VG Magdeburg, Beschluss vom 09.04.2020 - 1 B 149/20
Fundstelle
openJur 2020, 45934
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Gründe

Der am 7. April 2020 wörtlich gestellte Antrag,

die aufschiebende Wirkung eines noch zu erhebenden Widerspruchs gegen die vom Ordnungsamt der Stadt A-Stadt mündlich angeordnete Schließung der Filiale der B. in A-Stadt, B-Str. 16, A-Stadt, anzuordnen,

der Antragstellerin auf der Grundlage von § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO zu erlauben, die Filiale unter der Adresse B-Str. 16, A-Stadt für den Publikumsverkehr zu öffnen,

ist zulässig (hierzu 1.) und begründet (hierzu 2.).

1. Der durch die Antragstellerin gestellte Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist statthaft. Die Antragsgegnerin hat gegenüber der Antragstellerin eine mündliche Schließungsanordnung ausgesprochen und mithin einen Verwaltungsakt § 1 Abs. 1 VwVfG LSA i. V. m. i. S. d. § 35 Abs. 1 VwVfG erlassen, der mit Widerspruch (§ 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO) angreifbar ist. Die insoweit gegenteilige Annahme der Antragsgegnerin ist unzutreffend. Auch wenn der Filialleitung der Antragstellerin lediglich "nahegelegt" worden ist, das Geschäft vor dem Hintergrund der Dritten Verordnung über Maßnahmen zur Eindämmung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 in Sachsen-Anhalt (Dritte SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung - 3. SARS-CoV-2-EindV) vom 2. April 2020 zu schließen, ist dies als Verwaltungsakt im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG zu qualifizieren. Hiernach ist Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Diese Merkmale sind hinsichtlich der "Anregung", das Geschäft zu schließen, gegeben. Insbesondere regelt diese den Einzelfall der am 7. April 2020 geöffneten Filiale der Antragstellerin. Dass es sich hierbei nur um einen unverbindlich gemeinten "Hinweis" bzw. eine unverbindliche "Bitte" gehandelt haben könnte, ist fernliegend. So trägt die Antragsgegnerin selber vor, sie habe der Antragstellerin die Schließung der Filiale nahegelegt, nachdem sie die Einhaltung des § 5 Abs. 4 der 3. SARS-CoV-2-EindV kontrolliert habe und in der Gesamtschau zu dem Schluss gekommen sei, dass das zugelassene Sortiment lediglich einen unerheblichen Anteil am Gesamtsortiment umfasse. Die (ordnungs-)behördliche Aufforderung, eine angenommene Zuwiderhandlung gegen ein in einem materiellen Gesetz wie der 3. SARS-CoV-2-EindV festgelegtes Verbot einzustellen, erfüllt regelmäßig die Merkmale eines Verwaltungsaktes. Die Auffassung der Antragsgegnerin, sie habe am 7. April 2020 keinen mündlichen Verwaltungsakt erlassen, ist daher nicht nachvollziehbar. Auf den Willen der Antragsgegnerin kommt es für die Annahme eines Verwaltungsaktes im Übrigen nicht an (vgl. zu Vorstehendem: VG Minden, Beschluss vom 02.04.2020 - 7 L 272/20 - juris, Rn. 10). Insoweit kommt es auch nicht darauf an, dass die Antragsgegnerin meint, zum Erlass eines solchen Verwaltungsaktes mangels Zuständigkeit nicht berechtigt zu sein; dies ist allenfalls im Rahmen der formellen Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes berücksichtigungsfähig.

2. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist auch begründet. Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ganz oder teilweise anordnen bzw. wiederherstellen. Voraussetzung hierfür ist, dass es im Rahmen einer Interessenabwägung zu dem Ergebnis kommt, dass das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers das Vollzugsinteresse der Allgemeinheit überwiegt. Dabei hat das Gericht maßgeblich die sich aus einer summarischen Prüfung ergebenden Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs zu berücksichtigen. Vorliegend überwiegt das Vollziehungsinteresse der Allgemeinheit nicht, denn unter Berücksichtigung der Anforderungen des § 80 Abs. 5 VwGO erweist sich die angefochtene Schließungsanordnung der Antragsgegnerin bei summarischer Prüfung als rechtswidrig.

Es kann dahinstehen, ob die Schließungsanordnung sich als formell rechtswidrig erweist, weil die Antragsgegnerin für den Erlass der Schließungsanordnung nicht zuständig war, denn die Schließungsanordnung erweist sich im Ergebnis der summarischen Prüfung jedenfalls als materiell rechtswidrig.

Die Antragsgegnerin kann ihre Schließungsanordnung nicht auf § 5 Abs. 1 der 3. SARS-CoV-2-EindV stützen, womit die Öffnung von Ladengeschäften jeder Art untersagt wird. Zwar sind gemäß § 5 Abs. 2 der 3. SARS-CoV-2-EindV von der Schließungsverfügung nach Absatz 1 nur der Lebensmittelhandel, Getränkemärkte, Banken und Sparkassen, Apotheken, Drogerien, Sanitätshäuser, Optiker, Hörgeräteakustiker, Poststellen, Tierbedarf, Fahrradläden, Bau- und Gartenmärkte, Großhandel, Tankstellen und Kfz-Teileverkaufsstellen, Buchhandel, Zeitungs- und Zeitschriftenhandel, Wochenmärkte, der Betrieb von Lebensmittelhandel im Reisegewerbe, Reinigungen, Waschsalons, der Online-Handel und Abhol- und Lieferdienste ausgenommen.

