Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 4. Oktober 2018, Az. 6 O 69/17, wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Dieses Urteil und das angefochtene landgerichtliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
A.
In seiner Funktion als Insolvenzverwalter über das Vermögen der g. management GmbH (nachfolgend: Insolvenzschuldnerin) nimmt der Kläger die Beklagte auf der Grundlage eines D&O-Versicherungsvertrages auf Zahlung in Anspruch.
I.
Die Insolvenzschuldnerin war mit der Beklagten über einen Vermögensschaden-Haftpflichtversicherungsvertrag (nachfolgend: D&O-Versicherungsvertrag), Versicherungsscheinnummer GHV ..., verbunden.
Der alleinige Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin, S. v. d. H., war versicherte Person des D&O-Versicherungsvertrages.
Die Insolvenzschuldnerin war im Jahre 2009 aus der insolventen A. Sport und Marketing GmbH & Co. KG hervorgegangen. Komplementärin der A. Sport und Marketing GmbH & Co. KG war die A. Sport und Marketing Verwaltungs GmbH, deren Geschäftsführer bis zur Insolvenz der Kommanditgesellschaft der Vater des S. v. d. H., G. v. d. H., war. S. v. d. H. wurde im Mai 2009 im Alter von 21 Jahren alleiniger Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin, am 8. November 2013 im Alter von 26 Jahren deren organschaftlich bestellter alleiniger Geschäftsführer. Sein Vater G. v. d. H. war einziger Prokurist der Insolvenzschuldnerin und vertrat diese mit der ihm erteilten Einzelprokura. Faktisch führte er die Geschäfte; insoweit wird beispielhaft auf die von G. v. d. H. in der Zeit von September 2014 bis Januar 2015 mit den Verantwortlichen der XL V. GmbH geführte Email-Korrespondenz (Bl. 851-862 d. GA) Bezug genommen. Auch schloss der Prokurist G. v. d. H. den streitgegenständlichen Versicherungsvertrag für die Insolvenzschuldnerin ab.
II.
Dem Versicherungsvertrag lagen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Organe juristischer Personen, HV40/09 (Bl. 36-42 d. GA; nachfolgend: AVB-O), sowie die Besonderen Bedingungen zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Organe juristischer Personen, HV 4322/01 (Bl. 43 f. d. GA), zugrunde.
Unter § 1 AVB-O heißt es wörtlich (vgl. Bl. 36 d. GA):
"§ 1 Gegenstand der Versicherung
1. Versicherte Personen, Tochtergesellschaften, ODL
(...)
2. Gegenstand des Versicherungsschutzes, Versicherungsfall
2.1 Gegenstand des Versicherungsschutzes
Der Versicherer bietet Versicherungsschutz für den Fall, dass versicherte Personen wegen einer Pflichtverletzung bei Ausübung der versicherten Tätigkeit aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen für einen Vermögensschaden haftpflichtig gemacht werden.
(...).
2.2 Versicherungsfall
Versicherungsfall ist die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen die versicherten Personen während der Dauer des Versicherungsvertrages (Claims-Made-Prinzip). Ein Schadenersatzanspruch gilt als geltend gemacht, wenn gegen eine versicherte Personen ein Anspruch erhoben wird oder ein Dritter mitteilt, einen Anspruch zu haben."
Unter § 3 AVB-O heißt es wörtlich (vgl. Bl. 37 d. GA):
"§ 3 Umfang des Versicherungsschutzes
1. Abwehrschutz und Freistellung
Der Versicherungsschutz umfasst die Abwehr unberechtigter Schadenersatzansprüche und die Freistellung der versicherten Personen, (...) von berechtigten Schadenersatzverpflichtungen.
1.1 Berechtigt sind Schadenersatzverpflichtungen dann, wenn die versicherten Personen bzw. im Fall des § 1 Ziffer 3 die Versicherungsnehmerin aufgrund Gesetzes, rechtskräftigen Urteils, Anerkenntnisses oder Vergleiches zur Entschädigung verpflichtet ist und der Versicherer hierdurch gebunden ist.
1.2 Anerkenntnisse und Vergleiche, die von den versicherten Personen (...) ohne Zustimmung des Versicherers abgegeben oder geschlossen worden sind, binden den Versicherer nur, soweit der Haftpflichtanspruch auch ohne Anerkenntnis oder Vergleich bestanden hätte.
1.3 (...)
1.4 Anrechnung der Eigenbeteiligung von versicherten Personen
Der Versicherungsschutz umfasst nicht den Teil des Schadenersatzanspruches, welcher der Quote einer etwaigen Beteiligung der versicherten Person die eine Pflichtverletzung begangen hat, an der Versicherungsnehmerin bzw. einer Tochter- oder Konzerngesellschaft entspricht. Berücksichtigt wird nur die Quote einer Beteiligung von über 25% an der Gesellschaft, die Ansprüche geltend macht. Abgestellt wird auf die Beteiligungsquote zum Zeitpunkt der Geltendmachung der Ansprüche. Auf Kosten gem. § 3 Ziffer 7.1-7.3 bzw. Ziffer 8 wird die Beteiligungsquote nicht angerechnet."
§ 8 AVB-O beinhaltet folgende Regelung (Bl. 40 d. GA):
"1. Versicherung für fremde Rechnung
Anspruch auf Versicherungsschutz können vorbehaltlich § 1 Ziffer 3 nur die versicherten Personen geltend machen."
Unter Nr. 3 der Besonderen Bedingungen zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Organe juristischer Personen, HV 4322/01, heißt es wörtlich (vgl. Bl. 43 d. GA):
"3. Möglichkeit der optionalen Streichung der Eigenbeteiligungsanrechnung
Optional kann § 3 Ziffer 1.4 AVB-O gestrichen werden; eine Anrechnung der Eigenbeteiligung entfällt. Die Streichung kann nicht für Ein-Mann-Gesellschaften erfolgen."
Auf den weiteren Inhalt der Versicherungsbedingungen (Bl. 36-44 d. GA) wird ebenso Bezug genommen wie auf den Inhalt des Nachtrags zum Versicherungsschein vom 28. April 2015 (Bl. 33-35 d. GA).
Mit der Insolvenzschuldnerin, diese vertreten durch den Kläger, am 15. Februar 2018 zugegangenem Schreiben vom 13. Februar 2018 kündigte die Beklagte das Versicherungsverhältnis mit sofortiger Wirkung, nachdem der Kläger die Versicherungsprämie nicht mehr gezahlt hatte.
III.
Mit Beschluss vom 1. Juni 2015 eröffnete das Amtsgericht Kleve, Az. 43 IN 11/15, auf den auf den 2. April 2015 datierten Antrag des S. v. d. H. in seiner Funktion als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin das Insolvenzverfahren über deren Vermögen und bestellte den Kläger zum Insolvenzverwalter.
IV.
Die Insolvenzschuldnerin unterhielt bei der Sparkasse am N. ein als debitorisches Kontokorrent geführtes Geschäftskonto, Konto-Nr. ... In der Zeit vom 4. August 2014 bis zum 30. März 2015 leisteten Drittschuldner auf dieses stets im Debit befindliche Konto Einzahlungen im Gesamtumfang von € 576.538,65. Insoweit wird auf die Zahlungsaufstellung in der Klageschrift, dort auf den Seiten 5 bis 18 (Bl. 5-18 d. GA), und auf die Anlagen TW 7 (Bl. 56-67 d. GA) und TW 8 (Bl. 371-511 d. GA) Bezug genommen.
