ausgeführt:

"Die vom Bundesarbeitsgericht für bestimmte Sonderleistungen, insbesondere Gratifikationen, entwickelten Rechtsgrundsätze können bezüglich der Zulässigkeit von Bindungsfristen und Verfallklauseln nicht uneingeschränkt auf Aktienoptionen übertragen werden. Im Gegensatz zu anderen Sondervergütungen haben Aktienoptionen einen ungleich größeren spekulativen Charakter. (...) Da der Arbeitnehmer daher stets mit dem Verlust der Werthaltigkeit seiner Optionsrechte rechnen muss, kann ein schutzwürdiges Vertrauen auf den Fortbestand dieses Vermögenswertes nur sehr eingeschränkt entstehen. Eine Anbindung der Befugnis zur Ausübung der Bezugsrechte an das Bestehen eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses ist dem Arbeitnehmer deshalb eher zuzumuten als bei Sonderleistungen ohne oder mit geringerem spekulativen Charakter. Bloße Erwerbschancen genießen nicht den gleichen arbeitsrechtlichen Schutz wie gesicherte Vergütungsbestandteile. (juris Rn. 29)

Ein ausgeschiedener Arbeitnehmer wird aber bei der gebotenen typisierenden Betrachtung nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, wenn er von einem erst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses steigenden Aktienkurs nicht finanziell profitiert. Dies gilt grundsätzlich auch für den Fall der betriebsbedingten Kündigung des Arbeitgebers. Dem Arbeitnehmer wird auch in diesem Fall keine bereits erdiente Vergütung, sondern nur eine Verdienst-chance entzogen. Der Grundsatz, dass bereits erdienter Lohn nicht mehr entzogen werden darf, wird dadurch nicht durchbrochen. Könnte ein Arbeitnehmer auch nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses oder nach seinem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis während eines nachfolgenden Ausübungszeitraums Rechte aus dem Aktienoptionsplan ausüben, würde dies der mit Aktienoptionen verbundenen Zielsetzung einer langfristigen Verhaltenssteuerung und eines Anreizes für künftigen Einsatz widersprechen. (juris Rn. 35)

Diese Erwägungen gelten grundsätzlich auch für den vorliegenden Fall. Zum einen macht es keinen maßgeblichen Unterschied, dass die (treuhänderische) Beteiligung hier zwar - anders als bei einer Erwerbsoption - bereits begründet, aber (degressiv) entziehbar ausgestaltet wurde. Zum anderen stellte die Beteiligung, auch wenn sie nicht an einer Aktiengesellschaft und nicht unmittelbar an der - seinerzeit als GmbH firmierenden - Streithelferin gewährt wurde, sondern an einer Personengesellschaft, die Beteiligungen an der Streithelferin hielt, vor allem eine Gewinnchance und einen Anreiz dar, dass sich der Kläger für einen langfristigen Unternehmenserfolg einsetzt, und diente damit seiner Bindung an die Streithelferin. Daher ist es nicht zu beanstanden, dass ein Behalt von Beteiligungsrechten von einer Betriebszugehörigkeit von mehr als einem Jahr abhängig gemacht wurde.

Es stellt auch keine unangemessene Benachteiligung des Klägers im Sinne von § 307 BGB (i. V. m. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB) dar, dass ihm nach § 5.2.2 des "Angel Agreement"

"Die Anstellung des Treugebers oder des Managers mit allen Relevanten Unternehmen wird (i) rechtsgültig durch die betreffende Vertragspartei ohne wichtigen Grund gemäß Definition im § 626 BGB gekündigt (der Zeitpunkt, an dem die Kündigung ausgesprochen wird, ist entscheidend) oder wird (ii) auf andere Weise beendet ..."

schon bei Ausspruch einer ordentlichen Kündigung innerhalb des ersten Anstellungsjahres kein Treuhandanteil verbleibt, d. h. angesichts der in § 3 Ziffer 5 des Arbeitsvertrages vereinbarten gesetzlichen Kündigungsfrist von 4 Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats (§ 622 Abs. 1 BGB) unter Umständen auch bei einer Betriebsangehörigkeit von 13 Monaten. Die Regelung zu (i) bezieht sich ohnehin eindeutig nur auf eine Kündigung durch den Treugeber oder Manager. Überdies ließe eine Unwirksamkeit des Klammerzusatzes nach der "blue-pencil"-Doktrin die Wirksamkeit der Klausel im Übrigen unberührt.

Entgegen der mit Schriftsatz des Klägers vom 23.7.2020 eingereichten "Gutachterlichen Stellungnahme" (Anlage K 46, Seite 39 ff.) ergibt sich eine unangemessene Benachteiligung des Klägers durch § 5.2.2. des "Angel Agreement" auch nicht aus einer Diskrepanz zum "Term Sheet" vom 21.7.2011 (Anlage K 5). Vielmehr sah bereits das "Term Sheet"- ohne Verpflichtung zum Abschluss einer Vereinbarung - eine Call-Option auch "bei Eintritt eines Good-Leaver-Ereignisses, z. B. der Beendigung der Beschäftigung des Managers durch eine Partei" vor - also auch bei ordentlicher Kündigung durch die Streithelferin -, eine Vesting-Periode von vier Jahren und eine der Vesting-Call-Option unterliegende Wartezeit von 12 Monaten.

Der Kläger beruft sich ohne Erfolg darauf, die Rechtsanwältin hätte ihn darüber aufklären müssen, dass die Wirksamkeit einer Vesting-Call-Option in der hier vorliegenden Kombination noch nicht obergerichtlich geklärt gewesen sei, und dann hätte er den Vergleich nicht abgeschlossen. Da die Vesting-Call-Option - wie eben dargelegt - wirksam war, kann ein Schadensersatzanspruch nach dem Schutzzweck der Norm nicht darauf gestützt werden, dass keine (unberechtigten) Bedenken hiergegen geäußert wurden. Der Rechtsanwalt hat nur für solche Nachteile einzustehen, zu deren Abwendung er die aus dem Mandat folgenden Pflichten übernommen hat (BGH, Urteil vom 16.6.2005 - IX ZR 27/04 - BGHZ 163, 223, Rn. 18 mit weiteren Nachweisen).

2.2.3 Die Rechtsanwältin musste von dem Vergleich auch nicht deshalb abraten, weil die Streithelferin die Option bis dahin allenfalls am 18.7.2012 hinsichtlich 520 Anteilen ausgeübt hatte und dem Kläger nach seinem (bestrittenen) Vortrag diese Erklärung nicht vorlag. Nach dem "Angel Agreement" ist zwar dem Treugeber unverzüglich eine Kopie der Annahmeerklärung zu übersenden (Ziffer 5.9), aber eine Frist zur Ausübung der Option nicht vorgesehen. Nach der Kündigung des Anstellungsvertrages vom 21.6.2012 zum 31.7.2012 war die Holding bei Vergleichsschluss auch nicht entsprechend § 314 Abs. 3 BGB an einer Optionsausübung gehindert, zumal die Beteiligten seit dem 14.9.2012 über einen Vergleich verhandelten. Soweit der Kläger auf den entsprechenden Hinweis des Senats vom 9.3.2020 (zu f.) darauf hinweist, die Option habe gemäß Ziffer 5.2.2 des "Angel Agreement" ab Ausspruch der Kündigung ausgeübt werden können, hätte dies - wie bereits angesprochen - nur eine ordentliche Kündigung durch den Kläger betroffen. Ohnehin ergibt sich aus Ziffer 5.2.2 nicht, dass die "angemessene Zeit" im Sinne von § 314 Abs. 3 BGB schon lief, bevor das Arbeitsverhältnis beendet war. Zum anderen wäre auch der Zeitablauf von knapp drei Monaten zwischen der Kündigungserklärung und den Vergleichsverhandlungen nicht geeignet, der Streithelferin ihr Optionsrecht abzusprechen.

