OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 01.10.2019 - 6 U 111/16
Fundstelle
openJur 2020, 44658
  • Rkr:
  • AmtlSlg:
  • PM:

Wird ein Vorname (im Streitfall: "Sam"), der mit einer für Bekleidungsstücke eingetragenen Wortmarke identisch ist, in einem Internetangebot als Modellbezeichnung für eine Hose verwendet, liegt darin dann keine markenmäßige, d.h. die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigende Benutzung, wenn es sich bei der Klagemarke um keine bekannte Marke handelt und das Bestellzeichen nicht im räumlichen Zusammenhang mit einer Hersteller- oder Dachmarke und nur an unauffälliger Stelle des Angebots verwendet wird (im Streitfall bejaht).

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 12.5.2016 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits - einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens - hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

A.

Die Parteien streiten über markenrechtliche Ansprüche.

Die Klägerin ist Inhaberin der am 3.5.1991 angemeldeten und am 27.9.1991 unter anderem für "Bekleidungsstücke" (Klasse 25) eingetragenen deutschen Wortmarke "SAM" (Reg.Nr. ..., Anlage K3).

Die Beklagte gehört zu den führenden Anbietern aktueller Markenmode für Herren in Deutschland, insbesondere im Bereich des Onlinehandels. Sie betreibt unter anderem die Onlineshops www.(x).de und www.(y).de, auf denen Bekleidungsstücke einer Vielzahl verschiedener Hersteller angeboten werden. Auf diesen Portalen bot die Beklagte unter der Bezeichnung "A" Jeanshosen der Herstellerin B GmbH & Co. KG an (Anlagen K1, K2). Im Beschreibungstext der Angebote findet sich jeweils die Angabe "Modell: Sam". Beispielhaft wird auf das nachfolgende Angebot verwiesen:

Die Klägerin mahnte die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 25.3.2015 ab (Anlage K 16).

Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte nutze das Zeichen "Sam" markenmäßig im Sinne einer Zweitmarke. Sie hat beantragt, es der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr unter der Bezeichnung "Modell: SAM" Bekleidungsstücke anzubieten und/oder anbieten zu lassen, wenn dies wie in zwei - konkret bezeichneten - Angeboten geschieht. Außerdem hat die Klägerin Erstattung ihrer Abmahnkosten nebst Zinsen begehrt.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat behauptet, sie verwende stets die Modellnamen, die die Hersteller den Produkten zuweisen. Es sei seit Jahrzehnten in der Bekleidungsbranche üblich und gängige Praxis, zur Benennung der Modelle innerhalb einer Kollektion eines Herstellers Vornamen zu verwenden. Die Vornamen dienten nicht dazu, die Bekleidungsstücke eines Herstellers von denjenigen eines anderen Herstellers zu unterscheiden. Dem Durchschnittsverbraucher sei diese Praxis geläufig.

Das Landgericht hat der auf Unterlassung gerichteten Klage stattgegeben und den auf Ersatz der Abmahnkosten gerichteten Klageantrag abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat der Senat mit Urteil vom 26.10.2017 zurückgewiesen; die im Hinblick auf die Erstattung der Abmahnkosten eingelegte Anschlussberufung der Klägerin hatte bis auf einen Teil des Zinsanspruchs Erfolg (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2018, 102 = WRP 2018, 113 - SAM).

Auf die vom Senat zugelassene Revision der Beklagten hat der BGH mit Urteil vom 7.3.2019 das Berufungsurteil aufgehoben, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, und die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, zurückverwiesen (BGH GRUR 2019, 522 - SAM).