Die Einzahlungen liegen dem Klagebegehren in der Weise zugrunde, dass zunächst über die zeitlich letzte Einzahlung vom 30. März 2015 und sodann über die zeitlich jeweils unmittelbar vorausgehende Zahlung bis zum Erreichen der Klagesumme von € 500.000,00 entschieden werden soll.
V.
Des weiteren unterhielt die Insolvenzschuldnerin bei der Volksbank K. eG sowie bei der C. AG K. stets im Guthaben geführte Geschäftskonten.
1.
In der Zeit vom 17. September 2014 bis zum 24. März 2015 wurden von dem bei der Volksbank K. eG geführten Geschäftskonto, Konto-Nr. ..., Auszahlungen im Gesamtumfang von € 36.700,75 getätigt. Insoweit wird auf die Aufstellung in der Klageschrift, dort auf den Seiten 19 und 20 (Bl. 19 f. d. GA), und auf die Anlagen TW 9 (Bl. 512 d. GA) und TW 10 (Bl. 562-573 d. GA) Bezug genommen.
Die Auszahlungen liegen dem Klagebegehren hilfsweise zugrunde, dies in der Weise, dass zunächst über die zeitlich späteste Auszahlung und sodann jeweils fortlaufend bis zur zeitlich frühesten Auszahlung bis zum Erreichen der Klagesumme von € 500.000,00 entschieden werden soll.
2.
In der Zeit vom 21. August 2014 bis zum 26. März 2015 wurden von dem bei der C. AG K. geführten Geschäftskonto, Konto-Nr. ..., Auszahlungen im Gesamtumfang von € 118.735,03 getätigt. Insoweit wird auf die Aufstellung in der Klageschrift, dort auf den Seiten 20 bis 23 (Bl. 20-23 d. GA), und auf die Anlagen TW 11 und 12 (Bl. 574-784 d. GA) Bezug genommen.
Die Auszahlungen liegen dem Klagebegehren nachrangig hilfsweise zugrunde, dies in der Weise, dass zunächst über die zeitlich späteste Auszahlung und sodann jeweils fortlaufend bis zur zeitlich frühesten Auszahlung bis zum Erreichen der Klagesumme von € 500.000,00 entschieden werden soll.
VI.
Aus der Barkasse der Insolvenzschuldnerin wurden in der Zeit vom 11. August 2014 bis zum 18. Februar 2015 Beträge im Gesamtumfang von € 57.644,76 ausgezahlt. Insoweit wird auf die Aufstellung in der Klageschrift, dort auf den Seiten 23 bis 26 (Bl. 23-26 d. GA), sowie auf die Anlagen TW 13 und 14 (Bl. 785-787, 788-800 d. GA) Bezug genommen.
Die Auszahlungen liegen dem Klagebegehren wiederum nachrangig hilfsweise zugrunde, dies in der Weise, dass zunächst über die zeitlich späteste Auszahlung und sodann jeweils fortlaufend bis zur zeitlich frühesten Auszahlung bis zum Erreichen der Klagesumme von € 500.000,00 entschieden werden soll.
VII.
Es ist streitig, ob die Insolvenzschuldnerin spätestens am 1. August 2014 zahlungsunfähig und rechtlich überschuldet war.
VIII.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 20. Oktober 2015 forderte der Kläger den alleinigen Gesellschafter und Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin unter Setzung einer zweiwöchigen Frist zur Zahlung von € 789.619,19 auf. Dieser Betrag entspricht der Summe der unter III. bis V. dargestellten finanziellen Vorgänge.
Mit Schreiben gleichen Datums zeigte der Kläger der Beklagten die Inanspruchnahme des Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin als versicherte Person an.
Die Beklagte teilte mit Schreiben vom 28. Oktober 2015 mit, die Schadensmeldung erhalten zu haben und die weitere Korrespondenz mit S. v. d. H. als versicherter Person zu führen.
IX.
Mit Beschluss vom 8. März 2016, Az. 90 IN 3/16, eröffnete das Amtsgericht Krefeld das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin.
Daraufhin meldete der Kläger den Anspruch auf Ersatz der Zahlungen als Insolvenzforderung unter Beschränkung auf den Ausfall zur Insolvenztabelle an.
Die Insolvenzverwalterin in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin, Rechtsanwältin A. E., stellte den Anspruch in voller Höhe für den Ausfall zur Insolvenztabelle fest; insoweit wird auf den in Kopie zur Gerichtsakte gereichten Auszug aus der Insolvenztabelle (Bl. 812 d. GA) Bezug genommen.
X.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 17. Juni 2016 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung zur Begleichung der Klageforderung auf.
Mit Schreiben vom 30. Juni 2016 bestritt die Beklagte die Forderung nach Grund und Höhe.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 25. Januar 2017 wiederholte der Kläger seine Zahlungsaufforderung erfolglos.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Ersatzanspruch gemäß § 64 S. 1 GmbHG sei vom Gegenstand des Versicherungsschutzes gemäß § 1 Nr. 2.1 AVB-O erfasst. Denn bei richtiger Anwendung der vom Bundesgerichtshof für die Auslegung von Versicherungsbedingungen aufgestellten Grundsätze falle hierunter auch die Inanspruchnahme nach § 64 S. 1 GmbHG. Weder ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer noch ein durchschnittlicher Geschäftsführer als versicherte Person könne bei verständiger Würdigung erkennen, dass durch den Begriff des Vermögensschadens in § 1 Nr. 2.1 AVB-O eine Inanspruchnahme nach § 64 S. 1 GmbHG vom Versicherungsschutz ausgeschlossen sein solle. Das berechtigte Interesse des Geschäftsführers einer GmbH sei verständlicherweise darauf gerichtet, sich durch den Abschluss einer Versicherung gegen jedwede Inanspruchnahme bestmöglich abzusichern. Auch bei aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs der Versicherungsbedingungen erschließe sich einem durchschnittlichen Geschäftsführer nicht, dass mit dem Begriff "Vermögensschaden" eine Einschränkung seines Versicherungsschutzes einhergehen könnte. Auch die Definition des Versicherungsfalles in § 1 Nr. 2.2 AVB-O gebe einem durchschnittlichen Geschäftsführer keine Veranlassung anzunehmen, dass eine Haftung nach § 64 GmbHG vom Versicherungsschutz ausgeschlossen sein könnte. Begriffe der Rechtssprache seien für die Auslegung Allgemeiner Versicherungsbedingungen dann nicht maßgeblich, wenn das allgemeine Sprachverständnis von der Rechtssprache abweiche. Für die Begriffe des Schadenersatzes und des Schadens gehe der Bundesgerichtshof ausdrücklich davon aus, dass sie nicht eindeutig in den Bereich der Rechtssprache verweisen würden, weil es dort keinen in seinen Konturen eindeutig festgelegten Schadenersatzbegriff gebe. Der Ausdruck Schadenersatz sei auch Bestandteil der Umgangssprache und umschreibe allgemein den Ausgleich eines zuvor erlittenen Nachteils. Ein durchschnittlicher Geschäftsführer müsse die in § 64 GmbHG sogenannte Haftung für Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung in diesem Sinne für eine Schadenersatzpflicht halten. Ob es sich bei der Haftung für verbotene Zahlungen dogmatisch um einen Schadenersatzanspruch im Sinne der §§ 249 ff. BGB handele, sei irrelevant. Der Anspruch nach § 64 GmbHG sei seiner Natur nach darauf gerichtet, das Gesellschaftsvermögen wieder aufzufüllen. Bei § 64 GmbHG handele es sich um eine gesetzliche Haftpflichtbestimmung sowohl im allgemeinen juristischen als auch im umgangssprachlichen Sinne sowie im Sinne von § 1 Nr. 2.1 AVB-O.
