LG Berlin, Urteil vom 10.04.2018 - 102 O 140/17
Fundstelle
openJur 2020, 40002
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Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 178,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7. Juli 2017 sowie weitere 1.535,58 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. Juli 2017 zu zahlen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger nimmt die Beklagte wegen im Internet getätigter Werbeaussagen für das von dieser verwendete "Kryolipolyse"-Verfahren auf Erstattung von Abmahnkosten sowie vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Anspruch.

Der Kläger ist ein gerichtsbekannter Wettbewerbsverband, zu dessen Mitgliedern unter anderem eine Anzahl von Herstellern von Kosmetika beziehungsweise Unternehmen, die mit kosmetischen Produkten und Nahrungsergänzungsmitteln handeln, zählen. Die Beklagte ist Fachärztin für plastische und ästhetische Chirurgie, die Behandlungen in einer von der ... GmbH in der ... 40, ... Berlin betriebenen Praxis anbietet. Sie ist gemeinsam mit ihrem Ehemann C. ... Geschäftsführerin der genannten Gesellschaft.

Am 28. Juli 2017 fand sich Werbung für die von der Beklagten durchgeführten Behandlungen nach dem Kryolipolyse-Verfahren unter Verwendung eines "Coolsculpting"-Geräts auf den Internetseiten www. ....info.

Der Kläger hielt verschiedene auf diesen Internetauftritten aufgefundene Werbeaussagen sowie ein Video für irreführend. Er mahnte die Beklagte daher mit Schreiben vom 29. Juni 2017 ab und forderte sie zugleich auf, bis zum 6. Juli 2017 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Das Schreiben wurde der Beklagten am 29. Juni 2017 per Telefax sowie per einfacher Post übermittelt. Die Beklagte gab am 11. Juli 2017 eine Unterlassungserklärung in der vom Kläger vorformulierten Fassung ab, welche dort am 13. Juli 2017 einging.

Mit Schreiben vom selben Tag forderten die Kläger-Vertreter die Beklagte auf, an den Kläger Abmahnkosten in Höhe einer Pauschale von 150,00 EUR zuzüglich Mehrwertsteuer sowie eine 0,8 Gebühr nach einem Gegenstandswert von 120.000,00 EUR zu erstatten. Insoweit machte der Kläger geltend, nach dem Ablauf der in der Abmahnung vom 29. Juni 2017 gesetzten Frist den Kläger-Vertretern am 7. Juli 2017 den Auftrag zur gerichtlichen Geltendmachung seiner Ansprüche erteilt zu haben. Der entsprechende Schriftsatz sei im Zeitpunkt des Eingangs der Unterlassungserklärung bereits gefertigt gewesen, habe aber noch zurückgehalten werden können.

Mit Schreiben vom 13. Juli 2017 lehnte der Ehemann der Beklagten die Zahlung der geforderten Beträge ab.

Der Kläger behauptet, die von der Beklagten für die Kryolipolyse-Behandlung beworbenen Wirkungen seien eine reine Marketing-Fantasie, da diese Methode nicht geeignet sei, Fettzellen dauerhaft zu zerstören oder Fettpölsterchen entgegenzuwirken.

Die Beklagte sei für die streitgegenständliche Werbung verantwortlich, da sie unter namentlicher Erwähnung mit ihrer Facharztqualifikation geworben habe und auch bildlich werbend in Erscheinung getreten sei. Entsprechend habe sie auch die Unterlassungserklärung vom 11. Juli 2017 persönlich abgegeben.

Im Hinblick auf den Wirkungsbereich der Werbung sei der relevante Markt nicht lediglich auf den unmittelbaren Einzugsbereich der Praxis der Beklagten beschränkt.