Im neu eröffneten Berufungsrechtszug haben die Parteien ergänzend vorgetragen. Die Klägerin behauptet, der Verbraucher fasse die Bezeichnung "SAM" trotz Verwendung an der eher unauffälligen Stelle im Verkaufsangebot als Herkunftshinweis auf. Das Verkehrsverständnis im Bekleidungssektor sei durch die bekannte Modellbezeichnung "501" geprägt, die als Zweitmarke unter der Dachmarke Levi‘s aufgefasst werde. Dies ergebe sich aus zahlreichen Zeitungsartikeln, Magazin- und Forenbeiträgen (Anlagen K70 - 99). Die Beklagte verwende die Modellbezeichnung "501" in Produktbeschreibungen ihres Online-Shops ebenfalls an untergeordneter Stelle (Anlage K100, K101). Der Verbraucher sei daher daran gewöhnt, dass Modellbezeichnungen auch an unauffälligen Stellen herkunftshinweisend genutzt würden. Der Verkehr unterscheide im Übrigen zwischen kategorisierenden (= beschreibenden) Modellbezeichnungen (z.B. "Slim Fit") und individualisierenden Modellbezeichnungen. In diesem Zusammenhang nimmt sie Bezug auf die Anlagen K104 - 110. Da der Verkehr in den Online-Angeboten der Beklagten beide Arten von Modellbezeichnung vorfinde, erkenne er, dass die Bezeichnung "SAM" das Produkt individualisiere. Die Bezeichnung stehe nicht für einen bestimmten Schnitt oder eine Hosenkategorie. Der Verbraucher erkenne außerdem, dass Online-Verkäufer die gleiche Modellbezeichnung unterschiedlich einsetzen, z.B. in der Artikelüberschrift oder untergeordnet im Fließtext (Anlagen K111 - 126). Der Verbraucher, der in Suchmaschinen nach Modellbezeichnungen suche, stoße auf unterschiedliche Verwendungsformen (Anlagen K127 - 135). Auch die Beklagte nutze die Bezeichnung "SAM" teilweise hervorgehoben.

Die Beklagte behauptet, der Durchschnittsverbraucher wisse, dass identische Vornamen regelmäßig gleichzeitig von verschiedenen Herstellern als Modellbezeichnung für Kleidungsstücke verwendet werden. Insoweit bezieht sie sich ergänzend auf die als Anlagenkonvolut RLTG 111 - 180 vorgelegten Internetangebote und Screenshots. Für ihre Behauptungen, es sei seit Jahrzehnten in der deutschen Bekleidungsbranche üblich und gängige Praxis, zur Benennung der Modelle einer Kollektion Vornamen zu verwenden; diese Praxis diene nur dazu, die Modelle innerhalb der Kollektion zu unterscheiden; seit Jahrzehnten sei der Endkunde regelmäßig mit gleichzeitigen Parallelnutzungen von Vornamen konfrontiert; es bestehe eine entsprechende Verkehrsgewöhnung, bezieht sie sich ergänzend auf die Erklärungen von drei Verkäufern (Anlage RLTG 181).

Die Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des am 12.5.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main - 2-03 O 318/15 - die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt sie,

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin ein Betrag in Höhe von 1.752,90 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

B.

I. Die zulässige Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "Sam", wie in den Anlagen K1, K2 geschehen, aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG zu. Die Beklagte hat die Bezeichnung "Sam" in den beanstandeten Onlineangeboten für Herrenhosen nicht in einer die Funktionen der Marke beeinträchtigenden Weise benutzt.

1. Es liegt ein Fall der Doppelidentität vor (§ 14 II Nr. 1 MarkenG). Die Beklagte hat ein identisches Zeichen für Bekleidung im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung der Klägerin benutzt. Insoweit wird auf die Ausführungen im ersten Berufungsurteil und im Revisionsurteil Bezug genommen (OLG Frankfurt, WRP 2018, 113 - SAM; BGH GRUR 2019, 522, Rn. 13 ff. - SAM).

2. Durch die Verwendung des Zeichens in den streitgegenständlichen Online-Angeboten werden jedoch keine Funktionen der Klagemarke beeinträchtigt. Eine Verletzung der Marke kann daher nicht angenommen werden.

a) Die Hauptfunktion der Marke wird beeinträchtigt, wenn die Bezeichnung im Rahmen des Produkt- und Leistungsabsatzes zur Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen verwendet wird. Daneben kommt auch eine Beeinträchtigung von Sekundärfunktionen, namentlich der Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktion in Betracht (BGH GRUR 2011, 1135, Rn. 11 - GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE m.w.N.). Abzustellen ist auf die Verkehrsauffassung, die maßgeblich durch die konkrete Aufmachung bestimmt wird, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt (EuGH GRUR 2008, 698 Rn. 2- O2/Hutchison). Dabei kommt es auch auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor an.