Soweit der Kläger auch in diesem Zusammenhang beanstandet, nicht auf Bedenken hingewiesen zu sein, scheidet ein Schadensersatzanspruch wiederum nach dem Schutzzweck der Norm aus.

2.2.4 Der Vergleich war auch im Hinblick auf Chancen und Risiken der Kündigungsschutzklage vertretbar:

2.2.4.1 Es war Sache der Streithelferin darzulegen und zu beweisen, dass einer Weiterbeschäftigung des Klägers in diesem Betrieb dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 KSchG entgegenstanden. Bei Streichung eines einzelnen Arbeitsplatzes verbunden mit einer Umverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben "muss der Arbeitgeber konkret erläutern, in welchem Umfang und auf Grund welcher Maßnahmen die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen. Er muss - im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast - die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen erledigt werden können. In welcher Weise ein Arbeitgeber darlegt, dass die Umverteilung von Arbeitsaufgaben nicht zu einer überobligatorischen Beanspruchung im Betrieb verbliebener Arbeitnehmer führt, bleibt ihm überlassen. Handelt es sich um nicht taktgebundene Arbeiten, muss nicht in jedem Fall und minutiös dargelegt werden, welche einzelnen Tätigkeiten die fraglichen Mitarbeiter künftig mit welchen Zeitanteilen täglich zu verrichten haben. Es kann - je nach Einlassung des Arbeitnehmers - ausreichend sein, wenn der Arbeitgeber die getroffenen Vereinbarungen zu Umfang und Verteilung der Arbeitszeit darstellt und Anhaltspunkte dafür darlegt, dass Freiräume für die Übernahme zusätzlicher Aufgaben vorhanden sind." (Leitsätze des BAG-Urteils vom 24.5.2012 - 2 AZR 124/11 - NZA 2012, 1223)

Die Streithelferin hatte in der Klageerwiderung vom 13.9.2012 durch ihre Prozessbevollmächtigten zur Übertragung der einzelnen Aufgaben des Klägers auf externe Dienstleister bzw. auf zehn namentlich genannte Mitarbeiter - die jeder höchstens 5 % der Tätigkeit des Klägers übernehmen würden - vorgetragen. Zwar mag dies den Anforderungen des BAG noch nicht genügt haben. Der Kläger und die Rechtsanwältin mussten aber mit einer weiteren Substantiierung dieses Vortrages rechnen und konnten die zugrunde liegenden internen Vorgänge der Streithelferin nicht überblicken. Durch Hinweis auf einen schriftlichen Geschäftsführungsbeschluss vom 18.9.2012 wurde seitens der Streithelferin bekräftigt, dass der Abbau der Stelle seit April 2012 beschlossen sei.

2.2.4.2 Hinsichtlich der Behauptung des Klägers, die Geschäftsführer der Streithelferin hätten vom Kläger vor der Kündigung bei Gesprächen im Mai 2012 (die in der Klageschrift noch auf Juni 2012 datiert wurden) die Abgabe von Beteiligungsrechten verlangt - weshalb nach der Weigerung des Klägers ein Stellenabbau als Kündigungsgrund vorgeschoben worden sei -, war von einem hohen Beweisrisiko auszugehen. In der Kündigungsschutzklage wurde hierzu nur, der damalige CMO eines Tochterunternehmens der Streithelferin benannt. Im vorliegenden Rechtsstreit bezieht sich der Kläger in diesem Zusammenhang allein auf die seinerzeitigen Geschäftsführer der Streithelferin.

Die eMail des Klägers vom 29.5.2012 (Anlage K 5 zur - hier als Anlage K 10 eingereichten - Kündigungschutzklage) betreffend eine Reduzierung seiner Anteile reichte zum Beweis nicht aus und hatte nur einen beschränkten Indizwert, um Zweifel am Kündigungsgrund zu wecken.

Soweit der Kläger in das Wissen des Zeugen O stellt, dass dieser ihm unmittelbar nach Erhalt der Kündigung einen neuen Arbeits- oder Beratungsvertrag samt höherem Bruttoentgelt bei Verzicht auf 86 % der ihm übertragenen Anteile angeboten habe, lag ebenfalls ein hohes Beweisrisiko nahe, weil dieser Zeuge COO der Streithelferin war.

Mit einem Bestreiten der Streithelferin musste gerechnet werden, auch wenn ihre Klagerwiderung vom 13.9.2012 nicht auf die in der Kündigungsschutzklage behaupteten Gespräche einging. Zum einen wurde der Zeuge O in der Klagerwiderung dafür benannt, dass die Stelle des Klägers entfallen sei; zum anderen hatte das Arbeitsgericht nur einen Gütetermin angesetzt und der Streithelferin keine Klagerwiderung aufgegeben.

2.2.4.3 Es kann nicht festgestellt werden, dass der Rechtsanwältin vor dem Vergleichsschluss das Organigramm (Anlage K 7 zur Kündigungsschutzklage), in dem die Stelle des CMO mit "N. N." markiert ist, vorlag. Der Kläger hat diese Behauptung trotz des Bestreitens der Beklagten auch auf den Hinweis des Senats vom 9.3.2020 (zu g.) nicht unter Beweis gestellt.

Der Kläger hat zwar im Schriftsatz vom 29.11.2017 behauptet, dass Organigramm der Rechtsanwältin vor dem am 19.9.2012 geführten Vergleichsgespräch gegeben zu haben, und hat sich bei seiner Anhörung vor dem Senat dahin eingelassen, die Rechtsanwältin habe der Gegenseite bei dem vorhergehenden Termin (d. h. am 14.9.2012) mitgeteilt, das Organigramm zu kennen. Der Senat hat aber erhebliche Zweifel an dieser Darstellung. Nachdem sich die Streithelferin und die Beklagte seinen Vortrag insoweit, als der Kläger (nicht aber die Rechtsanwältin) vor dem 19.9.2012 über das Organigramm verfügt habe, zu eigen gemacht und deshalb eine Täuschung in Abrede gestellt hatten, bezog sich der Kläger mit Schriftsatz vom 2.5.2019 und mit der Berufungsbegründungsschrift auf "das Organigramm der Streithelferin vom 27.10.2012" und es gibt keinen Anhaltspunkt, dass er damit ein anderes Organigramm gemeint haben könnte. Auf entsprechenden Vorhalt hat der Kläger relativiert, er "meine, das Organigramm war schon Thema der ersten Vergleichsverhandlung".

Der Kläger ist daher beweisfällig. Die von der Beklagten gegenbeweislich benannte Rechtsanwältin ist nicht zu vernehmen und ebenso wenig bedarf es der von der Beklagten beantragten Erklärungsfrist zum neuen Vorbringen des Klägers, das Organigramm sei am 14.9.2012 mit den Vertretern der Streithelferin erörtert worden.