Aufgrund des Wettbewerbsverstoßes könne er für das Schreiben vom 29. Juni 2017 die geltend gemachte Abmahnpauschale verlangen. Der geltend gemachte Betrag errechne sich aus der Kostenermittlung für Abmahnungen des Klägers im Jahr 2016, aus der sich pro Abmahnung von Betrag von 235,75 Euro ergebe. Hiervon setze er einen abgerundeten Teilbetrag von 150,00 Euro an. Die Beklagte habe auch die angefallenen Anwaltskosten zu erstatten, da die Unterlassungserklärung erst eingegangen sei, nachdem bereits Klageauftrag erteilt worden sei. Der in Ansatz gebrachte Gegenstandswert sei angesichts des Umstandes, dass der Wettbewerbsverstoß der Beklagten 24 Einzeläußerungen umfasst habe sowie der mit einer Kryolipolyse für den Kunden verbundenen Kosten im vierstelligen Bereich nicht zu beanstanden.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 178,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7. Juli 2017 sowie weitere 1.535,58 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. Juli 2017 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Auffassung, dass sie nicht passivlegitimiert sei, da für die auf der Domain ....de abrufbaren Inhalte die ... GmbH verantwortlich sei. Mit den wettbewerbsrechtlich relevanten Inhalten auf dem Internetauftritt der Gesellschaft sei sie nicht befasst, da hierfür allein der Mitgeschäftsführer C. ... zuständig sei.

Erst recht treffe sie für die auf dem Internetauftritt http:// ....info vorhandene Werbung keine Verantwortung, da diese Seite ihre von der ... GmbH geführte Praxis lediglich als Behandlerin ausweise.

Der Kläger könne die Beklagte nicht als Organ der ... GmbH nicht an deren Stelle in Anspruch nehmen, da sie keine allgemeine Garantenstellung gegenüber Dritten besitze. Die Unterlassungserklärung habe sie aus reiner Vorsicht abgegeben

Die vom Kläger mit der Abmahnung vom 29. Juni 2017 gesetzte Frist von lediglich einer Woche sei zu kurz bemessen gewesen. Darüber hinaus sei das vorab übersandte Fax an mehreren Stellen unleserlich gewesen und ein lesbares Exemplar per Post erst nach Fristablauf am 10. Juli 2017 zugegangen. Hierauf habe die Beklagte aus reiner Vorsicht heraus bereits am Folgetag reagiert und die erforderte Unterlassungserklärung abgegeben. Schließlich sei der für die Anwaltskosten in Ansatz gebrachte Gegenstandswert überhöht.

Das Vorgehen des Klägers sei darüber hinaus rechtsmissbräuchlich, da Mitglieder seines Verbandes selbst mit der coolsculpting Methode werben würden. Dies gelte etwa für die Mitglieder G., M. und C. ..., so dass die Verfolgung nur der Verringerung des Wettbewerbs zu Gunsten der eigenen Mitglieder des Klägers diene.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 13. März 2018 verwiesen.

Gründe

Die Klage war in vollem Umfang begründet. Der Kläger kann von der Beklagten nach Maßgabe des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG sowohl die Erstattung der für die Abmahnung vom 29. Juni 2017 angefallenen Kosten als auch die Kosten für die am 7. Juli 2017 erfolgte Beauftragung seiner Rechtsanwälte verlangen.

1. Der Kläger ist klagebefugt. Er ist als Wettbewerbsverband branchenübergreifend und überregional tätig und durch die - auch obergerichtliche - Rechtsprechung seit Jahren als klagebefugt im Sinne des § 8 Abs. 3 UWG angesehen worden.

a) Die nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erforderliche Berührung der Interessen seiner Mitglieder war vorliegend gegeben, da gerichtsbekannt ist, dass sich seine Mitgliedschaft zu einem nicht unerheblichen Teil aus Herstellern beziehungsweise Vertreibern von pharmazeutischen und kosmetischen Erzeugnissen sowie Anbietern aus diesem Bereich stammender Dienstleistungen zusammensetzt. Damit gehört dem Kläger eine hinreichende Anzahl von Unternehmen an, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, so dass die Beklagte zu diesen Mitgliedsunternehmen zumindest in einem abstrakten Wettbewerbsverhältnis steht, was im Rahmen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ausreicht (vgl. BGH, GRUR 2006, 778 -Sammelmitgliedschaft IV). Für die ausreichende personelle, sachliche und finanzielle Ausstattung des Klägers zur Verfolgung seiner satzungsmäßigen Zwecke spricht eine tatsächliche Vermutung (vgl. BGH WRP 1997, 439 "Geburtstagswerbung II"). Der Kläger ist seit mindestens 15 Jahren damit befasst, Wettbewerbsverstöße zu verfolgen. Auch vor der Kammer hat er erfolgreich zahlreiche Verfahren anhängig gemacht.