Der Kläger hat ferner die Auffassung vertreten, der geltend gemachte Anspruch scheitere auch nicht an § 3 Nr. 1.4 AVB-O. § 3 Nr. 1.4 AVB-O sei nicht wirksamer Bestandteil des Versicherungsvertrages geworden. Denn es handele sich um eine überraschende Klausel im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB. Nach dem vertraglichen Leitbild solle eine D&O-Versicherung den Organmitgliedern der Versicherungsnehmerin Abwehr- und Deckungsschutz in Fällen der Innen- und Außenhaftung gewähren. Hiervon weiche § 3 Ziff. 1.4 AVB-O maßgeblich ab. Der Ausschluss gelte seinem Wortlaut nach unterschiedslos sowohl für Fälle der Innen- wie auch der Außenhaftung und würde für Alleingesellschafter wie den Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin bedeuten, dass sie überhaupt keinen Versicherungsschutz genießen würden. Aus den gleichen Gründen führe § 3 Nr. 1.4 AVB-O zu einer unangemessenen Benachteiligung der Insolvenzschuldnerin und ihres Geschäftsführers, sodass die Regelung auch nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sei.
Der Kläger hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, im Falle der Wirksamkeit von § 3 Nr. 1.4 AVB-O hafte die Beklagte jedenfalls gemäß § 6 Abs. 5 S. 1 VVG auf Erfüllung, denn die Beklagte habe die Insolvenzschuldnerin nicht ausdrücklich darüber aufgeklärt, dass der abgeschlossene Vertrag - die Wirksamkeit von § 3 Ziff. 1.4 AVB-O unterstellt - keinen Versicherungsschutz für das Handeln ihres Geschäftsführers biete, obwohl sie erkennbaren Anlass für eine entsprechende Beratung gehabt habe.
Der Kläger hat in diesem Zusammenhang vorgetragen, dem Vertreter der Beklagten, B. H., sei bei den zum Abschluss des Versicherungsvertrages führenden Gesprächen mit dem Prokuristen G. v. d. H. bekannt gewesen, dass der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin zugleich deren Alleingesellschafter gewesen sei und der Versicherungsvertrag ihm Deckungsschutz bieten solle.
Der Kläger hat in diesem Zusammenhang behauptet, die Insolvenzschuldnerin hätte den Vertrag bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht geschlossen, sondern hätte sich an einen Versicherungsmakler gewandt, der dann unter Berücksichtigung des gesamten Marktes den bestmöglichen Versicherungsschutz ermittelt hätte. Auf diese Weise wäre der erforderliche Versicherungsschutz für den streitgegenständlichen Fall unproblematisch eingedeckt worden.
Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang behauptet, weder sie noch ein anderer Versicherer hätte bei einem Alleingesellschafter-Geschäftsführer auf die Eigenschadenklausel verzichtet.
Der Kläger hat gemeint, die Insolvenzschuldnerin sei spätestens am 1. August 2014 zahlungsunfähig und rechtlich überschuldet gewesen. Ausweislich der Bilanz zum 31. Dezember 2013 (Bl. 48 d. GA) habe die Insolvenzschuldnerin die Erfüllung von Verbindlichkeiten in einem Gesamtumfang von € 564.024,18 geschuldet, von denen € 264.139,70 auf eine Geldzahlung gerichtet und binnen Jahresfrist zur Zahlung fällig gewesen seien. Das Eigenkapital der Insolvenzschuldnerin habe sich auf € 63.500,08 belaufen. In der Folgezeit habe die Insolvenzschuldnerin monatliche Verluste erwirtschaftet, die sich bis zum 1. August 2014 auf einen durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag von € 240.936,99 belaufen hätten; insoweit wird auf die betriebswirtschaftliche Auswertung für das Geschäftsjahr 2014 (Bl. 49-55 d. GA) Bezug genommen.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn zur Insolvenzmasse einen Betrag in Höhe von € 500.000,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Juli 2016 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der vermeintliche Ersatzanspruch nach § 64 S. 1 GmbHG sei auch bei Auslegung der maßgeblichen Regelungen aus der Sicht eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers und Geschäftsführers nicht Gegenstand des streitgegenständlichen Versicherungsvertrages im Sinne von § 1 Nr. 2.1 AVB-O, da es sich bei der Insolvenzverschleppungshaftung nach § 64 S. 1 GmbHG um einen Ersatzanspruch eigener Art handele, mit dem kein Vermögensschaden aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen im versicherungsvertraglichen Sinne geltend gemacht werde. Zudem lägen die Voraussetzungen des behaupteten Ersatzanspruches eigener Art nach § 64 S. 1 GmbHG nicht vor. Mangels Bestands des Anspruchs nach § 64 S. 1 GmbHG entfalte die Feststellung des behaupteten Anspruchs zur Insolvenztabelle, die ein Anerkenntnis darstelle, keine Bindungswirkung für sie, die Beklagte. Jedenfalls sei sie, die Beklagte, nach § 4 Nr. 1 AVB-O leistungsfrei.
In diesem Zusammenhang hat die Beklagte behauptet, der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin habe seine Pflichten als Geschäftsführer wissentlich verletzt. Er habe in mehrfacher Hinsicht gegen Kardinalpflichten verstoßen. Gerade Fälle des Verstoßes gegen § 64 GmbHG und die allgemeine Insolvenzantragspflicht der Geschäftsführer einer GmbH nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung begründeten die Verletzung von Kardinalpflichten. Hinzu komme, dass der Steuerberater der Insolvenzschuldnerin K. bereits im März 2014 gegenüber Sam v. d. H. mündlich und in einem Schreiben angeregt habe zu kontrollieren, ob Insolvenzreife vorliege und eine Insolvenzantragspflicht bestehe. Dieser Anregung sei der Geschäftsführer nicht nachgekommen. Auch habe S. v. d. H. seinen Vater G. v. d. H. - unstreitig (vgl. Bl. 940 d. GA) - die Geschicke der Insolvenzschuldnerin bestimmen, ihn faktisch die Geschäfte führen lassen und selber nur als "Strohmann" fungiert. Damit habe er bewusst die ureigene Aufgabe und Pflicht eines Geschäftsführers, nämlich die Geschäftsführung, nicht wahrgenommen, sondern diese wissentlich einem anderen überlassen. Insoweit nimmt der Kläger beispielhaft Bezug auf die von der Beklagten vorgelegte Email-Korrespondenz, die G. v. d. Höövel mit den Verantwortlichen der XL V. GmbH hinsichtlich einer offenen Forderung geführt hat (vgl. Bl. 851-862 d. GA).