2.2.4.4 Bei diesem Wissensstand musste die Rechtsanwältin nicht vom Vergleichsschluss abraten. Es bestand ein nicht unerhebliches Risiko, dass die Klage gegen die Kündigung vom 21.6.2012 abgewiesen wird und dem Kläger (bzw. der N ) keinerlei Beteiligungsrecht bleibt und er auch keinerlei Gehaltsfortzahlung erhält. Nach dem Vergleich behielt die N 240 Anteile - als ob er bis Ende 2012 tätig geworden wäre - und sein Gehalt wurde bis zum 31.10.2012 weiter gezahlt. Auch wurde der Kläger frei für eine andere Tätigkeit. Laut Klageschrift war er sicher, in der sich entwickelnden Start-Up-Szene eine für ihn attraktive neue Beschäftigung bei einem anderen Unternehmen zu finden. Selbst bei einem Erfolg der Kündigungsschutzklage wäre seine Perspektive bei der Streithelferin aller Voraussicht nach getrübt gewesen und auch unsicher, ob das Arbeitsverhältnis für die Dauer der Vesting-Periode fortgesetzt wird.

2.2.4.5 Die Vorwürfe des Klägers, der Rechtsanwältin seien im Hinblick auf eine (aus seiner Sicht vermeintliche) Unanfechtbarkeit des Vergleichs Versäumnisse beim Vergleichsschluss anzulasten, werden an späterer Stelle (zu 2.4 und 2.5) behandelt.

2.3 Der Kläger macht ohne Erfolg geltend, die Rechtsanwältin hätte ihm statt der erhobenen Klage auf Wiedereinstellung zu einer Anfechtung des Vergleichs raten müssen. Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche lassen sich auf ein solches Versäumnis nicht stützen, weil der Kläger den Vergleich mit der Streithelferin (Anlage K 13 + K 15) nicht wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 BGB anfechten konnte:

2.3.1 Allerdings geht der Senat davon aus, dass die Streithelferin den Kläger arglistig getäuscht hat, indem sie mit der Klagerwiderung vom 13.9.2012 im Kündigungsschutzprozess vortrug, die Stelle des Klägers als Leiter der Abteilung Marketing (CMO) sei zum 31.7.2012 entfallen, und dies im Gespräch mit den Parteien am 19.9.2012 bekräftigte. Es ist anzunehmen, dass die Streithelferin, als sie den Vergleich am 19.9.2012 aushandelte und als sie ihn mit Schreiben vom 9.10.2012 unterschrieben übersandte, die Stelle in Wahrheit erhalten und anderweitig besetzen wollte.

Zwar wird dies von der Beklagten unter Beweisantritt bestritten und die Beweislast liegt beim Kläger. Indes ist unstreitig, dass in einem Organigramm der "X Group Management Team & Board" jedenfalls am 27.10.2012 die Stelle eines CMO und deren Besetzung mit "N. N." ausgewiesen war und Personen bezeichnet waren, die diese Stelle interimsweise wahrnehmen. Auch hatte X spätestens am 28.10.2012 im Internet eine Stellenanzeige für die Position eines CMO geschaltet. Soweit die Beklagte in Frage stellt, ob, ggf. inwieweit und ab wann die Streithelferin einen "Nachfolger" für den Kläger als "CMO" suchte, liegt darin kein erhebliches Bestreiten, nachdem ihr der Screenshot der Ausschreibung (Anlage K 9 zur Klage auf Wiedereinstellung: "X is hiring CMO ...") vom Kläger mit eMail am 28.10.2012 übermittelt wurde (s. Anlage K 16). Es kommt nicht entscheidend darauf an, ob sich die ausgeschriebene Stelle exakt mit der Position des Klägers deckte und ob die "Auschreibung" für die Streithelferin oder eine verbundene Gesellschaft erfolgte. Ferner steht nach dem (insoweit unangefochtenen) Tatbestand des angefochtenen Urteils gemäß § 314 ZPO als unstreitig fest, das die Streithelferin im Januar 2013 einen neuen CMO einstellte. Angesichts der Konzernverbundenheit ist unerheblich, dass der CMO von der L GmbH angestellt wurde (die i. Ü. im Anstellungsvertrag als "X " bezeichnet wurde, Anlage SB 5).

Aufgrund dieser Umstände trifft die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast dazu, wie es innerhalb weniger Wochen nach dem 19.9.2012 bzw. 9.10.2012 zu einem Sinneswandel der Streithelferin gekommen sein soll, was den Bedarf nach einem CMO angeht.

Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 11.10.2016 - VIII ZR 300/15 - NZM 2017, 23 unter Verweis auf sein Urteil vom 18.5.2005 - VIII ZR 368/03 - NJW 2005, 2395 und den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 30.5.1997 - 1 BvR 1797/95 - NJW 1997, 2377 zu Schadensersatzansprüchen eines Wohnungsmieters wegen vorgetäuschten Eigenbedarfs ausgeführt:

"Setzt der Vermieter den behaupteten Selbstnutzungswillen nach dem Auszug des Mieters nicht in die Tat um, so liegt der Verdacht nahe, dass der Eigenbedarf nur vorgeschoben gewesen ist. Unter diesen Umständen ist es dem Vermieter zuzumuten, substantiiert und plausibel ("stimmig", siehe ...) darzulegen, aus welchem Grund der mit der Kündigung vorgebrachte Eigenbedarf nachträglich entfallen sein soll; insoweit sind strenge Anforderungen zu stellen. Erst wenn der Vortrag des Vermieters diesem Maßstab genügt, obliegt dem Mieter der Beweis, dass ein Selbstnutzungswille des Vermieters schon vorher nicht bestand".

Diese Maßstäbe müssen hier entsprechend gelten. Die vorliegende Fallgestaltung, dass der Arbeitgeber kurz nach der Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Neubesetzung der Stelle in Angriff nahm, auf deren Wegfall er seine Kündigung gestützt hatte, stellt sich nicht wesentlich anders dar, als wenn ein zur Kündigung eines Mietverhältnisses angegebener Eigenbedarf nicht umgesetzt wird. Es ist auch kein Grund ersichtlich, in dieser Konstellation die Darlegungslast des Kündigenden gegenüber einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung anders zu beurteilen als gegenüber einer Schadensersatzforderung wegen arglistiger Täuschung. Das von der Streithelferin angeführte Urteil des BGH vom 27.6.2014 - V ZR 55/13 - NJW 2014, 3296, Rn. 14 f., wonach der Getäuschte die Richtigstellung eines zuvor aktiv erregten Irrtums durch die Gegenseite zu widerlegen hat, ist hier nicht einschlägig.

Die Darlegungslast, welche die Streithelferin in einem Rechtsstreit mit dem Kläger gehabt hätte, trifft hier die Beklagte, denn die Regeln des Ausgangsrechtsstreits sind auch im Regressprozess anzuwenden (vgl. BGH, Beschluss vom 3.5.2007 - IX ZR 189/02 - NJW-RR 2007, 1367 mit weiteren Nachweisen). Die Beklagte und die Streithelferin tragen auch auf den Hinweis vom 9.3.2020 (zu i.) nicht den strengen Anforderungen des BGH entsprechend dazu vor, weshalb der Bedarf nach einem CMO nachträglich wieder entstanden sein soll. Der Hinweis der Beklagten, dass die kurzfristige Änderung von Entscheidungen gerade bei Startup-Unternehmen typisch sei, und die Behauptung der Streithelferin, sie habe sich "lediglich aufgrund der rasanten Entwicklungen im Unternehmen" entschlossen, ihr Unternehmen doch nicht ohne CMO zu führen, entbehren jeder Substanz. Die gebotene konkrete Darstellung des damaligen Entscheidungsprozesses kann durch den Vortrag der Streithelferin zur Tätigkeit des CMO Su auf dieser Position nur vom 7.1.2013 bis 15.6.2014 und ihres CPO La nur vom 3.5.2017 bis 20.3.2018 in keiner Weise ersetzt werden und ihr Vorbringen, dass sich "die Vorgänge im September/Oktober 2012 nicht mehr bis ins letzte Detail aufklären" ließen, kann sie - und damit im vorliegenden Rechtsstreit die Beklagte - nicht entlasten, umso weniger, als schon die Zustellung der Klage auf Wiedereinstellung am 17.12.2012 Anlass gab, den Vorgang zu klären.