b) Die Anlagen K1 und K2 einschließlich des im Tatbestand eingeblendeten Screenshots zeigen Angebote aus den Online-Shops der Beklagten. Links ist jeweils ein Foto einer Herrenhose eingeblendet. Rechts befindet sich unter der blickfangmäßigen Überschrift "A" eine textliche Erläuterung des Angebots. Zu Beginn einer stichpunktartigen Auflistung findet sich die Angabe "Modell: Sam". Darunter finden sich weitere Stichpunkte zu "Details"; "Verschluss"; "Obermaterial"; "Farbe"; etc.

c) Der Senat hatte im ersten Berufungsurteil festgestellt, der durchschnittlich verständige und aufmerksame Verbraucher fasse die Bezeichnung "Sam" in diesem Zusammenhang als eigenständiges Kennzeichen im Sinne einer Zweitmarke (neben der Erstmarke "A") auf. Der Verkehr sei im Bekleidungssektor an die Verwendung von Modellbezeichnungen als Zweitkennzeichen gewöhnt. Er habe bei der streitgegenständlichen Art der Darstellung keinen Anlass, die Bezeichnung "Sam" in einem beschreibenden Sinn, etwa als Bezeichnung eines bestimmten Schnitts oder einer bestimmten Passform aufzufassen. Dagegen spreche schon, dass sich Angaben zu Schnitt und Passform nicht in der Zeile "Modell:", sondern erst in der darunter liegenden Zeile "Details:" finden ("Regular Fit, gerader Beinverlauf, komfortable Leibhöhe ..."). Auch sonst sei nicht ersichtlich, dass aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers die Bezeichnung "Sam" bestimmte Produkteigenschaften beschreiben könnte. Es liege auch keine dekorative Verwendung vor. Die Bezeichnung werde vom Verkehr auch nicht als bloßes Bestellzeichen aufgefasst.

d) Nach der Revisionsentscheidung genügt es indes für die Annahme einer kennzeichenmäßigen Verwendung eines Zeichens nicht, dass das Zeichen originär unterscheidungskräftig ist und die konkrete Verwendung nicht glatt beschreibend erfolgt (Revisionsurteil, Rn. 41, 47). Es genügt auch nicht, dass der Verkehr grundsätzlich an die Verwendung von Zweitkennzeichen gewöhnt ist und dass er die Übung in der Textilbranche kennt, für Bekleidungsstücke neben der Erstmarke Vornamen zu verwenden (Revisionsurteil, Rn. 48). Dies spricht nach Ansicht des BGH nicht dafür, dass der Verkehr Vornamen unabhängig von der konkreten Angebotsgestaltung als Herkunftshinweis versteht. Die Tatsache, dass ein Zeichen vom angesprochenen Verkehr als Herkunftshinweis für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen erkannt wird, müsse anhand der Umstände des Einzelfalls positiv festgestellt werden (Revisionsurteil, Rn. 41, 47). Die Verkehrsauffassung werde durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentrete. Abzustellen sei auf die Kennzeichnungsgewohnheiten im Bekleidungssektor, insbesondere die Art und Weise, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren üblicherweise verwendet werden. Im Bekleidungssektor gebe es verschiedene Kennzeichnungsgewohnheiten. Die Positionierung des Zeichens auf eingenähten Etiketten werde regelmäßig als Herkunftshinweis angesehen. Bei Zeichen auf der Verpackung oder in der Werbung könne die blickfangmäßige Herausstellung für eine markenmäßige Verwendung sprechen (Revisionsurteil, Rn. 42). Bei der Beurteilung, ob eine Modellbezeichnung in Verkaufsangeboten im Internet als Herkunftshinweis erkannt wird, sei das Angebot in seiner Gesamtheit in den Blick zu nehmen (Revisionsurteil, Rn. 52). Sei eine Modellbezeichnung - wie z.B. "501" - als solche bekannt, spreche viel dafür, dass der Verkehr sie auch ohne Nennung der Dachmarke und ohne besondere Hervorhebung als Herkunftshinweis auffasse (Revisionsurteil, Rn. 53). Könne von keiner Bekanntheit ausgegangen werden, komme es auf die Angebotsgestaltung an. Hier könne der Zusammenhang mit einer Hersteller- oder Dachmarke für, die Verwendung an unauffälliger Stelle gegen eine markenmäßige Verwendung sprechen (Revisionsurteil, Rn. 54).