b) Auf die Frage, wie viele Mitglieder des Klägers ein mit der beworbenen Behandlungsmethode der Beklagten vergleichbares Verfahren in Berlin anbieten, konnte es nicht entscheidend ankommen. Maßgeblich für die Beurteilung, ob die Mitglieder des Klägers der Beklagten auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt als Wettbewerber begegnen, also um Kunden konkurrieren können, ist nicht ein "Markt für ästhetische Anwendungen wie CoolSculpting", sondern vielmehr weitergehend der Markt zur Herbeiführung einer verschlankenden Veränderung von Körperformen (beispielsweise durch Fettreduktion). Eine derartige Veränderung, wie sie die Antragsgegnerin mit ihrer Behandlungsmethode anstrebt, lässt sich alternativ auch durch Diät, Sport, Nahrungsergänzungsmittel, (Heil-)Fasten und/oder plastische Chirurgie (Fettabsaugung) erreichen (vgl. auch OLG Celle, Urteil vom 27. März 2017, 13 U 199/16). Auf dem sonach zugrunde zu legenden Markt der Körperformung und der Förderung eines verminderten Körperfettgehalts sind neben der Beklagten auch Unternehmen der Kosmetikbranche, Apotheken, Betriebe des Gesundheitswesens wie Fitnessstudios u.a., Hersteller von Arzneimitteln und Naturheilmitteln sowie (zumindest teilweise auch) Ärzte tätig. Diesen Unternehmer- und Berufsgruppen gehört eine erhebliche Zahl der Mitglieder des Antragstellers an, wie sich unschwer aus der Mitgliederliste des Antragstellers in der Anlage A 1 ergibt.

c) In räumlicher Hinsicht ist der relevante Markt nicht allein auf Berlin oder Brandenburg beschränkt. Die Beklagte bewirbt ihre Behandlung bundesweit über das Internet. Wie der Kläger zutreffend geltend macht, ist in dieser Branche davon auszugehen, dass Interessenten für die Behandlung auch weitere Wege auf sich nehmen, da nicht in jeder Stadt Anbieter vorhanden sind, die diese Behandlung anbieten bzw. die eine vergleichbare Erfahrung mit der Behandlungsmethode vorweisen können (vgl. auch KG Berlin, Urteil vom 2. Juni 2017, 5 U 196/16, Tz. 22 zitiert nach juris).

2. Die vom Kläger beanstandeten Aussagen in der streitgegenständlichen Werbung für das sogenannte Kryolipolyse-Verfahren waren unzulässig und führten dazu, dass die Werbung, wie sie im Rahmen der Internetwerbung der Beklagten auf den vorgenannten Domains erschienen ist, zu unterlassen war. Die von der Beklagten im Juni 2017 getätigten Aussagen für das von ihr verwendete Verfahren waren, soweit sie der Kläger mit seiner Abmahnung vom 29. Juni 2017 beanstandet hat, irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1 UWG. Die Beklagte hat im vorliegenden Rechtsstreit jedenfalls nicht den Versuch unternommen, darzulegen und unter Beweis zu stellen, dass die von ihr getroffenen beziehungsweise ihr zuzurechnenden Werbeaussagen inhaltlich zutreffend sind.

a) Es entspricht zwar einhelliger Auffassung, dass im Wettbewerbsprozess die Partei, die ein Recht in Anspruch nimmt, die klagebegründenden Tatsachen darlegen und beweisen muss, mithin der jeweilige Kläger darlegungs- und beweispflichtig für das Vorliegen der Voraussetzungen einer Irreführung ist (vgl. etwa BGH, GRUR 2013, 649, 653 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; BGH, GRUR 2007, 247, 251 - Regenwaldprojekt I; BGH, GRUR 2004, 246, 247 - Mondpreise). Allerdings ist der Werbende ausnahmsweise dann beweisbelastet, wenn er eine bestimmte Aussage über die Wirksamkeit einer in der Wissenschaft umstrittenen Behandlung trifft, ohne die Gegenmeinung zumindest zu erwähnen. Diese Beweiserleichterungen gelten unabhängig von der Anspruchsgrundlage, maßgeblich ist allein der Streitgegenstand.