2.3.2 Es kann aber nicht festgestellt werden, dass - was anspruchsbegründende Tatsache und daher vom Kläger darzulegen und im Streitfall zu beweisen ist - der Kläger durch die arglistige Täuschung im Sinne von § 123 BGB zum Abschluss des Vergleichs bestimmt wurde:

2.3.2.1 Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger durch Erklärungen der Streithelferin im Kündigungsschutzverfahren oder in den Verhandlungen vom 14. und 19.9.2012 zum Vergleich bestimmt worden ist, und trägt dazu vor, der Kläger habe wohl bis zum Schluss geargwöhnt, dass ein die betriebsbedingte Kündigung tragender Grund fehlte und die Streithelferin sich seiner nur mit allen Mitteln entledigen wollte.

Zwar wäre es mutmaßlich nicht zu dem Vergleich gekommen, wenn die Streithelferin offen gelegt hätte, die Position des Klägers anderweitig besetzen zu wollen. Allerdings würde eine solche reine Äquivalenzbetrachtung dazu führen, dass eine Auseinandersetzung, bei der gestritten wird, ob eine Seite bewusst die Unwahrheit sagt, niemals durch Vergleich bestandssicher geregelt werden könnte. Der Senat erachtet daher eine differenzierende Betrachtung für geboten, wie sie der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung entspricht:

2.3.2.2 Mit Urteil vom 7.2.1953 - II ZR 213/52 - BB 1953, 184 hat der BGH entschieden:

"Im Unterschied zur Irrtumsanfechtung bildet jegliche arglistige Täuschung einen Anfechtungsgrund, wenn sie den Getäuschten zum Abschluss eines Vergleichs bestimmt hat, den er ohne die Täuschung nicht geschlossen hätte (...). Dabei ist der notwendige ursächliche Zusammenhang zwischen Täuschung und Vergleichsabschluß jedoch zu verneinen, eine Anfechtung also nicht möglich, wenn die getäuschte Partei mit dem Vorliegen einer Täuschung rechnete und den Vergleich ohne Rücksicht auf den Umfang dieser Täuschung abgeschlossen hat. Liegt aber diese Voraussetzung nicht vor, hat vielmehr die getäuschte Partei nur mit einer Täuschung in einem bestimmten Umfang gerechnet, so ist der Kausalzusammenhang zwischen Täuschung und Vergleichsabschluß zu bejahen, wenn sich später Täuschungen in einem erheblich größeren Umfang herausstellen."

Der BGH hat diese Linie in den Urteilen vom 27.4.1972 - II ZR 150/68 - WM 1972, 1443 und vom 23.10.1975 - II ZR 109/74 - WM 1975, 1279 fortgesetzt und im Urteil vom 18.6.1986 - IVb ZR 47/85 - FamRZ 1986, 1082 ganz ähnlich ausgeführt:

"Jede arglistige Täuschung ist Anfechtungsgrund, sofern sie den Getäuschten zu einem Vergleich bestimmt hat, den er ohne die Täuschung nicht geschlossen hätte (vgl. ...). Dabei ist der nach § 123 BGB notwendige Kausalzusammenhang zu bejahen, wenn der Getäuschte nur mit einer Täuschung in einem bestimmten Umfange gerechnet hat, später sich aber herausstellt, daß die Täuschung wesentlich weiter ging (vgl. BGH ...)."

Dem hat sich das BAG angeschlossen und mit Urteil vom 15.5.1997 - 2 AZR - 43/96 - BAGE 86, 7-20 ausgeführt:

"Die Anfechtung kann sich auch auf die beim Vergleichsabschluß bestrittenen und zweifelhaften Punkte beziehen, denn im Unterschied zur Irrtumsanfechtung bildet jede arglistige Täuschung, die den Getäuschten zum Abschluß eines Vergleichs bestimmt hat, den er mit diesem Inhalt ohne die Täuschung nicht abgeschlossen haben würde, einen Anfechtungsgrund. Dabei ist der nach § 123 BGB notwendige Kausalzusammenhang schon dann zu bejahen, wenn die getäuschte Partei nur mit einer Täuschung in einem bestimmten Umfange gerechnet hat, später sich aber herausstellt, daß die Täuschung wesentlich weiter ging. Er ist jedoch zu verneinen, wenn die getäuschte Partei den Vergleich ohne Rücksicht auf den Umfang der Täuschung abgeschlossen hat, oder wenn sie den Umfang der Täuschung erkannt und sich dennoch - in zutreffender Kenntnis des Sachverhalts - zum Abschluß des Vergleichs entschlossen hat (BGH Urteile vom 7. Februar 1953 - II ZR 213/52 - DB 1953, 272; vom 27. April 1972 - II ZR 150/68 - WM 1972, 1443 vom 23. Oktober 1975 - II ZR 109/74 - DB 1976,141)."

Zwar hat das BAG a.a.O. (Rn. 24 f. bei juris) ein Recht zur Anfechtung des Vergleichs bejaht, weil der dortige Kläger ohne das bewusst wahrheitswidrige Vorbringen des Gegners seine Prozesschancen als wesentlich günstiger hätte ansehen dürfen. Es ist aber nicht ersichtlich, dass dort schon bei Vergleichsschluss vorsätzlich falscher Vortrag des beklagten Versicherungsunternehmens in Rede stand und nicht nur ein Informationsdefizit. Demgegenüber konnte im vorliegenden Fall die Darstellung der Streithelferin über den Fortfall der Stelle von vornherein nur entweder richtig oder aber eine Täuschungshandlung sein.

Das Urteil des BGH vom 19.5.1999 - XII ZR 210/97 - NJW 1999, 2804 hat hier keine maßgebliche Bedeutung, weil es das Verschweigen eines Gesichtspunktes betraf, für den der Getäuschte vor dem Vergleichsschluss keinerlei Anhalt hatte, letztlich nur den Gesetzestext wiedergab und an die vorherige Rechtsprechung anknüpfte.

Andererseits trifft auch das Urteil des BGH vom 2.6.1989 - V ZR 316/87 - NJW-RR 1989, 1143, juris Rn. 11 zum fehlenden Kausalzusammenhang bei durchschauter Täuschung keine Aussage für Fälle, in denen der Getäuschte unsicher ist, ob eine Täuschung vorliegt.

2.3.2.3 Vorliegend kann - was die vom Kläger vorgelegten Rechtsgutachten außer Acht lassen - nicht festgestellt werden, dass der Kläger bei Abschluss des Vergleichs auf die Behauptungen der Streithelferin zum Abbau seiner Stelle vertraute und nicht mit einer Täuschung rechnete.