e) Für das vorliegende Internetangebot bedeuten diese Vorgaben, dass eine Verwendung der Modellbezeichnung als Herkunftshinweis nur in zwei Fällen angenommen werden könnte: Wenn die Marke "SAM" bekannt wäre oder wenn die Modellbezeichnung in dem konkreten Verkaufsangebot nicht nur an untergeordneter Stelle verwendet werden würde. Beides ist nicht der Fall.

aa) Zur Bekanntheit der Marke "SAM" hat die Klägerin im neu eröffneten Berufungsrechtszug nichts vorgetragen. Sie hat die Bekanntheit auch erstinstanzlich und im ersten Berufungsrechtszug nicht konkret behauptet und untermauert. Der Vortrag, die Marke werde von einer Lizenznehmerin intensiv benutzt und die Vorlage entsprechender Angebote (Anlagen K4 - K6) reicht hierfür nicht aus (Bl. 3 d.A.). Dieser Vortrag diente ersichtlich nur dem Nachweis der rechtserhaltenden Benutzung.

bb) Unter Berücksichtigung der vom BGH im Revisionsurteil aufgestellten Grundsätze kann auch im Hinblick auf die konkrete Angebotsgestaltung (Anlage K1, K2) nicht mehr angenommen werden, dass die Verwendung der Bezeichnung "SAM" als Herkunftshinweis verstanden wird. Denn es lässt sich nicht in Abrede stellen, dass die Bezeichnung "Modell: SAM" nur an unauffälliger Stelle auftaucht. Sie ist Teil eines Beschreibungstextes, in dem der Verkehr in erster Linie Sachangaben erwartet. Die Bezeichnung ist in keiner Weise hervorgehoben. Sie steht auch nicht in unmittelbarem räumlichen Zusammenhang mit der Dachmarke "A", sondern erscheint erst an untergeordneter Position in der Beschreibung. An dieser Stelle erwartet der Verkehr nicht ohne weiteres einen Herkunftshinweis.

cc) Der Vortrag der Klägerin im neu eröffneten Berufungsrechtszug steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Sie behauptet, der Verbraucher fasse im Bekleidungssektor Modellbezeichnungen trotz ihrer Verwendung an eher unauffälliger Stelle im Verkaufsangebot als Herkunftshinweis auf. Aus der Revisionsentscheidung sei abzuleiten, dass der Verkehr jedenfalls die bekannte Modellbezeichnung "501" - unabhängig von ihrer konkreten Verwendungsform - als Zweitmarke unter der Dachmarke Levi‘s und damit herkunftshinweisend auffasse. Die bekannte Modellbezeichnung "501" habe aufgrund ihrer Strahlkraft das Verkehrsverständnis im Bekleidungssektor insgesamt geprägt. Zahlreiche andere Jeansmarken würden in ähnlicher Weise eingesetzt. Dies ergebe sich aus einer Vielzahl von Zeitungsartikeln, Magazin- und Forenbeiträgen (Anlagen K70 - K99). Der Verbraucher sei daher daran gewöhnt, dass Modellbezeichnungen - unabhängig von ihrer Positionierung im konkreten Angebot - herkunftshinweisend genutzt würden. Die Verhältnisse seien vergleichbar mit dem Automobilsektor. Die Beklagte verwende die Modellbezeichnung "501" in Produktbeschreibungen ihres Online-Shops selbst an untergeordneter Stelle, und zwar in identischer Form wie die Streitmarke (Anlage K100, K101). Der Verbraucher generalisiere dieses Verkehrsverständnis dahingehend, dass er auch andere Modellbezeichnungen an unauffälligen Stellen herkunftshinweisend auffasse.