b) Insbesondere bei einer gesundheitsbezogenen Werbung sind nicht nur für das HWG oder das MPG, sondern auch im Anwendungsbereich des § 5 Abs. 1 UWG besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit von Werbeaussagen zu stellen, da mit irreführenden gesundheitsbezogenen Werbeangaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut der Gesundheit verbunden sein können (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, 36. Aufl., Rz. 4.181 zu § 5 UWG). Es entspricht dem europäischen Verbraucherleitbild, dass überall dort, wo in der Werbung die Gesundheit ins Spiel gebracht wird, besonders strenge Anforderungen an Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Aussagen zu stellen sind.

c) Die streitgegenständliche Werbung war nach Auffassung der Kammer als gesundheitsbezogen anzusehen. Zum einen ist es unter Berücksichtigung der dem Verbraucher drohenden potenziellen Gefahren auch bei rein ästhetisch veranlassten Behandlungen angezeigt, dass dieser so umfassend wie möglich informiert wird. Gerade in einem Bereich, in dem es um den wegen denkbarer optischer Beeinträchtigungen teilweise als bedrückend empfundene Körperzustände geht, ist eine genaue Aufklärung der Verbraucher über den Stand der gesicherten wissenschaftlichen Forschung genauso wie im Falle einer gesundheitsbezogenen Werbung erforderlich, um möglicherweise ungeeigneten Behandlungen vorzubeugen (vgl. auch OLG Hamm, Urteil vom 16. Januar 2007, 4 U 99/06, BeckRS 2010, 05978). Zum anderen handelt es sich bei dem von der Beklagten beworbenen Verfahren nicht lediglich um eine mit keinerlei Eingriffen in den Körper verbundene Veränderung des Aussehens des Verbrauchers. Vielmehr wird durch die "Kryolipolyse"-Behandlung ein Absterben von Fettgewebe hervorgerufen, welche dann in der Folge zum Abbau des entsprechenden Gewebes führen soll. Damit handelt es sich ohne Weiteres um einen Eingriff in die Gesundheit der zu behandelnden Person.

d) Erweckt eine gesundheitsbezogene Werbeaussage den Eindruck, dass die der Behandlung zugeschriebenen Wirkungen wissenschaftlich abgesichert sind und dass der Verbraucher einen bestimmten Behandlungserfolg erwarten kann, und legt der Kläger schlüssig dar, dass die Wirksamkeit der angewiesenen Behandlungsmethode wissenschaftlich umstritten und ein bestimmter Behandlungserfolg ungewiss ist, so obliegt es dem Beklagten, die Wirksamkeit der von ihm beworbenen Behandlungsmethode und deren wissenschaftliche Absicherung darzulegen und unter Beweis zu stellen (OLG Frankfurt in GRUR-RR 2005, 394 - 396, zitiert nach juris, dort Randziffer 7). Eben dies hat die Beklagte nicht getan.

3. Die Beklagte war für die streitgegenständliche Werbung nach Auffassung der Kammer auch selbst verantwortlich, so dass ihre Verteidigung mit einer fehlenden Passivlegitimation keinen Erfolg haben konnte.

a) Soweit die Beklagte geltend macht, die Internetseiten unter der Adresse www. ...-....de würden von der ... GmbH betrieben, wobei für den Inhalt des Webauftritts allein Herr C. ... zuständig sei, war dies angesichts der vom Kläger vorgelegten Anlagen zur Klageschrift nicht nachvollziehbar. Im Zeitpunkt der Entdeckung des Wettbewerbsverstoßes, am 28. Juni 2017, existierte nämlich ein offensichtlich weitgehend identischer, weiterer Internetauftritt unter der Domain ....de. Dort hieß es im Impressum der Seite: "Die Inhaberin dieser Seite, Frau Dr. J. ..., prüft und aktualisiert die Informationen auf ihrer Webseite ständig...".