Die Beklagte hat ferner die Auffassung vertreten, die geltend gemachte Versicherungsleistung sei auch nach § 3 Ziff. 1.4 AVB-O vollständig ausgeschlossen. Diese Regelung sei wirksamer Bestandteil des Versicherungsvertrages. Die Regelung komme nur bei einer Innenhaftung zum Tragen. Der Sinn der Eigenschadenklausel bestehe darin zu verhindern, dass das Leitungsorgan aus eigenem Fehlverhalten einen Deckungsanspruch für die Wertminderung eigener Anteile erhalte und damit ein sogenannter echter Eigenschaden versichert werde. Die deckungskürzende Wirkung der Eigenschadenklausel solle das Interesse der Manager am Betrug zum Nachteil des Versicherers von vornherein dämpfen.
Mit Urteil vom 4. Oktober 2018 hat das Landgericht Kleve die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Voraussetzungen, unter denen die Beklagte aus dem streitgegenständlichen Versicherungsvertrag leistungspflichtig wäre, lägen nicht vor. Der Kläger mache als Insolvenzverwalter der Versicherungsnehmerin gegen die versicherte Person, den Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin, Ansprüche lediglich aus § 64 S. 1 GmbHG auf Ersatz von Zahlungen und damit keine Schadenersatzansprüche aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen im Sinne von § 1 Ziff. 2.2 AVB-O geltend. Dass durch die streitgegenständlichen Einzahlungen auf und Auszahlungen von Geschäftskonten Vermögensschäden bei der Insolvenzschuldnerin eingetreten seien, sei weder dargetan noch ersichtlich. Allenfalls sei die Insolvenzmasse geschmälert worden. Hierbei handele es sich aber nicht um einen Schaden der Insolvenzschuldnerin. Der Zahlungsanspruch aus § 64 S. 1 GmbHG sei kein vom Versicherungsvertrag erfasster Haftpflichtanspruch. Nach dem Sinn und Zweck sowie der dogmatischen Einordnung von § 64 GmbHG sei davon auszugehen, dass die Vorschrift dem Schutz der Gläubigerinteressen diene und der Abfluss von Mitteln nach Überschuldung kein Schaden des Unternehmens, sondern einer der Insolvenzgläubiger sei. Die in § 64 GmbHG geregelte Erstattungspflicht sei kein Bestandteil des Schadenersatzes wegen Insolvenzverschleppung, sondern eine Sanktion eigener Art, die von § 15a InsO unabhängig sei. Gegen die Wirksamkeit der AVB-O bestünden keine Bedenken. Für den in der D&O-Versicherung kaufmännisch tätigen Versicherungsnehmer und die ebenfalls kaufmännisch tätige versicherte Person sei ersichtlich, dass auch der Versicherungsschutz in der D&O-Versicherung nicht gegen jegliche Inanspruchnahme schütze, sondern nur, soweit dies nach dem Versicherungsvertrag und den maßgeblichen Bedingungen der Fall sei. Aus § 1 Ziff. 2.1, 2.2 und 4.1 AVB-O ergebe sich auch für den durchschnittlichen, kaufmännisch tätigen Versicherungsnehmer, dass eine Leistungspflicht aus dem Versicherungsvertrag voraussetze, dass Schadenersatzansprüche geltend gemacht würden, nachdem ein Vermögensschaden entstanden sei. Solche Ansprüche würden mit der Inanspruchnahme der versicherten Person aus § 64 S. 1 GmbHG gerade nicht geltend gemacht. Der Ersatzanspruch nach § 64 GmbHG sei auch nicht einem Schadenersatzanspruch im Sinne der AVB-O gleichzusetzen, da es an einem schadenersatzähnlichen Charakter der Norm fehle. Vor diesem Hintergrund bedürfe es keiner Entscheidung, ob der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin als versicherte Person der Insolvenzschuldnerin gegenüber aus § 64 GmbHG verpflichtet sei und ob in der AVB-O geregelte Leistungsausschlüsse griffen.
Gegen das ihm am 4. Oktober 2018 zugestellte Urteil des Landgerichts Kleve gleichen Datums hat der Kläger mit am 30. Oktober 2018 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 29. Oktober 2018 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Frist zur Berufungsbegründung bis einschließlich 4. Januar 2019 mit am 27. Dezember 2018 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 21. Dezember 2018 begründet.
Der Kläger wendet ein, ihm stehe gegen die Beklagte auf der Grundlage von §§ 110, 1 S. 1 VVG in Verbindung mit § 3 Nr. 1 und § 1 Nr. 2.1 und 2.2 AVB-O ein Zahlungsanspruch in Höhe von € 500.000,00 zu. Bei richtiger Anwendung der vom Bundesgerichtshof für die Auslegung von Versicherungsbedingungen aufgestellten Grundsätze sei auch die Inanspruchnahme nach § 64 S. 1 GmbHG ein Versicherungsfall im Sinne der D&O-Versicherung. Abweichend von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes habe das Landgericht angenommen, dass bei der hier in Rede stehenden D&O-Versicherung zu berücksichtigen sei, dass sowohl Versicherungsnehmer als auch die versicherte Person kaufmännisch tätig seien. Der Geschäftsführer einer GmbH sei aber weder Kaufmann im Sinne der §§ 1 ff. HGB, noch Unternehmer gemäß § 14 BGB. Die gedankliche Anlehnung an das sogenannte Heros-Urteil des Bundesgerichtshofes gehe fehl. Denn in der Entscheidung sei es nicht um die Auslegung von Begriffen gegangen, denen in der Rechtssprache und im allgemeinen Sprachverständnis abweichende Beurteilungen zukämen. Eine D&O-Versicherung, die - wie hier - auch Schadenersatzansprüche der Versicherungsnehmerin gegen versicherte Personen decke, sei eine Versicherung für fremde Rechnung. Bei der Auslegung komme es folglich auf den Verständnishorizont einer durchschnittlichen versicherten Person, eines durchschnittlichen Geschäftsführers an. Ein durchschnittlicher Geschäftsführer werde sich nach der Lektüre von § 1 Nr. 2.1 AVB-O, wenn überhaupt, fragen, ob er durch die Inanspruchnahme wegen verbotener Zahlungen "für einen Vermögensschaden haftpflichtig gemacht" werde. Da nach der ausdrücklichen Definition des Vermögensschadens in § 1 Ziff. 4.1 AVB-O allein Personen- und Sachschäden sowie Schäden, die sich aus solchen herleiteten, vom Versicherungsschutz ausgenommen seien, habe der Geschäftsführer keine Veranlassung, an seinem Versicherungsschutz zu zweifeln, denn bei den nach § 64 S. 1 GmbHG verbotenen Zahlungen gehe es unzweifelhaft nicht um Personen-, Sach- oder entsprechende Folgeschäden. Er müsse sich keine weiteren Gedanken darüber machen, ob § 64 S. 1 GmbHG eine Ersatzpflicht für Schäden der Gesellschaft oder für Schäden der Gläubigergesamtheit statuiere. Denn danach differenziere § 1 Nr. 2.1 AVB-O nicht. Man dürfe den Begriff des Vermögensschadens und den des Schadenersatzes in Allgemeinen Versicherungsbedingungen nicht aufgrund einer abstrakten rechtlichen Einordnung auslegen. In der Rechtssprache gebe es keinen umfassenden, in seinen Konturen festgelegten Schadenersatzbegriff, weshalb der Rückgriff allein auf die Rechtssprache nicht zur Klärung führe. Schadenersatz sei auch Bestandteil der Umgangssprache. Für die Auslegung des Begriffs des Schadens sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes der Sprachgebrauch des täglichen Lebens und nicht eine in bestimmten Fachkreisen übliche Terminologie maßgeblich. Ein verständiger Versicherungsnehmer bzw. Versicherter dürfe daher Versicherungsschutz erwarten, wenn der gegen ihn gerichtete Anspruch auf Ausgleich des eingetretenen Schadens im Wege der Wiederherstellung des Zustands vor dem Schadenereignis gerichtet sei. Der Ersatzanspruch nach § 64 GmbHG sei seiner Natur nach darauf gerichtet, das Gesellschaftsvermögen wieder aufzufüllen.