Die Antragstellerin ist jedoch berechtigt, die in Rede stehende Filiale für den Publikumsverkehr zu öffnen, da sie die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 5 Abs. 4 der 3. SARS-CoV-2-EindV erfüllt. Hiernach ist eine Öffnung bei Ladengeschäften, die ein Mischsortiment führen, zulässig, soweit das nach Absatz 2 der Vorschrift zugelassene Sortiment einen nicht nur unerheblichen Anteil am Gesamtsortiment umfasst. In der Begründung zur 3. SARS-CoV-2-EindV heißt es hierzu, die Grenze des Begriffs "nicht nur unerheblichen Anteil" sei in der Gesamtschau zu beurteilen und werde bei etwa einem Viertel des Gesamtsortiments liegen. Gemessen daran macht der Anteil der "erlaubten Waren" am Gesamtsortiment der Antragstellerin mehr als ein Viertel aus und ist damit "nicht nur unerheblich" im Sinne der Vorschrift.

Die Antragstellerin hat für die Filiale in A-Stadt eine Warenbestandsliste vorgelegt. Dieser lässt sich entnehmen, dass der Anteil "erlaubter" Waren am Gesamtwarenbestand der Filiale sich insgesamt auf einen Anteil von 29,51 Prozent beläuft (Garten: 4,64 Prozent, Drogerie: 4,09 Prozent, Lebensmittel: 6,54 Prozent, Tierbedarf: 1,53 Prozent, Kosmetik: 3,38 Prozent und Werkzeug: 9,33 Prozent).

Für die Frage, ob ein bestimmter Sortimentsbereich "einen nicht unerheblichen Anteil" an einem Gesamtsortiment darstellt, sind zwar verschiedene Bemessungskriterien denkbar (zur vergleichbaren Problematik im Bauplanungsrecht: OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 09. Oktober 2003 - 10a D 76/01.NE -, juris Rdnr. 62). So kann für die Bestimmung des Anteiles des zugelassenen Sortimentes z. B. auf die Verkaufs- bzw. Regalfläche, das Produktvolumen oder den mit den Produkten jeweils erzielten Umsatz oder eine Kombination verschiedener Bemessungskriterien abgestellt werden. Je nach Produktgattung kann die Anwendung der verschiedenen Bemessungskriterien aber zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, was letztlich zu einer unterschiedlichen Beurteilung der Ordnungswidrigkeit bzw. Strafbarkeit des Ladenbetriebes führen kann. Weder dem Wortlaut der Verordnung noch der Begründung können hinreichende Anhaltspunkte dafür entnommen werden, nach welchen konkreten Kriterien der "nicht unerhebliche Anteil" zu bemessen ist.

Dies vorangestellt, kann die Antragsgegnerin nicht mit ihrem Einwand durchdringen, sie sei ihrerseits in der Gesamtschau zu dem Entschluss gelangt, dass das zugelassene Sortiment lediglich einen unerheblichen Anteil am Gesamtsortiment umfasse und habe der Filialleitung deshalb die Schließung der Verkaufsstelle nahegelegt. Es ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar, worauf sich diese Annahme der Antragsgegnerin gründet. Auch soweit die Antragsgegnerin pauschal ausführt, es sei zweifelhaft, ob die durch die Antragstellerin vorgelegte Übersicht für eine Glaubhaftmachung ausreiche, führt dies zu keinem anderem Ergebnis. Die Antragstellerin hat insoweit schlüssig dargelegt, dass sie die Schließungstage genutzt habe, um im Rahmen einer Inventur die Warenbestände anhand der vom Verordnungsgeber vorgegebenen Rechtsbegriffe zu erfassen. Das Ergebnis seien die überreichten Warenlisten. Das Gericht hat auch sonst keinen Anlass, an der Richtigkeit dieser Aufstellung zu zweifeln. Auf die tatsächlichen bzw. durch die Antragsgegnerin nach eigenem Bekunden vorgefundenen Gegebenheiten in den Filialen in B-Stadt und G-Stadt kommt es für den hier zu entscheidenden Einzelfall der Filiale in A-Stadt nicht an.

3. Die vorläufige Außervollzugsetzung der Schließungsverfügung der Antragsgegnerin beruht auf § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO. Zwar kann die im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung bereits erfolgte Vollziehung der Schließungsanordnung faktisch nicht mehr rückgängig gemacht werden. Es ist mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG jedoch sicherzustellen, dass rechtswidrige Vollziehungsakte durch die Antragsgegnerin verhindert werden. Die vorläufige Außervollzugsetzung war bis zum 19. April 2020, 24:00 Uhr, zu befristen, weil die 3. SARS-CoV-2-EindV gemäß § 22 Abs. 2 mit Ablauf dieses Tages außer Kraft tritt.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

5. Die Streitwertentscheidung folgt aus § 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Von der im Eilverfahren üblichen Halbierung des Streitwerts hat die Kammer im Hinblick auf die faktische Vorwegnahme der Hauptsache abgesehen.