Damit war es zum einen unerheblich, ob die weitere, hier konkret angegriffene Webseite allein von ... GmbH betrieben wurde sich die Beklagte angesichts der zitierten Aussage aus dem Impressum ihrer eigenen Seite beide Seiteninhalte letztlich zu Eigen gemacht. Auf eine fehlende eigene Kenntnis konnte sich die Beklagte daher nicht berufen.

b) Im Übrigen kann der Geschäftsführer einer GmbH für einen Wettbewerbsverstoß - allein oder neben der Gesellschaft - vom Unterlassungsgläubiger in Anspruch genommen werden. Zwar ist die Haftung des Geschäftsführers für unlautere Wettbewerbshandlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft grundsätzlich auf Fallgestaltungen beschränkt, an denen er entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er die Wettbewerbsverstöße auf Grund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen. Die schlichte Kenntnis des Geschäftsführers von Wettbewerbsverletzungen scheidet als haftungsbegründender Umstand aus. Erforderlich ist vielmehr grundsätzlich, dass der Wettbewerbsverstoß auf einem Verhalten beruht, das nach seinem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen dem Geschäftsführer anzulasten ist. Allein die Organstellung und die allgemeine Verantwortlichkeit für den Geschäftsbetrieb begründen keine Verpflichtung des Geschäftsführers gegenüber außenstehenden Dritten, Wettbewerbsverstöße der Gesellschaft zu verhindern (vgl. BGH, GRUR 2014, 883, 884 -Geschäftsführerhaftung).

Bei einer Maßnahme der Gesellschaft, über die typischerweise auf Geschäftsführungsebene entschieden wird, kann nach dem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen allerdings davon ausgegangen werden, dass sie von den Geschäftsführern veranlasst worden ist (BGH WRP 2014, 1050 Rn. 19 - Geschäftsführerhaftung; BGH GRUR 2017, 397 Rn. 110 - World of Warcraft II; BGH GRUR 2017, 541 Rn. 25 - Videospielkonsolen - III). Auch haftet der Geschäftsführer persönlich auf Grund einer eigenen wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht, wenn er ein auf Rechtsverletzungen angelegtes Geschäftsmodell selbst ins Werk gesetzt hat (vgl. BGH, GRUR 2014, 883, 855 -Geschäftsführerhaftung; BGH, GRUR 2009, 841 Rn. 21?f. - Cybersky)

Insoweit war hier maßgeblich, dass die gesamte Werbung auf dem Internetauftritt www. ....de sowohl auf die Person der Beklagten bezogen war, die mit dem Slogan "by Dr. J. ..." auf dem Kopf jeder Seite benannt wurde, als auch für die von der Beklagten angewandte Behandlungsmethoden warb. Daher konnte sich die Beklagte nicht auf die Argumentation zurückziehen, sie sei für die werblichen Inhalte der Internetseiten nicht verantwortlich gewesen, da der gesamte Geschäftserfolg des von der ... GmbH angebotenen Leistungen auf den Behandlungen durch die Beklagten beruht.

c) Auch hinsichtlich der Inhalte auf der Domain ....info konnte sich die Beklagte nicht auf den bloßen Hinweis zurückziehen, dass ihre Verantwortlichkeit für die dort vorhandene Werbung nicht ersichtlich sei. Schließlich werden ihre Leistungen auf dieser Seite ausdrücklich unter Nennung ihres Namens und einer Abbildung ihrer Person beworben. Ferner ist eine unmittelbare Terminanfrage möglich und zur Natur der Seite heißt es in dem vom Kläger eingereichten Ausdruck: " ....info ist eine Gemeinschaftsseite der teilnehmenden Berliner Coolsculpting Praxen".

Vor diesem Hintergrund wäre es Aufgabe der Beklagten gewesen zu erklären, wie eine Werbung der geschilderten Art ohne ihre Kenntnis der Inhalte in das Web gelangt sein soll. Es wäre lebensfremd anzunehmen, dass Dritte zu Gunsten der Praxis der Beklagten Werbemaßnahmen betreiben, ohne dass sie in deren Gestaltung beziehungsweise Einstellung eingebunden gewesen wäre.

4. Der Kläger besitzt gegen die Beklagte weiterhin einen Anspruch auf Zahlung einer Kostenpauschale in Höhe von 178,50 EUR brutto als Ausgleich für die Kosten, welche dem Kläger durch die unter dem 29. Juni 2017 ausgesprochene Abmahnung angefallenen sind.

a) Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG kann der Unterlassungsgläubiger verlangen, dass der Unterlassungsverpflichtete ihm die erforderlichen Aufwendungen für eine berechtigte Abmahnung ersetzt. Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 UWG ist der zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigte ausdrücklich gehalten, dem Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens Gelegenheit zu geben, den Streit durch die Abgabe einer vertragsstrafenbewehrten Unterlassungserklärung beizulegen.