Weder in der Berufungsbegründung noch im Schriftsatz vom 21. Dezember 2018 stützt der Kläger die Klageforderung - wie noch erstinstanzlich - hilfsweise auf eine Schadenersatzverpflichtung der Beklagten nach § 6 Abs. 5 VVG.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Kleve vom 4. Oktober 2018, 6 O 69/17, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn zur Insolvenzmasse einen Betrag in Höhe von € 500.000,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Juli 2016 zu zahlen
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Vertiefung und Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und trägt vor, die Auslegung von § 1 Nr. 2.1 AVB-O führe nicht dazu, dass der hier in Rede stehende Anspruch nach § 64 GmbHG von der streitgegenständlichen D&O-Versicherung gedeckt sei. Spreche der Versicherungsvertrag üblicherweise einen bestimmten Personenkreis an, so komme es bei der Auslegung auf die Verständnismöglichkeiten und Interessen der Mitglieder dieses Personenkreises an. Versicherungsnehmer und versicherte Person einer D&O-Versicherung seien kaufmännisch tätig, auch wenn sie weder als Kaufleute im Sinne von §§ 1 ff. HGB noch als Unternehmer im Sinne von § 14 BGB zu bezeichnen seien. Für sie sei erkennbar, dass eine Inanspruchnahme für verbotswidrige Zahlungen nach § 64 GmbHG nicht unter den Versicherungsschutz nach § 1 Nr. 2.1. AVB-O falle. Aus dem Wortlaut von § 1 Nr. 2.1 AVB-O erschließe sich sowohl für einen durchschnittlichen Versicherungsnehmer als auch für einen Geschäftsführer als potentiell versicherte Person, dass hierunter keine "Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung" im Sinne von § 64 GmbHG fielen. In § 64 GmbHG sei weder von einer Haftung noch von einem (Vermögens-)Schaden die Rede; es gehe um den "Ersatz von Zahlungen". Daher sei auch ohne Weiteres ersichtlich, dass diese Norm keine Haftpflichtbestimmung sei. Ungeachtet dessen sei die Klage aus drei weiteren Gründen unbegründet: so sei ein Anspruch gemäß § 64 S. 1 GmbHG mangels Vorliegens der Voraussetzungen nicht gegeben, ein etwaiger Anspruch sei gemäß § 4 Nr. 1 AVB-O wegen wissentlicher Pflichtverletzung ausgeschlossen und die wirksame Regelung des § 3 Nr. 1.4 AVB-O würde eingreifen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.
B.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 4. Oktober 2018 ist zulässig; insbesondere wurde die Berufung form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517, 519 und 520 ZPO). In der Sache ist die Berufung unbegründet. Denn die zulässige Klage ist unbegründet.
I.
Der Kläger ist prozessführungsbefugt.
1.
Das Recht der Insolvenzschuldnerin, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, ist gemäß § 80 Abs. 1 InsO durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Kläger übergegangen.
2.
Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob zu dem zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögen der Insolvenzschuldnerin ein Anspruch auf abgesonderte Befriedigung aus dem Freistellungsanspruch der versicherten Person - Geschäftsführer S. v. d. H. - gegen seinen Versicherer - hier die Beklagte - in analoger Anwendung von § 110 VVG gehört. Denn jedenfalls ist die Insolvenzschuldnerin gemäß §§ 44 Abs. 2, 45 Abs. 1 VVG zur Geltendmachung der Recht der versicherten Person aus dem Versicherungsvertrag berechtigt; es ist der Beklagten nach den Grundsätzen von Treu und Glauben versagt, sich auf die dem versicherten S. v. d. H. gemäß § 8 Nr. 1 AVB-O abweichend von §§ 44 Abs. 2, 45 Abs. 1 VVG eingeräumte Verfügungsbefugnis zu berufen.
a)
Gemäß § 110 VVG kann der geschädigte Dritte wegen des ihm gegen den Versicherungsnehmer zustehenden Anspruchs abgesonderte Befriedigung aus dem Freistellungsanspruch des Versicherungsnehmers gegen seinen Versicherer verlangen, wenn über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet ist. Das Absonderungsrecht nach § 110 VVG entsteht im Schadensfall schon mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des versicherten Schädigers, auch wenn der Haftpflichtanspruch noch nicht mit bindender Wirkung für den Versicherer (§ 106 S. 1 VVG) festgestellt ist (BGH, Beschluss vom 25. September 2014, Az. IX ZB 117/12, zitiert nach juris, Rdnr. 8).
Voraussetzung des Anspruchs auf abgesonderte Befriedigung ist nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 110 VVG aber, dass der Versicherungsnehmer in Anspruch genommen und über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Hier geht es jedoch um Ansprüche gegen die versicherte Person, die - ebenfalls - insolvent ist.
Ob bei der Versicherung für fremde Rechnung im Sinne der §§ 43 ff. VVG - um eine solche handelt es sich bei der zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten geschlossenen Vermögensschadenhaftpflicht- bzw. D&O-Versicherung (so zuletzt BGH, Urteil vom 4. März 2020, Az. IV ZR 110/19, Rdnr. 10 m. w. Nachw.) - nicht die Insolvenz des Versicherungsnehmers, sondern die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der versicherten Person entscheidend für die Anwendbarkeit des § 110 VVG ist (so Littbarski in: Langheid/Wandt, Münchener Kommentar zum VVG, 2. Aufl. 2017, § 110 VVG Rdnr. 15; Schulze Schwienhorst in: Looschelders/Pohlmann, VVG, 3. Aufl. 2016, § 110 VVG Rdnr. 5; Lücke in: Prölss/Martin, VVG. 30. Aufl. 2018, § 110 VVG Rdnr. 3; Schimikowski in: Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG, 4. Aufl. 2020, § 110 VVG Rdnr. 3), ist bislang, soweit ersichtlich, nicht entschieden.
Begründet wird diese Auffassung damit, dass bei der Versicherung für fremde Rechnung im Sinne der §§ 43 ff. VVG die Rechte aus dem Versicherungsvertrag nach § 44 Abs. 1 S. 1 VVG materiell der versicherten Person zustehen.