Zwar hat sich der Kläger bei seiner Anhörung vor dem Senat dahin eingelassen, nach dem Erhalt der zweiten Kündigung und der Mitteilung von einem aktuellen Beschluss über den Wegfall der Position des CMO in der Vergleichsverhandlung vom 19.9.2012 habe ihm die Rechtsanwältin erklärt, dies würde die Situation komplett ändern und erfahrungsgemäß werde das Unternehmen die Entscheidung durchziehen und die Stelle tatsächlich entfallen lassen; darauf habe er vertraut und dies gerade angesichts der Aussage des gegnerischen Rechtsanwalts nach dem Telefonat mit der Geschäftsführung überzeugend gefunden.

Der Senat ist aber nicht von der Richtigkeit dieser Darstellung überzeugt:

Mit der Kündigungsschutzklage vom 12.7.2012 - die nach unbestrittener Darstellung der Beklagten mit dem Kläger abgestimmt war - wurde geltend gemacht, die Streithelferin sei nicht ernsthaft an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses interessiert, sondern ausweislich von Gesprächen vom Mai 2012 und bei Ausspruch der Kündigung am 21.6.2012, die unter Beweis gestellt wurden, sei es einziger Hintergrund und Zweck der Kündigung, ihm die eingeräumten Anteilsoptionen zu entziehen. Der Kläger gibt auch an, die Rechtsanwältin habe im ersten Verhandlungstermin der Kündigungsschutzklage überwiegende Erfolgsaussicht beigemessen.

Es erscheint wenig plausibel, dass die massiven Zweifel des Klägers an dem von der Streithelferin geltend gemachten Kündigungsgrund allein durch die zweite Kündigungserklärung (Anlage K 12), die keine Begründung enthielt, und die Mitteilung, es liege ein weiterer, nunmehr schriftlicher Beschluss der Geschäftsführung zum Fortfall der Stelle vor, ausgeräumt worden sein sollen. Zwar wurden der Kläger und die Rechtsanwältin offenbar durch das Auftreten der Gegenseite beeindruckt und ist unstreitig, dass die Rechtsanwältin ihn auf verminderte Erfolgsaussichten hinwies. Die Darstellung des Klägers, die Rechtsanwältin habe ihre Einschätzung komplett geändert, erscheint aber nicht allzu wahrscheinlich. Beweis für seine Behauptung, die Rechtsanwältin habe erklärt, die Streithelferin werde die Stelle erfahrungsgemäß tatsächlich entfallen lassen, hat der Kläger auf das Bestreiten der Beklagten auch nach entsprechendem Hinweis des Senats vom 9.3.2020 (zu j.) nicht angetreten.

Dass der Vergleich - wie es der Kläger darstellt - auf der Grundlage geschlossen wurde, der Wegfall seiner Stelle stehe fest, erscheint auch deshalb fraglich, weil die Streithelferin dem Kläger (bzw. der N ) nach einem Jahr der Beschäftigung 240 Beteiligungsrechte in einem Gesamtwert von über 250.000 EUR (240 x 1.052,92 EUR, s. o. zu 2.2.2) sowie eine Fortzahlung seines Gehalts (von monatlich 6.833,33 EUR) für drei Monate zugestand. Entgegen der Argumentation des Klägers war weiterhin eine Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zum 31.7.2012 und damit ein kompletter Verlust seiner Beteiligungsrechte im Streit, auch wenn die Streithelferin vorsorglich aus gleichem Grund die weitere Kündigung vom 19.9.2012 zum 30.10.2012 erklärt hatte. Der Kläger trägt selbst vor, die übliche Abfindung bei Beendigung von Arbeitsverhältnissen belaufe sich auf ein halbes Monatsgehalt pro Beschäftigungsjahr. Allein das Risiko der Streithelferin, ein bestehendes Kündigungsrecht auch durchzusetzen, vermag schwerlich zu erklären, weshalb sie dem Kläger so viel mehr entgegen kam.

Zusätzliche erhebliche Bedenken dagegen, dass der Kläger am 19.9.2012 auf die Angaben der Streithelferin am 19.9.2012 vertraut hat, ergeben sich daraus, dass ihm nach seinen Angaben das Organigramm der X vorlag, das die Position eines CMO, deren Besetzung mit "N. N." und drei Interimsvertreter auswies, also ein schriftlicher Beleg, dass seine Position auch nach seinem Ausscheiden vorgesehen war.

Ferner wird die Glaubhaftigkeit der Angaben des Klägers durch seinen schwankenden Vortrag zu dem Organigramm in Frage gestellt (s. o. zu 2.2.4.3). Zweifel weckt auch seine (in der Anhörung erstmals aufgestellte) Behauptung, die Rechtsanwältin habe in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 21.8.2013 erklärt, die Frist für eine Anfechtung des Vergleichs wegen arglistiger Täuschung sei verstrichen. Es liegt eher fern, dass die Rechtsanwältin die Frist des § 124 BGB nicht kannte. Auch die Mutmaßung des Klägers, die Rechtsanwältin habe mit dieser Äußerung ihr Versäumnis vertuschen wollte, die zweite Kündigung nicht angefochten zu haben, erscheint nicht allzu plausibel. Die Rechtsanwältin hätte nicht ausschließen können, durch den Richter korrigiert und vor dem Kläger bloßgestellt zu werden.

Einer gegenbeweislichen Vernehmung der Rechtsanwältin bedarf es daher auch in diesem Punkt ebenso wenig wie einer Erklärungsfrist für die Beklagte.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Täuschung ihrem Umfang nach über das hinausging, womit der Kläger rechnete.

2.3.2.4 Der BGH hat im bereits erwähnten Urteil vom 23.10.1975 - II ZR 109/74 - die Ursächlichkeit einer Täuschung für einen Vergleich (Auseinandersetzungsvertrag) verneint, weil der Beklagte die Wertansätze der Bilanzen des Klägers schon vorher als unrichtig bezeichnet hatte. Dabei hat der BGH nicht darauf abgestellt, ob der Beklagte sicher von einer Täuschung ausging oder diese nur für möglich hielt.

Der erkennende Senat erachtet allerdings in der vorliegend anzunehmenden Konstellation, dass der Getäuschte eine Täuschung bei Abschluss des Vergleichs für möglich hält, aber keine sichere Kenntnis von der Täuschung hat, eine wertende Betrachtungsweise für geboten.

Mit Urteil vom 10.6.2015 - VIII ZR 99/14 - NJW 2015, 2324 führt der BGH zu Schadensersatzansprüchen nach einem Vergleichsschluss aus:

"Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen unberechtigter Kündigung des Mietverhältnisses gemäß § 280 Abs. 1 BGB nicht verneint werden. Das Berufungsgericht hat den Räumungsvergleich rechtsfehlerhaft dahin ausgelegt, dass der Kläger damit auch auf eventuelle Schadensersatzansprüche wegen vorgetäuschten Bedarfs verzichten sollte (...)

a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass der Vermieter im Falle der Vortäuschung von Eigenbedarf - wie auch sonst bei einer schuldhaften (materiell) unberechtigten Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses (...) wie hier des Wohnraummietverhältnisses - dem Mieter gemäß § 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet ist (...).