b) Ersatz für die im Rahmen einer Abmahnung erforderlichen Aufwendungen kann allerdings nur verlangt werden, soweit die Abmahnung auch materiell-rechtlich begründet ist, was vorliegend der Fall war. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

c) Für einen Verband, dem es zuzumuten ist, typische und durchschnittlich schwer zu verfolgende Wettbewerbsverstöße selbst zu erkennen und abzumahnen, kommt lediglich ein Anspruch auf anteiligen Ersatz der Personal- und Sachkosten in Form einer Kostenpauschale in Betracht (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., Rz. 1.127 zu § 12 UWG; OLG Hamburg, Urteil vom 28. November 2001, 5 U 111/01, BeckRS 2001 30222988). Hierzu muss der Verband die Parameter offenlegen, welche der Pauschalierung zugrunde liegen, was der Kläger mit Schriftsatz vom 22. Dezember 2017 getan hat. Die entsprechende Berechnung ist von der Beklagten in der Folge nicht (mehr) angegriffen worden. Zudem lag der vom Kläger geltend gemachte Betrag im Rahmen des Üblichen, so dass er im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO durch das Gericht bestimmt werden konnte.

5. Der Kläger kann darüber hinaus im Wege des Schadensersatzes die Erstattung der durch die Beauftragung seiner Rechtsanwälte mit der gerichtlichen Verfolgung des Unterlassungsanspruchs entstandenen Kosten in Höhe 1.535,58 EUR verlangen.

a) Nach ständiger Rechtsprechung entsteht durch eine Abmahnung eine wettbewerbsrechtliche Sonderbeziehung zwischen den Beteiligten, indem das durch den Wettbewerbsverstoß begründete gesetzliche Schuldverhältnis konkretisiert wird. Diese ist geeignet, Rechtspflichten zu begründen, deren Inhalt nach Treu und Glauben bestimmt wird. Insbesondere resultiert aus diesem Verhältnis für den Abgemahnten die Pflicht, auf die Abmahnung fristgemäß zu reagieren und zwar entweder durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung oder aber durch deren ausdrückliche Ablehnung. Verletzt der Abgemahnte die Pflicht, so ist er ggf. aus dem Gesichtspunkt des Verzugs gemäß §§ 280 Abs. 1, 286 BGB schadenersatzpflichtig (vgl. etwa schon BGH GRUR 1990, 318).

b) Der Schuldner kommt allerdings nur dann in Verzug, wenn die in der Abmahnung für die Abgabe der Unterlassungserklärung gesetzte Frist angemessen war, ansonsten ist er lediglich gehalten, innerhalb einer angemessenen Frist zu reagieren.

c) Die Frage, welche Frist angemessen ist, beantwortet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen. Dabei kommt es insbesondere auf die Eiligkeit der Sache sowie auf die Schwere, den Umfang und die Gefährlichkeit des Wettbewerbsverstoßes an, ferner auf die Möglichkeit der fristgerechten Überprüfung und Entscheidung durch den Abgemahnten, gegebenenfalls nach notwendigen Recherchen oder - vor allem in schwierigen Sachen - nach der Einholung von Rechtsrat

(vgl. Brüning in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl., Rz. 50 zu § 12 UWG). In Wettbewerbssachen sind regelmäßig (kurze) Fristen von zwischen 7 bis 10 Tagen üblich und geboten (vgl. Bornkamm, a.a.O., Rz. 1.21 zu § 12 UWG; Ottofülling in MünchKomm/UWG, 2. Aufl., Rz. 49 zu § 12 UWG; Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., Rz. 17 zu § 12 UWG; in der Regel eine Woche: Danckwerts in Danckwerts/Papenhausen/Scholz/Tavanti, Wettbewerbsprozessrecht, B. Außergerichtliches Vorgehen Rn. 90) .

d) Damit befand sich die der Beklagten vom Kläger in der Abmahnung vom 29. Juni 2017 gesetzte Überlegungsfrist von einer Woche zwar an der unteren Grenze der üblichen Fristen, sie war aber nicht als unangemessen kurz anzusehen. Auch die Beklagte hat nicht geltend gemacht, nach dem Erhalt der Abmahnung nicht in der Lage gewesen zu sein, Rechtsrat einzuholen. Sie hat lediglich vorgetragen, die Abmahnung nach deren Erhalt als Telefax für einen "Scam-Versuch" gehalten zu haben. Das Risiko einer solchen Fehleinschätzung fiel in vollem Umfang der Beklagten zur Last.