Sieht der Versicherungsvertrag - wie der hier streitgegenständliche unter § 8 Nr. 1 AVB-O - vor, dass den Anspruch auf Versicherungsschutz nur die versicherten Personen geltend machen können, wird hierdurch allerdings die Regelung der §§ 44 Abs. 2, 45 Abs. 1 VVG abbedungen, und die Verfügungsbefugnis liegt, abweichend von §§ 44 Abs. 2, 45 Abs. 1 VVG bei der versicherten Person (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2020, Az. IV ZR 110/19, Rdnr. 12 unter Hinweis auf das Urteil vom 5. April 2017, Az. IV ZR 360/15, zitiert nach juris, Rdnr. 14 ff). Das könnte dafür sprechen, dass allein die Insolvenzverwalterin der versicherten Person des Geschäftsführers den Versicherungsanspruch gegen die Beklagte geltend machen könnte und der geschädigte Dritte, hier der Kläger als Insolvenzverwalter der geschädigten Versicherungsnehmerin, den Anspruch auf abgesonderte Befriedigung gegen die Insolvenzverwalterin der versicherten Person geltend machen müsste. Das könnte vor allem dann der Fall sein, wenn - wie hier, dazu nachfolgend unter II.1 - die Feststellung des Anspruchs zur Insolvenztabelle den Versicherer nicht bindet.
Einer abschließenden Entscheidung des Senats hierzu bedarf es jedoch nicht.
b)
Denn der Kläger hat das grundsätzliche Recht des Insolvenzverwalters der Insolvenzschuldnerin und Versicherungsnehmerin des streitgegenständlichen D&O-Versicherungsvertrages, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, damit auch die Rechte der versicherten Person aus dem Versicherungsvertrag geltend zu machen (§§ 44 Abs. 2, 45 Abs. 1 VVG), jedenfalls nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verloren.
Dass es trotz einer - wie hier in § 8 Nr. 1 AVB-O - vertraglich vereinbarten Verfügungsbefugnis der versicherten Person betreffend die Rechte aus der D&O-Versicherung im Einzelfall aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben bei der gesetzlichen Verfügungsbefugnis des Versicherungsnehmers gemäß §§ 44 Abs. 2, 45 Abs. 1 VVG bleiben kann, hat der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes mit Urteil vom 5. April 2017, Az. IV ZR 360/15, entschieden (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 2017, Az. IV ZR 360/15, zitiert nach juris, Rdnr. 17).
Der dortige Sachverhalt unterschied sich zwar von dem hier zu beurteilenden. Doch ist es der Beklagten auch hier nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf eine fehlende Prozessführungsbefugnis des Klägers zu berufen.
Denn aus ihrem Schreiben vom 28. Oktober 2015 ergibt sich, dass ihr die materielle Anspruchsberechtigung sowie die Verfügungsbefugnis des Geschäftsführers S. v. d. H. bewusst war. So hat sie den Prozessbevollmächtigten des Klägers mit diesem Schreiben darauf hingewiesen, die weitere Korrespondenz mit S. v. d. H. zu führen, "der als versicherte Person im D&O-Vertrag (...) Ansprechpartner" sei (vgl. Bl. 807 d. GA).
Trotz ihrer Kenntnis der nach dem Vertrag grundsätzlich der versicherten Person zustehenden Verfügungsbefugnis hat die Beklagte sich in der Folge aber nicht mehr auf eine fehlende Verfügungsbefugnis des Klägers berufen. Daran muss sie sich festhalten lassen.
II.
Doch ist die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt, insbesondere nicht auf der Grundlage des streitgegenständlichen D&O-Versicherungsvertrages in Verbindung mit § 1 S. 1 VVG und § 1 Nr. 2.1 und 2.2 und § 3 Nr. 1, 1.1 und 1.2 AVB-O sowie § 64 S. 1 GmbHG zur Zahlung von € 500.000,00 zur Insolvenzmasse der Versicherungsnehmerin verpflichtet.
Gemäß § 1 Nr. 2.1 AVB-O bietet die Beklagte Versicherungsschutz für den Fall, dass versicherte Personen wegen einer Pflichtverletzung bei Ausübung der versicherten Tätigkeit aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen für einen Vermögensschaden haftpflichtig gemacht werden. Dabei umfasst der Versicherungsschutz gemäß § 3 Nr. 1 AVB-O nicht nur die Abwehr unberechtigter Schadenersatzansprüche, sondern auch die Freistellung der versicherten Personen von berechtigten Schadenersatzverpflichtungen.
Der Geschäftsführer S. v. d. H. ist keiner Schadenersatzforderung im Sinne von §§ 1 Nr. 2.1, 3 Nr. 1 AVB-O ausgesetzt - hierzu nachfolgend unter II.3. Jedenfalls ist die streitgegenständliche Forderung nach § 3 Nr. 1.4 AVB-O nicht vom Versicherungsschutz umfasst - hierzu nachfolgend unter II.4.
1.
Die Berechtigung der Forderung der Insolvenzschuldnerin gegen den Geschäftsführer S. v. d. H. steht nicht bereits deshalb im Sinne von § 3 Nr. 1.1 AVB-O für die Beklagte bindend fest, weil die Forderung in dem Insolvenzverfahren über dessen Vermögen durch die Insolvenzverwalterin in diesem Verfahren, Rechtsanwältin A. E., aufgrund der Prüfungsverhandlung am 7. Juni 2016 in Höhe von € 789.619,19 für den Ausfall zur Insolvenztabelle festgestellt worden ist (vgl. Bl. 812 d. GA).
Hierfür spricht zwar, dass die Forderung gemäß § 3 Nr. 1.1 AVB-O berechtigt ist, wenn die versicherte Person aufgrund Gesetzes, rechtskräftigen Urteils, Anerkenntnisses oder Vergleiches zur Entschädigung verpflichtet ist und der Versicherer hierdurch gebunden ist.
Denn die Feststellung einer Forderung zur Insolvenztabelle hat für den Insolvenzverwalter und die Gläubiger gemäß § 178 Abs. 3 InsO die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013, Az. IX ZR 30/12, zitiert nach juris, Rdnr. 16 m. w. Nachw.; Hintzen in: Münchener Kommentar zur InsO, 4. Aufl. 2019, § 201 InsO Rdnr. 21). Für den Schuldner ergibt sich die Rechtskraftwirkung nicht aus § 178 Abs. 3 InsO, weil dieser dort nicht genannt ist. Sie folgt aber mittelbar aus § 201 Abs. 2 InsO. Nach dieser Vorschrift können Insolvenzgläubiger, deren Forderungen festgestellt und nicht vom Schuldner im Prüfungstermin bestritten worden sind, nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens aus der Eintragung in die Tabelle wie aus einem vollstreckbaren Urteil die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner betreiben, wobei eine nicht bestrittene Forderung einer Forderung gleich steht, bei der ein erhobener Widerspruch beseitigt ist (BGH, Urteil vom 20. Februar 2018 , Az. II ZR 272/16, zitiert nach juris, Rdnr. 22; vgl. auch OLG München, Beschluss vom 23. Juli 2019, Az. 23 U 4254/18, zitiert nach juris, Rdnr. 34).