(1) Dieses Vorbringen widerspricht den bindenden Vorgaben des Revisionsurteils. Das Berufungsgericht hat nach § 563 II ZPO die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung durch das Revisionsgericht zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Der BGH ist davon ausgegangen, dass für die Frage des kennzeichenmäßigen Gebrauchs von entscheidender Bedeutung ist, wie das konkrete Online-Angebot gestaltet ist. Eine allgemeine Verkehrsgewöhnung dahingehend, dass Modellbezeichnungen in Online-Verkaufsangeboten generell und unabhängig von der konkreten Gestaltung als Zweitmarke angesehen werden, kann danach nicht festgestellt werden. Der Senat wäre an die vom BGH vorgenommene Würdigung zwar dann nicht gem. § 563 II ZPO gebunden, wenn er nunmehr andere Tatsachen feststellen würde als diejenigen, die den Annahmen in der Revisionsentscheidung zu Grunde lagen (vgl. BGH NJW-RR 2017, 1020, Rn. 7; OLG Frankfurt, Urt. v. 20.12.2018 - 11 U 95/13 (Kart), Rn. 81 - juris). Der neue Sachverhalt zur Prägung des Verkehrsverständnisses durch die Modellbezeichnung "501" ist jedoch schon berufungsrechtlich ausgeschlossen. Die Beklagte bestreitet, dass die Bezeichnung "501" das markenmäßige Verständnis des Verkehrs von Modellbezeichnungen geprägt hat. Der neue Vortrag kann damit nach § 531 II Nr. 3 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden. Gründe dafür, warum dieser Vortrag nicht bereits im ersten Rechtszug gehalten wurde, sind nicht ersichtlich.

(2) Selbst wenn man den Vortrag zulassen wollte, würde die Klägerin damit nicht durchdringen. Der BGH hat das Verkehrsverständnis der Modellbezeichnung "501" als Herkunftshinweis allein deswegen angenommen, weil es sich um eine bekannte Marke handelt (Revisionsurteil, Rn. 49, 53). Das ist bei "Sam" gerade nicht der Fall. Es kann auch nicht angenommen werden, dass der Verkehr aus der Verwendung der bekannten Modellbezeichnung "501" und anderer bekannter Modellbezeichnungen darauf schließt, dass im Bekleidungssektor sämtlichen Modellbezeichnungen die Funktion eines Herkunftshinweises zukommt. Einen solchen Erfahrungssatz hat der BGH gerade verneint. Es sei auf die konkreten Umstände des Einzelfalls abzustellen. Ohne Bedeutung ist schließlich auch, dass die Beklagte selbst "501"-Hosen in identischer Aufmachung wie die streitgegenständliche Hose anbietet ("Modell: 501"). Es ist nicht ersichtlich, dass ein Verbraucher, der auf das "Sam"-Angebot stößt, das identisch aufgemachte Angebot der "501"-Hose kennt. Es handelt sich um vollkommen unterschiedliche Produkte.

(3) Die Klägerin kann auch nicht damit gehört werden, dem Verkehr sei aufgrund seiner Erfahrungen im Online-Handel bekannt, dass Modellbezeichnungen - je nach Angebot - unterschiedlich positioniert werden. Er stoße auf die unterschiedlichsten Verwendungsformen (Anlagen K111 - K135). Er erkenne daher die herkunftshinweisende Funktion von individualisierenden Modellbezeichnungen unabhängig davon, ob sie im Einzelfall an untergeordneter Stelle stehen. Auch mit diesem Vorbringen setzt sich die Klägerin in Widerspruch zu den bindenden Vorgaben in der Revisionsentscheidung. Danach ist es für die Frage des kennzeichenmäßigen Gebrauchs von entscheidender Bedeutung, wie das konkrete Online-Angebot gestaltet ist und ob die Bezeichnung nur an unauffälliger Stelle verwendet wird. Im Übrigen kann auch nicht angenommen werden, dass dem Verkehr bei Ansicht der hier streitgegenständlichen Angebote bewusst ist, dass die - nicht bekannte - Bezeichnung "Sam" in anderen Angeboten an hervorgehobener Stelle verwendet wird. Es kann auch nicht angenommen werden, dass der Verbraucher bei der Durchsicht eines Internetangebots im Blick hat, dass im Bekleidungssektor individualisierende Modellbezeichnungen je nach Händler oder Angebot unterschiedlich positioniert werden. Jedenfalls wird er nicht schon deshalb in einer an untergeordneter Position wahrgenommenen Bezeichnung ohne weiteres einen Herkunftshinweis erkennen. Schließlich kommt es auch nicht entscheidend darauf an, dass nach dem Vortrag der Klägerin Verbraucher Kleidungsstücke im Internet teilweise nach Modellbezeichnungen suchen (Anlagen K133 - K135). Sie nimmt dabei Bezug auf die beliebtesten und meistgesuchten Jeansmodelle. Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass Verbraucher auch unbekannte Modellbezeichnungen unabhängig von ihrer konkreten Verwendung stets als Herkunftshinweis auffassen.