e) Die Reaktion der Beklagten auf die Abmahnung war auch nicht aus dem Grund als rechtzeitig anzusehen, dass sie nach ihrem Vorbringen das Original der Abmahnung erst am 11. Juli 2017 per Post erhalten hat und Teile des vorab übersandten Telefaxes unleserlich gewesen sind. Verzögert sich der Zugang einer Abmahnung aus unvorhergesehenen Gründen, trägt nämlich der Schuldner das Risiko der Verzögerung, wenn die ihm gesetzte Frist an sich angemessen war. Verbleibt ihm bis zum Ablauf der gesetzten Frist kein genügender Überlegungszeitraum mehr, muss er den Gläubiger unter Hinweis auf den verspäteten Zugang der Abmahnung um Fristverlängerung bitten (vgl. Brüning, a.a.O., Rz. 51 zu § 12 UWG; Ottofülling, a.a.O., Rz. 50 zu § 12 UWG). Nichts anderes kann nach Auffassung der Kammer gelten, wenn eine Vorabaussendung der Abmahnung per Telefax zum Teil unleserlich ist und der Eingang des in Aussicht gestellten Originals per Post auf sich warten lässt. Vorliegend war davon auszugehen, dass die Beklagte sich darüber im Klaren sein musste, dass die ihr gesetzte Frist zur Abgabe einer Unterlassungserklärung ablief, ohne dass ihr das eigentliche Schreiben zum Fristablauf zugegangen war. In dieser Situation war von der Beklagten zu erwarten, dass sie den Kläger auf diesen Umstand hinweist, da mit einer Postlaufzeit innerhalb Berlins von eineinhalb Wochen nicht zu rechnen war. Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte die Beauftragung der Kläger-Vertreter schuldhaft verursacht.

f) Die Beklagte hatte vor diesem Hintergrund die vom Kläger geltend gemachte 0,8 Gebühr nach einem Gegenstandwert von 120.000,00 EUR zu erstatten.

g) Soweit die Beklagte den Gegenstandswert für überhöht hielt, war die Kammer der Auffassung, dass diese letztlich nicht zu beanstanden war. Gemäß § 51 Abs. 2 GKG, § 3 ZPO ist der Streitwert bei einer Unterlassungsklage wegen Wettbewerbsverletzungen nach freiem Ermessen im Wege der Schätzung zu bestimmen. Maßgeblich für die Schätzung ist bei einer auf Unterlassung von Lauterkeitsrechtsverletzungen gerichteten Klage das Interesse, das der Kläger beziehungsweise Antragsteller an der Unterbindung weiterer gleichartiger Verstöße hat. Dieses Interesse wird maßgeblich durch die Art des Verstoßes, insbesondere seine Gefährlichkeit für den Wettbewerber oder Verbraucher anhand des drohenden Schadens bestimmt. Dabei sind unter anderem die Unternehmensverhältnisse bei dem Verletzer, die Auswirkungen zukünftiger Verletzungshandlungen und die Intensität der Wiederholungsgefahr zu berücksichtigen (vgl. zu Vorstehendem BGH, GRUR 1990, 1052, 1053 - Streitwertbemessung). Nach diesem Maßstab war das Interesse des Klägers als Wettbewerbsverband an der Unterlassung der fraglichen Werbung der Beklagten als nicht unerheblich einzustufen, insbesondere soweit sich das von der Beklagten angewandte Verfahren für den Verbraucher als die "bessere" Lösung gegenüber alternativen, herkömmlichen Methoden für eine Gewichtsreduktion und eine damit einhergehende Verbesserung der Körperformen darstellt. Zudem hat der Kläger eine Mehrzahl von Werbeäußerungen angegriffen, so dass auch vor diesem Hintergrund der Gegenstandswert im Vergleich zur gerichtlichen Festsetzung des Streitwerts bei vergleichbaren Sachverhalten nicht zu hoch erschien.