Diese Wirkung tritt auch außerhalb des Insolvenzverfahrens ein. § 201 Abs. 1 InsO regelt nur die während des Insolvenzverfahrens nicht mögliche Vollstreckung (§ 89 InsO) nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens. Die Rechtskraftwirkung außerhalb der Vollstreckung besteht schon vor Aufhebung des Verfahrens, sobald die Forderung zur Tabelle festgestellt worden ist (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013, Az. IX ZR 30/12, zitiert nach juris, Rdnr. 19; BGH, Urteil vom 20. Februar 2018, Az. II ZR 272/16, zitiert nach juris, Rdnr. 23).
Doch die Parteien haben in § 3 Nr. 1.2 AVB-O vereinbart, dass Anerkenntnisse und Vergleiche, die von den versicherten Personen ohne Zustimmung des Versicherers abgegeben oder geschlossen worden sind, den Versicherer nur binden, soweit der Haftpflichtanspruch auch ohne Anerkenntnis oder Vergleich bestanden hätte.
Hinter dieser Regelung steht die Erwägung, dass der Versicherer die Möglichkeit haben soll, die Berechtigung des von Dritten geltend gemachten Anspruchs zu prüfen (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des Versicherungsvertragsrechts zu § 106 VVG, BT-Drs. 16/3945, S. 86). Dies ist auch im Falle der widerspruchslosen Tabellenfeststellung ohne dem Versicherer ermöglichte eingehende rechtliche Prüfung der materiellen Berechtigung der angemeldeten Forderung geboten.
Die Feststellung der Forderung der Insolvenzschulderin gegen den Geschäftsführer S. v. d. H. zur Insolvenztabelle in dem Insolvenzverfahren über dessen Vermögen steht dem Anerkenntnis im Sinne von § 3 Nr. 1.2 AVB-O gleich. Deshalb ist die Berechtigung der Forderung nach § 64 GmbHG im Deckungsrechtsstreit gegen den Versicherer - gesondert - zu prüfen und festzustellen.
2.
Gleichwohl kann der Senat offen lassen, ob der Kläger die Voraussetzungen eines Anspruchs gegen den versicherten Geschäftsführer gemäß § 64 S. 1 GmbHG hinreichend dargelegt hat und - falls ja - ob der Geschäftsführer S. v. d. H. seine Pflichten wissentlich verletzt hat.
3.
Denn ein etwaiger Zahlungsanspruch aus § 64 S. 1 GmbHG wäre nach dem rechtskräftigen Senatsurteil vom 20. Juli 2018, Az. 4 U 93/16 jedenfalls kein vom Versicherungsvertrag umfasster Schadenersatzanspruch aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen (Senatsurteil vom 20. Juli 2018, Az. 4 U 93/16, zitiert nach juris, Rdnr. 80 ff.).
Dass die Beklagte auch für eine Inanspruchnahme des Geschäftsführers ihrer Versicherungsnehmerin - der Insolvenzschuldnerin - nach § 64 GmbHG einstehen soll, ist im Versicherungsvertrag nicht ausdrücklich geregelt.
Insbesondere haben die Parteien keine sogenannte "All-Risk-Versicherung" vereinbart.
Die Beklagte bietet gemäß § 1 Nr. 1.2 AVB-O Versicherungsschutz - allein - für den Fall, dass versicherte Personen wegen einer Pflichtverletzung bei Ausübung der versicherten Tätigkeit aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen für einen Vermögensschaden haftpflichtig gemacht werden. Dabei umfasst der Versicherungsschutz die Abwehr unberechtigter Schadenersatzansprüche und die Freistellung der versicherten Personen von berechtigten Schadenersatzverpflichtungen, § 3 Nr. 1 AVB-O.
Bei dem gesetzlichen Haftpflichtanspruch gemäß § 64 GmbHG handelt es sich nicht um einen solchen, aufgrund dessen die versicherte Person für einen Vermögensschaden haftpflichtig ist, und der deshalb unter einen derartigen D&O-Versicherungsschutz für Schadenersatz fällt (Senatsurteil vom 20. Juli 2018, Az. 4 U 93/16, zitiert nach juris, Rdnr. 83 ff. unter Hinweis auf OLG Celle, Beschuss vom 1. April 2016, Az. 8 W 20/16; BeckRS 2016, 125428 Rdnr. 38; Cyrus in: NZG 2018, 7, 8 f.). Eine Auslegung der Versicherungsbedingungen dahingehend, dass der dort genannte Schadenersatzanspruch auch den Ersatzanspruch nach § 64 GmbHG erfasst, kommt nicht in Betracht (Senatsurteil vom 20. Juli 2018, Az. 4 U 93/16, zitiert nach juris, Rdnr. 84 ff.).
Der Bundesgerichtshof hat den Anspruch aus § 64 GmbHG dogmatisch als Ersatzanspruch eigener Art und nicht als Schadensersatzanspruch bezeichnet (st. Rspr., zuletzt BGH, Urteil vom 19. November 2019, Az. II ZR 233/18, zitiert nach juris, Rdnr. 15; Urteil vom 21. Mai 2019, Az. II ZR 337/17, zitiert nach juris, Rdnr. 16; Urteil vom 15. März 2011, Az. II ZR 204/09, zitiert nach juris, Rdnr. 20 m. w. Nachw.). Diese Einordnung ist für die Auslegung der Versicherungsbedingungen zwar von Bedeutung, aber nicht entscheidend.
Denn Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach ständiger Rechtsprechung des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muss. Es kommt dabei auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und auf seine Interessen, im Falle einer Versicherung für fremde Rechnung im Sinne der §§ 43 ff. VVG - wie hier - daneben aber auch auf die Verständnismöglichkeiten durchschnittlicher Versicherter und ihre Interessen an (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2014, Az. IV ZR 88/13, zitiert nach juris, Rdnr. 16 m. w. Nachw.).
Doch für eben diesen Personenkreis - die Gesellschaft als Versicherungsnehmerin und den Geschäftsführer als versicherte Person - ist bei aufmerksamem und verständigem Studium der Versicherungsbedingungen erkennbar, dass nicht in jedem Fall der Inanspruchnahme Versicherungsschutz besteht und § 64 GmbHG keinen Schadenersatzanspruch bzw. keine Schadenersatzverpflichtung im Sinne von § 3 Nr. 1 AVB-O begründet (Senatsurteil vom 20. Juli 2018, Az. 4 U 93/16, zitiert nach juris, Rdnr. 86 und 89). Der Senat hält an dieser Sichtweise fest.
Seinem Wortlaut nach verpflichtet § 64 S. 1 GmbHG den Geschäftsführer zum Ersatz von Zahlungen, die er nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet hat; vom Ersatz eines Schadens ist in § 64 S. 1 GmbHG nicht die Rede.
§ 64 S. 1 GmbHG ist auch nicht auf den Ersatz eines Schadens gerichtet.