f) Das streitgegenständliche Angebot verletzt auch keine sekundären Markenfunktionen, insbesondere nicht die Werbefunktion oder die Investitionsfunktion.

aa) Eine Beeinträchtigung der Werbefunktion ist gegeben, wenn durch die beanstandete Benutzung die Möglichkeit des Markeninhabers beeinträchtigt wird, die Marke als Element der Verkaufsförderung oder als Instrument der Handelsstrategie einzusetzen (vgl. EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 92 - Google France und Google). Dies kann im Streitfall nicht angenommen werden. Da die Bezeichnung nicht blickfangmäßig, sondern eher versteckt an untergeordneter Stelle verwendet wird, ist mit der dieser Verwendungsform keine nennenswerte Schwächung der Werbekraft der Marke verbunden.

bb) Auch eine Beeinträchtigung der Investitionsfunktion ist nicht gegeben. Mit der "Investitionsfunktion" ist gemeint, dass eine Marke von ihrem Inhaber dazu eingesetzt werden kann, einen Ruf zu erwerben oder zu wahren, der geeignet ist, Verbraucher anzuziehen und zu binden (EuGH GRUR 2011, 1124 Rn. 60 - Interflora). Sie ist von der Werbefunktion zu unterscheiden. Es sollen die Aufwendungen geschützt werden, die notwendig waren, um für die Marke einen guten Ruf zu erwerben (Senat, GRUR-RR 2018, 512 - birki; Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 12. Aufl., Einl., Rn. 45). Hierfür ist nicht erforderlich, dass die Marke Bekanntheit genießt. Auch für die Verletzung der Investitionsfunktion ist jedoch die konkrete Gestaltung des Angebots maßgeblich. Erscheint die Marke - wie hier - nur an untergeordneter Stelle, wird die Möglichkeit des Markeninhabers, die Marke zum Erwerb eines bestimmten Markenimages einzusetzen, nicht nennenswert beeinträchtigt.

3. Der Rechtsstreit war nicht auszusetzen und dem EuGH zur Klärung der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 24.9.2019 formulierten Rechtsfragen vorzulegen. Der BGH hat bereits im Revisionsurteil entschieden, dass sich im Streitfall keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts stellt, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt oder nicht zweifelsfrei zu beantworten ist. Soweit die Klägerin auf die Vorgaben des EuGH aus den Entscheidungen Hölterhoff, Arsenal, LÒreal/Bellure und Google France abstellt, hat der BGH diese berücksichtigt. Die genannten Entscheidungen werden in dem Revisionsurteil ausdrücklich zitiert (Rn. 24). Es kann auch nicht angenommen werden, dass der BGH die Entscheidungen Céline (C-17/06) und Mitsubishi (C-129/17) nicht im Blick hatte, die vor dem Revisionsurteil ergangen sind und im Übrigen ganz andere Sachverhalte betrafen.

II. Die zulässige Anschlussberufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten. Die Abmahnung war nicht berechtigt, da das abgemahnte Verhalten aus den genannten Gründen nicht rechtswidrig war (Anlage K16).

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV. Gründe für eine erneute Zulassung der Revision bestehen nicht.