Auch hat das Berufungsgericht - im Ansatzpunkt zutreffend - angenommen, dass die Frage, ob ein Räumungsvergleich den Zurechnungszusammenhang zwischen der Vortäuschung einer (Eigen-)Bedarfssituation und dem später vom Mieter geltend gemachten Schaden unterbricht, im Wege der Auslegung des Vergleichs und unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls danach zu beurteilen ist, ob die Parteien durch gegenseitiges Nachgeben auch den Streit darüber beilegen wollten, ob die (Eigen-)Bedarfslage des Vermieters bestand oder nur vorgetäuscht war. Nur dann, wenn mit dem Vergleich auch etwaige Ansprüche des Mieters wegen eines nur vorgetäuschten Bedarfs abgegolten werden sollten, fehlt es an dem erforderlichen Zurechnungszusammenhang (vgl. OLG Frankfurt am Main [Rechtsentscheid], NJW-RR 1995, 145, 146 vgl. auch Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - VIII ZR 343/10, aaO; ...).

b) Bei der konkreten Würdigung des Räumungsvergleichs hat das Berufungsgericht indes unter Verstoß gegen § 286 ZPO wesentliche Umstände außer Betracht gelassen und sich nicht an den eingangs genannten Maßstab gehalten.

aa) Streitgegenstand des Vorprozesses war das Räumungsbegehren des Beklagten im Anschluss an eine Kündigung, die darauf gestützt war, dass die Wohnung als Hausmeisterwohnung für einen Angestellten des Vermieters benötigt werde (sogenannter "Betriebsbedarf" ...)

Der Wortlaut des Vergleichs bietet zunächst keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien über den Streitgegenstand und die ausdrücklich geregelten Punkte hinaus sämtliche in Betracht kommenden Ansprüche aus dem Mietverhältnis, also etwa auch einen Schadensersatzanspruch wegen vorgetäuschten Bedarfs, abschließend regeln wollten. Weder ist im Vergleich ein solcher Anspruch erwähnt noch findet sich dort eine allgemeine Abgeltungsklausel, wobei dahingestellt bleiben kann, ob von einer solchen Klausel der vorbezeichnete Schadensersatzanspruch erfasst würde (dies verneinend: LG Hamburg, WuM 1995, 168 ...).

bb) Das Berufungsgericht hat dem Vergleich somit einen stillschweigenden Verzicht auf Schadensersatzansprüche wegen vorgetäuschten Bedarfs entnommen. Dabei hat es rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass an das Vorliegen des Willens einer Partei, auf Ansprüche zu verzichten, strenge Anforderungen zu stellen sind und der Verzichtswille - auch unter Berücksichtigung sämtlicher Begleitumstände - unmissverständlich sein muss (st. Rspr.; vgl. ...). Sofern - wie hier - ein stillschweigender Verzicht zu prüfen ist, bedarf es regelmäßig bedeutsamer Umstände, die auf einen solchen Verzichtswillen schließen lassen (vgl. Senatsurteile ...). Derartige Umstände können bei einem Räumungsvergleich etwa darin liegen, dass sich der Vermieter zu einer substantiellen Gegenleistung verpflichtet. So kann im Einzelfall in der Zahlung einer namhaften Abstandszahlung oder einem Verzicht auf Schönheitsreparaturen der Wille der Parteien entnommen werden, dass damit auch etwaige Ansprüche des Mieters wegen vorgetäuschten Eigenbedarfs abgegolten sein sollen (vgl. OLG Frankfurt am Main, aaO; ...). Dies mag insbesondere dann in Betracht kommen, wenn eine solche Einigung in einer Situation erheblicher Unsicherheit für beide Parteien erfolgt, also etwa in der ersten Instanz vor Durchführung einer sonst erforderlichen umfangreichen Beweisaufnahme.

Derartige Umstände, die den Schluss darauf zuließen, dass auch etwaige Ansprüche des (jetzigen) Klägers wegen vorgetäuschten Bedarfs mit dem Räumungsvergleich abgegolten sein sollten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. (...)"

Mit Beschluss vom 10.5.2016 - VIII ZR 214/15 - ZMR 2016, 611 hat der BGH die Maßstäbe seines Urteils vom 10.6.2015 bestätigt.

Nach Auffassung des erkennenden Senats sind diese Grundsätze auch für die Frage heranzuziehen, wann der andere Teil durch eine arglistige Täuschung in Sinne von § 123 Abs. 1 BGB zum Vergleich "bestimmt" worden ist. Die Möglichkeiten einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung und eines Schadensersatzanspruchs wegen unerlaubter Handlung stehen gleichwertig nebeneinander (BGH, Urteil vom 3.2.1998 - X ZR 18/96 - NJW-RR 1998, 904, juris Rn. 34 mit weiteren Nachweisen). Die Wertungen, unter welchen Voraussetzungen nach einem Vergleich Schadensersatz wegen einer vorangegangenen Täuschung verlangt werden kann, können daher auch Geltung beanspruchen, wenn die Anfechtbarkeit des Vergleichs zur Entscheidung steht. Eine parallele Behandlung erscheint ebenso geboten wie hinsichtlich der sekundären Darlegungslast zur Täuschung (s. o. zu 2.3.1).

2.3.2.5 Gemäß den Ausführungen zu 2.3.2.3 vermag der Kläger nicht zu widerlegen und ist davon auszugehen, dass mit dem Vergleich Streit darüber beseitigt werden sollte, ob der geltend gemachte Kündigungsgrund nur vorgetäuscht war. Diese Voraussetzung, damit der Vergleich entsprechend den Maßstäben des BGH-Urteils vom 10.6.2015 einer Anfechtung entzogen sein kann (s. insbesondere den vom BGH a. a. O. in Bezug genommenen Rechtsentscheid des OLG Frankfurt vom 6.9.1994 - 20 REMiet 1/93 - NJW-RR 1995, 145), liegt somit vor.

Daher bedarf der Zurechnungszusammenhang zwischen Täuschung und Vergleichsschluss vorliegenden Fall einer wertenden Betrachtung entsprechend den weiteren Vorgaben im Urteil vom 10.6.2015:

Ausgangspunkt ist dabei, dass an einen Verzicht auf Ansprüche strenge Anforderungen zu stellen sind und der Verzichtswille - auch unter Berücksichtigung sämtlicher Begleitumstände - unmissverständlich sein muss.

2.3.2.6 Der Wortlaut des Vergleichs gibt im vorliegenden Fall - anders als in den Fällen, die den BGH-Entscheidungen vom 10.6.2015 und 10.5.2016 zugrunde lagen - erhebliche Anhaltspunkte für einen Verzichtswillen. In Ziffer 9 des mit Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 18.10.2012 festgestellten Vergleichs (Anlage K 15), mit dem auch die außergerichtliche Vereinbarung zwischen Streithelferin, Kläger und N wirksam wurde (s. Anlage K 13, Ziffer 8), heißt es:

"Die Parteien sind sich darüber einig, dass mit diesem Vergleich sämtliche gegenseitigen finanziellen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und aus Anlass seiner Beendigung, seien diese bekannt oder unbekannt, gleich aus welchem Rechtsgrund, erledigt und abgegolten sind. Es bestehen insbesondere keine Ansprüche auf Zahlung (rückständiger) Gehälter, Boni, Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld, sonstige Sonderzahlung etc. Ausgenommen von dieser Erledigungsklausel sind nur die in diesem Vergleich ausdrücklich genannten Ansprüche."

Diese Regelung erfasst auch die Beteiligungsrechte. Sie stellen - wie der Kläger in anderem Zusammenhang selbst geltend macht - finanzielle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis dar und die Regelungen in den Anlagen K 13 und K 15 sind als einheitliche Vereinbarung zu werten; nach dem Willen der Parteien waren sie untrennbar miteinander verbunden. Besonders die Einbeziehung unbekannter Ansprüche spricht für einen umfassenden Regelungswillen.