6. Dem Kläger fehlte entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung auch nicht die notwendige Prozessführungsbefugnis (vgl. BGH, GRUR 1999, 509, 510 -Vorratslücken; BGH, GRUR 2002, 357, 359 -Missbräuchliche Mehrfachabmahnung). Es ist der Beklagte nach Auffassung der Kammer nicht gelungen, hinreichende Indizien dafür aufzuzeigen, dass der Kläger rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG handelt und ihm aus diesem Grunde die Anspruchsberechtigung für die gerichtliche Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche zu versagen wäre.

a) Grundsätzlich spricht eine Vermutung sowohl für die Klagebefugnis des nach den Vorschriften des UWG anspruchsberechtigten Mitbewerbers als auch gegen dessen missbräuchliches Vorgehen (vgl. KG, Urteil vom 13. Februar 2007, 5 U 108/06), so dass es zunächst Sache des Anspruch genommenen Mitbewerbers ist, diese Vermutung zu entkräften. Gleiches gilt für die Rechtsverfolgung durch einen Verband, wenn im konkreten Fall die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG gegeben sind.

b) Ein Missbrauch der Klagebefugnis liegt vor, wenn deren Ausübung dem Sinn und Zweck ihrer Zubilligung widerspricht. Ein Rechtsmissbrauch ist daher anzunehmen, wenn die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen mit der überwiegenden Absicht der Gewinnerzielung oder in der Absicht erfolgt, den Verletzer unnötig mit Gebühren und Kosten zu belasten, wenn im konkreten Fall keine vernünftigen Gründe für das Vorgehen des Anspruchsberechtigten ersichtlich sind (vgl. Gloy/Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Auflage, § 21 Rz. 78 f.). Dabei müssen die vom Gläubiger verfolgten sachfremden Ziele nicht das alleinige Motiv seines Handelns darstellen. Ausreichend ist, dass diese Ziele überwiegen (so BGH, GRUR 2001, 82 - Neu in Bielefeld I).

c) Die Vermutung eines rechtsmissbräuchlichen Vorgehens eines Wettbewerbsverbandes lässt sich nicht allein aus dem Umstand herleiten, dass dieser gegen einen Dritten vorgeht, obwohl ein oder auch mehrere Mitglieder sich in ähnlicher Weise wettbewerbswidrig verhalten.

Einem nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugten Verband ist es nämlich grundsätzlich nicht verwehrt, nur gegen bestimmte Verletzer gerichtlich vorzugehen. Die Entscheidung hierüber steht ebenso in seinem freien Ermessen, wie es dem einzelnen Gewerbetreibenden freisteht, ob und gegen welche Mitbewerber er Klage erheben will. Eine unzumutbare Benachteiligung des angegriffenen Verletzers gegenüber anderen - etwa deshalb, weil nunmehr er allein die angegriffenen Handlungen unterlassen müsse - ist darin schon deshalb nicht zu sehen, weil es dem Verletzer grundsätzlich offensteht, seinerseits gegen gleichartige Verletzungshandlungen seiner von dem Verband nicht angegriffenen Mitbewerber vorzugehen. Es gibt grundsätzlich keine Obliegenheit eines Verbands, gegen eigene Mitglieder vorzugehen, auf die sich außenstehende Dritte berufen könnten. (vgl. BGH, GRUR 2012, 411, 413 -Glücksspielverband m.w.N.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn ein Verband den unlauteren Wettbewerb seiner eigenen Mitglieder durch gleichartige Verletzungshandlungen planmäßig duldet. So ist es insbesondere rechtsmissbräuchlich, wenn der Verband mit einem selektiven Vorgehen ausschließlich gegen Nichtmitglieder bezweckt, neue Mitglieder zu werben, denen er nach einem Beitritt Schutz vor Verfolgung verspricht (vgl. BGH, a.a.O.).

d) Ein derartiger Sachverhalt war vorliegend jedoch nicht ersichtlich und ist von der Beklagten auch nicht dargelegt gemacht worden. Wie oben ausgeführt musste der Kläger nicht zunächst gegen seine eigenen Mitglieder vorgehen bevor er die Beklagte in Anspruch nehmen durfte.

7. Die Zinsentscheidung folgt aus den §§ 286, 288 ZPO. Nach der Ablehnung jeglicher Zahlung durch die Beklagte mit dem Schreiben vom 13. Juli 2017 bedurfte es einer Mahnung durch den Kläger nicht.

8. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.