Gleichwohl reicht der Wortlaut des Vergleichs allein dem Senat nicht aus, um einen Verzicht auf Schadensersatzansprüche wegen arglistiger Täuschung bzw. auf eine Anfechtung anzunehmen. Das Urteil des LG Hamburg vom 21.6.1994 - 316 S 28/94 - WuM 1995, 168, auf das sich das BGH-Urteil vom 10.6.2015 und Blank (in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 14. Auflage, § 573 BGB Rn. 81 a. E.) in diesem Zusammenhang beziehen, besagt zwar nur, dass eine vereinbarte Abgeltung sämtlicher wechselseitiger Ansprüche nicht solche Ansprüche erfasst, die erst nachträglich entstehen, etwa weil ein Wegfall des Eigenbedarfs nicht angezeigt wird. Eine gewisse Unsicherheit über den Umfang der Abgeltungsklausel verbleibt aber, weil die Beteiligung und die außergerichtliche Vereinbarung im gerichtlichen Vergleich nicht ausdrücklich erwähnt werden.

2.3.2.7 Bei der umfassenden Würdigung der Begleitumstände, die nach den überzeugenden Grundsätzen des BGH geboten ist, ergeben sich aus dem Inhalt des vorliegenden Vergleichs weitere besondere Umstände, die den Rückschluss erlauben, dass der Kläger unmissverständlich auch für den Fall, dass er von Streithelferin getäuscht worden ist, auf die weitergehende Beteiligung der N verzichtete.

Nach dem Urteil vom 10.6.2015 kann bei einem Räumungsvergleich einer substanziellen Gegenleistung des Vermieters, etwa der Zahlung einer namhaften Abstandszahlung oder einem Verzicht auf Schönheitsreparaturen der stillschweigende Wille der Parteien zu entnehmen sein, dass damit auch etwaige Ansprüche des Mieters wegen vorgetäuschten Eigenbedarfs abgegolten sein sollen. Nach Auffassung des Senats ist dies auf Vereinbarungen über die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses übertragbar, die Beteiligten befinden sich bei solchen Vergleichsschlüssen in vergleichbarer Lage. Erst Recht kann ein Wille der Beteiligten, eine in jedem Falle abschliessende Regelung zu treffen, anzunehmen sein, wenn eine erhebliche Gegenleistung für die Vertragsaufhebung und - wie im vorliegenden Fall - eine weit gefasste Abgeltungsklausel vereinbart werden.

Der N verblieben nach dem Vergleich Anteile mit einem seinerzeitigen Wert von über 250.000 EUR (s. o. zu 2.2.2), während bei einer Abweisung der Kündigungsschutzklage die Call-Option der Streithelferin in vollem Umfang bestanden hätte und die N leer ausgegangen wäre. Eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.7.2012 stand - wie bereits erwähnt - nach wie vor im Streit und war nicht durch die weitere Kündigung hinfällig. Daneben erhielt der Kläger gemäß dem Vergleich eine Gehaltsfortzahlung von insgesamt 20.500 EUR für August bis Oktober 2012.

Diese Beträge erscheinen auch in Relation zu den vom Kläger damals verfolgten Ansprüchen als namhafte Gegenleistung. Die Argumentation des Klägers, es könne nicht von einer substantiellen Gegenleistung gesprochen werden, wenn dem Betrugsopfer ein Teil der Beute belassen oder zurückgegeben werde, erscheint nicht zwingend. Ein Vergleich, der nur einen teilweisen Ausgleich der streitigen Ansprüche vorsieht, könnte dann nie bestandssicher geschlossen werden, wenn die Unwahrheit von Angaben einer Partei im Streit steht.

Vorliegend kommt hinzu, dass der Kläger noch bis zum 31.7.2015 weiter für die Streithelferin hätte tätig sein müssen, um die Beteiligung insgesamt behalten zu können, was nicht sicher war. Dagegen wurde er durch den Vergleich für eine anderweitige Tätigkeit frei, für die er ausweislich der Klageschrift gute Aussichten sah. Durch den Vergleich erhielt der Kläger neben der Gehaltsfortzahlung Beteiligungsrechte, als ob seine Beschäftigung nicht am 31.7.2012 geendet, sondern er bis zum Jahresende 2012 weiter für die Streithelferin gearbeitet hätte. Die Beteiligungsrechte, die dem Kläger erst nach einer Vesting-Periode von vier Jahren endgültig insgesamt zustehen sollten, sind auch als Verdienst für geleistete Arbeit zu werten, also für eine vierjährige Tätigkeit. Der Kläger (bzw. die N ) behielt nach dem Vergleich nicht nur alle Anteile, die er im Hinblick auf das Jahr seiner Beschäftigung dauerhaft zu behalten beanspruchte, sondern zusätzliche Beteiligungsrechte. Auch wenn man nur auf den Zeitraum ab Wirksamwerden des Vergleichs am 18.10.2012 abstellt, verblieben ihm im Vergleich zur Regelung gemäß § 5.6 "Angel Agreement" weitere Beteiligungsrechte für zwei Monate im Wert von knapp 30.000 EUR, also - auch in Relation zur einer üblichen Abfindung von einem halben Monatsgehalt - eine erhebliche Leistung, auf die er (noch) keinen Anspruch hatte. Der Kläger kann sich daher nicht mit Erfolg darauf berufen, der vorliegende Fall unterscheide sich wesentlich von den Entscheidungen BGH NJW-RR 2015, 2324 und OLG Frankfurt NJW-RR 1995, 145, weil die Mieter dort für die Räumung eine Gegenleistung (Abstandszahlung bzw. Verzicht auf Schönheitsreparaturen) erhielten, auf die sie keinen Anspruch hatten.

Vielmehr hat der Kläger durch den Vergleich eine substantielle Gegenleistung für sein Ausscheiden bei der Streithelferin erhalten. Dies lässt in Verbindung mit der weitreichenden Abgeltungsklausel entscheidend darauf schließen, dass er auf Rechte aus einer etwaigen Täuschung verzichtet hat.

2.3.2.7 Der Kläger hätte den Vergleich daher nicht anfechten können, so dass der Rechtsanwältin insoweit kein Versäumnis angelastet werden kann. Für den vorliegenden Regressprozess ist maßgebend, wie das Arbeitsgericht nach Maßgabe der seinerzeit einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung richtigerweise hätte entscheiden müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 27.9.2012 - IX ZR 171/10 - Rn. 2 mit weiteren Nachweisen), die der Senat zu 2.3.2.2. dargestellt hat. Hiernach ist davon auszugehen, dass eine Anfechtung des Vergleichs vor dem Arbeitsgericht gescheitert wäre.

2.4 Die Rechtsanwältin musste den Kläger nicht ausdrücklich darauf hinweisen, dass der Vergleich auch dann Bestand hat, falls eine Täuschung durch die Streithelferin offenbar werden sollte.

Zwar muss der Anwalt den Mandanten vor Irrtümern bewahren (BGH, Urteil vom 21.6.2018 - IX ZR 80/17 - NJW 2018, 2476 Rn 8) und vor unüberlegten Erklärungen warnen (BGH, Urteil vom 13. April 2000 - IX ZR 372/98 - NJW 2000, 1944 unter II.1.a). Vorliegend argwöhnte der Kläger jedoch von Anfang an, dass die Streithelferin ihn mit einem vorgeschobenen Grund nur loswerden wollte (s. o. zu 2.3.2.3), und hat dennoch den nach Wortlaut und Inhalt abschließenden Vergleich geschlossen. Der Kläger behauptet selbst nicht, er hätte angenommen, gleichwohl anfechten zu können, wenn sich sein Verdacht erhärtet. Bei seiner Anhörung hat er angegeben, der Vergleich sei für ihn eine zwangsweise endgültige Lösung gewesen. Eine Fehlvorstellung, vor welcher die Rechtsanwältin den Kläger hätte bewahren müssen, lag somit nicht vor. Außerdem musste die Rechtsanwältin kaum damit rechnen, dass die Streithelferin entgegen deren Bekundungen umgehend eine Neubesetzung der Stelle betreibt und eine Täuschung nachzuweisen sein könnte.

Ohnehin kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger - was die Beklagte bestreitet - den Vergleich bei einem Hinweis auf dessen Endgültigkeit nicht abgeschlossen hätte.

Im Rahmen von Verträgen mit rechtlichen oder steuerlichen Beratern gilt die Vermutung, dass der Mandant beratungsgemäß gehandelt hätte, nach ständiger Rechtsprechung nur, wenn im Hinblick auf die Interessenlage oder andere objektive Umstände eine bestimmte Entschließung des zutreffend unterrichteten Mandanten mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre. Voraussetzung sind danach tatsächliche Feststellungen, die im Falle sachgerechter Aufklärung durch den Berater aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten eindeutig eine bestimmte tatsächliche Reaktion nahegelegt hätten (BGH, Urteil vom 16.7.2015 - IX ZR197/14 - NJW 2015, 3447 Rn. 25). Hier bestanden keine konkreten Anhaltspunkte, dass der Kläger hinreichende (weitere) Beweise für eine Täuschung erlangen könnte. Schon deshalb ist nach dem genannten Maßstab ist nicht zu vermuten, dass ein Hinweis auf die Unanfechtbarkeit den Kläger vom Vergleich abgehalten hätte.

Davon ist der Senat auch nach der Anhörung des Klägers nicht mit Gewissheit überzeugt, wie es hinsichtlich der haftungsbegründenden Kausalität erforderlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 24.2.2005 - VII ZR 141/03 - BGHZ 162, 259 Rn. 15 m. w. N.). Zwar hat der Kläger angegeben, er sei eher kämpferisch gewesen und der Streit hätte fortgeführt werden müssen, wenn er gesehen hätte, dass der Vergleich auch bei Einstellung eines neuen CMO nicht angefochten werden kann. Es ist aber nicht auszuschließen, dass diese Aussage der Durchsetzung seiner Ansprüche dienen soll, zumal - wie unter 2.3.2.3 ausgeführt - schon die Darstellung des Klägers, er habe beim Vergleichsschluss den Angaben der Streithelferin vertraut, erheblichen Zweifeln unterliegt.

2.5 Soweit der Kläger mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 23.7.2020 erstmals geltend macht, die Rechtsanwältin hätte die Erklärungen der Streithelferin über den Wegfall der Stelle des Klägers zur Geschäftsgrundlage des Vergleichs erheben oder zumindest klarstellen müssen, dass der Kläger den Vergleich im Vertrauen auf wahrheitsgemäßes Vorbringen der Streithelferin abschließt, mag dies zwar vom Streitgegenstand der Klage mit umfasst sein. Eine Pflichtverletzung der Rechtsanwältin liegt aber insoweit nicht vor, weil - wie unter 2.3.2.3 ausgeführt - gerade nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger arglos und der tatsächliche Fortfall des Postens Geschäftsgrundlage des Vergleichs war.

2.6 Es kommt vorliegend nicht darauf an, dass es die Rechtsanwältin versäumt hat, auf die weitere Kündigung vom 19.9.2012 (zum 31.10.2012) gemäß § 4 KSchG binnen drei Wochen eine gesonderte Kündigungsschutzklage zu erheben oder die erhobene Klage - etwa um einen Antrag auf Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses - zu erweitern, um ein Wirksamwerden dieser Kündigung gemäß § 7 KSchG zu vermeiden (vgl. BAG, Urteil vom 16.3.1994 - 8 AZR 97/93 - BAGE 76, 148, juris Rn. 28). Da der Vergleich am 18.10.2012 tatsächlich zustande gekommen ist, hätte die Kündigung vom 19.9.2012 nur eine Rolle spielen können, wenn der Vergleich anfechtbar gewesen wäre.

2.7 Da die Kosten der Wiedereinstellungsklage nicht Gegenstand der Klage sind, spielt es auch keine Rolle, dass die Rechtsanwältin nicht zu deren Erhebung hätte raten dürfen, weil ein Anspruch auf Wiedereinstellung regelmäßig ausscheidet, wenn in einem wirksamen Abfindungsvergleich ein angemessener wirtschaftlicher Ausgleich für den Verlust des Arbeitsplatzes vereinbart worden ist (vgl. BAG, Urteil vom 28.6.2000 - 7 AZR 904/98 - NZA 2000, 1097, 1101).

2.8 Unerheblich ist ferner, dass die Täuschung nicht - wie in dem mit der Berufungsbegründung eingereichten Rechtsgutachten vertreten - zur Sittenwidrigkeit des Vergleichs führt, was zur Folge hätte, dass die N ihre Beteiligungsrechte behalten hätte und der eingeklagte Schaden entfiele. Eine sittenwidrige Willensbeeinflussung im Sinne von § 123 Abs. 1 BGB führt nur zur Anwendbarkeit von § 138 Abs. 1 BGB, wenn besondere Umstände die Sittenwidrigkeit auch des Inhalts des Rechtsgeschäfts begründen (vgl. Sack/Fischinger in: Staudinger, BGB, Bearb. 2017, § 138 Rn. 28 f. mit weiteren Nachweisen). Davon kann bei dem vorliegenden Vergleich keine Rede sein.

2.9 Nur der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass entgegen dem angefochtenen Urteil nicht davon ausgegangen werden kann, der Kläger bzw. die N hätte, wenn der Vergleich wirksam angefochten worden wäre und die Kündigungsschutzklage Erfolg gehabt hätte, die Anteile gleichwohl durch eine andere Kündigung der Streithelferin eingebüßt. Die Darlegungs- und Beweislast für einen solchen hypothetischen Kausalverlauf liegt beim Schädiger (BGH, Urteil vom 22.3.2016 - VI ZR 467/14 - NJW 2016, 3522 Rn. 14 mit weiteren Nachweisen) bzw. im vorliegenden Regressprozess bei der Beklagten (s. o. zu 2.3.1). Sie trägt keine hinreichenden konkreten Anhaltspunkte dafür vor, dass der Anstellungsvertrag des Klägers ansonsten innerhalb der "Vesting-Periode" bis zum 31.7.2015 anderweitig gekündigt worden oder ein sonstiges "Vesting-Ereignis" eingetreten wäre, ganz abgesehen davon, dass sich die Call-Option der Streithelferin in diesem Zeitraum allmonatlich verringert hätte.

2.10 Auch die weiteren Punkte, auf die sich die Hinweise des Senats vom 9.3.2020 erstrecken, können dahinstehen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO und die Vollstreckbarkeitsentscheidung auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Senat sieht sich bei der tatrichterlichen Würdigung des vorliegenden Einzelfalles - wie dargelegt - im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung insbesondere auch zur Entziehung von Mitarbeiterbeteiligungen, zur anwaltlichen Beratungspflicht bei Vergleichsabschlüssen und zur Anfechtbarkeit von Vergleichen.