Der Gesellschaft entsteht nach dem üblichen Schadensbegriff im Sinne der Differenzhypothese durch die Zahlungen kein Schaden, weil der Zahlung regelmäßig das Erlöschen einer dadurch getilgten Gesellschaftsverbindlichkeit gegenübersteht (BGH, Hinweisbeschluss vom 5. Februar 2007, Az. II ZR 51/06, NJW-RR 2007, 1490, 1491). Auch kompensiert die Zahlung, zu der der Geschäftsführer nach § 64 S. 1 GmbHG verpflichtet ist, keinen Schaden der Gläubigergemeinschaft. Insbesondere zielt § 64 S. 1 GmbHG nicht auf den Ersatz des Quotenschadens, wie er durch die Alternative des durch Versäumung der Insolvenzantragspflicht entstandenen Schadens in § 130a Abs. 2 S. 1 HGB erfasst wird (BGH, Hinweisbeschluss vom 5. Februar 2007, Az. II ZR 51/06, NJW-RR 2007, 1490, 1491). Die Ersatzpflicht nach § 64 S. 1 GmbHG zielt vielmehr auf die Erstattung der verbotswidrig geleisteten Zahlungen ohne Abzug der fiktiven Insolvenzquote des befriedigten Gesellschaftsgläubigers (BGH, Hinweisbeschluss vom 5. Februar 2007, Az. II ZR 51/06, NJW-RR 2007, 1490, 1490, 3. Leitsatz m. w. Nachw.). § 64 S. 1 GmbHG soll ungeachtet eines tatsächlichen Quotenschadens der mit jeder Zahlung nach Eintritt der Insolvenzreife einhergehenden Verringerung der Chance der übrigen Gläubiger entgegenwirken, eine Befriedigung aus der Masse zu erhalten. Der Sinn und Zweck der Vorschrift ist einem Schadenersatz vorgelagert und damit von diesem verschieden.
Soweit Leistungen des Geschäftsführers in der Insolvenzsituation eine Masseverkürzung nicht zur Folge haben oder soweit durch sie im Einzelfall größere Nachteile für die Masse abgewendet werden, kann allein das grundsätzlich vermutete Verschulden nach § 64 S. 2 GmbHG - § 64 Abs. 2 S. 2 GmbHG a.F. - ausnahmsweise zu verneinen sein (BGH, Urteil vom 8. Januar 2001, Az. II ZR 88/99, zitiert nach juris, Rdnr. 22), was indes der Geschäftsführer darzulegen und zu beweisen hat. Gelingt ihm dieser Beweis nicht, bleibt er zur Zahlung verpflichtet, selbst wenn die Zahlungen die Masse tatsächlich nicht verkürzt haben.
Wenn aber § 64 S. 1 VVG weder nach seinem Wortlaut noch nach seinem Zweck der Kompensation eines Schadens, sondern allein der Rückführung von Zahlungen dient, ist für die Annahme eines Schadenersatzanspruches im Sinne von §§ § 1 Nr. 1.2, 3 Nr. 1 AVB-O kein Raum.
Die Unterschiede zwischen einem Schadenersatzanspruch und dem Anspruch gemäß § 64 S. 1 GmbHG sind nicht nur für eine versicherungsnehmende GmbH, sondern auch für die in ihrem Namen die D&O-Versicherung abschließenden Personen ersichtlich, wenn sie denn die Haftung des Geschäftsführers aus § 64 GmbHG in den Blick nehmen, wovon bei einer Klauselauslegung auszugehen ist.
§ 64 GmbHG muss einem Geschäftsführer ebenso wie § 43 GmbHG vor Augen stehen, wenn er sich Gedanken über seine Haftung und in diesem Zusammenhang über deren versicherungsvertragliche Absicherung macht. Unschwer wird er dann auch ohne besondere Versicherungsrechtskenntnisse erkennen, dass sich seine Haftung aus § 64 GmbHG grundlegend vom Ersatz eines Vermögensschadens unterscheidet. Er sieht, dass er schon auf Erstattung von Zahlungen nach Insolvenzreife haftet, ohne dass notwendig feststeht, dass der GmbH oder den Insolvenzgläubigern tatsächlich ein Schaden entstanden ist, nämlich wenn die Zahlungen Verbindlichkeiten der GmbH getilgt haben und die Insolvenzausfallquote der Gläubiger noch gar nicht feststeht, etwa weil noch nicht feststeht, in welchem Umfang vom Insolvenzverwalter Forderungen der Schuldnerin noch realisiert und vorhandenes Vermögen noch verwertet und zur Masse gezogen werden kann. Andererseits wird er erkennen, dass er im Insolvenzfall Versicherungsschutz in dem Fall hat, dass er auf Schadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 15 a InsO in Anspruch genommen wird.
Der Senat nimmt im Übrigen vollumfänglich Bezug auf seine Rechtsausführungen im Urteil vom 20. Juli 2018, Az. 4 U 93/16, an denen er ausdrücklich festhält.
4.
Selbst wenn der Zahlungsanspruch aus § 64 S. 1 GmbHG - wie nicht - nach § 1 Nr. 1.2 AVB-O versichert wäre, dann ist der Anspruch hier jedenfalls gemäß § 3 Nr. 1.4 AVB-O nicht vom Versicherungsschutz umfasst.
a)
Gemäß § 3 Nr. 1.4 S. 1 AVB-O umfasst der Versicherungsschutz nicht den Teil des Schadenersatzanspruches, der der Quote einer etwaigen Beteiligung der versicherten Person, die eine Pflichtverletzung begangen hat, an der Versicherungsnehmerin entspricht. Berücksichtigt wird dabei nur die Quote einer Beteiligung von über 25% an der Gesellschaft, die Ansprüche geltend macht, § 3 Nr. 1.4 S. 2 AVB-O. Abgestellt wird auf die Beteiligungsquote zum Zeitpunkt der Geltendmachung der Ansprüche, § 3 Nr. 1.4 S. 3 AVB-O.
b)
Der gemäß § 64 S. 1 GmbHG in Anspruch genommene Geschäftsführer S. v. d. H. war nicht nur im Zeitraum der hier streitgegenständlichen Ein- und Auszahlungen von August 2014 bis Ende März 2015, sondern gerade auch im Zeitpunkt der Geltendmachung der Ansprüche durch die Insolvenzschuldnerin mit anwaltlichem Schreiben vom 20. Oktober 2015 alleiniger Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin (Ein-Mann-GmbH), sodass für den gegen ihn gerichteten Anspruch der Insolvenzschuldnerin gemäß § 64 S. 1 GmbHG insgesamt kein Versicherungsschutz besteht.
c)
Zwar sieht Nr. 3 der Besonderen Bedingungen zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Organe juristischer Personen, HV 4322/01, die Möglichkeit der Streichung der Eigenbeteiligungsanrechnung vor, sodass eine Anrechnung der Eigenbeteiligung entfallen kann.
Indes wurde von dieser Option bei Abschluss des streitgegenständlichen Versicherungsvertrages kein Gebrauch gemacht, möglicherweise weil die Option nach Nr. 3 S. 2 der Besonderen Bedingungen zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Organe juristischer Personen, HV 4322/01, für Ein-Mann-Gesellschaften - wie hier - gerade nicht bestand.
d)
§ 3 Nr. 1.4 AVB-O ist uneingeschränkt wirksam.
aa)
Die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB ist nicht eröffnet.
(1) Denn eine Inhaltskontrolle (auf Unangemessenheit) findet hinsichtlich der Leistungsbeschreibung, die den unmittelbaren Gegenstand der geschuldeten Hauptleistung festlegt und ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann, nach § 307 Abs. 3 S. 1 BGB nicht statt. Diese Vorschrift hindert eine richterliche Inhaltskontrolle nur dann nicht, wenn die betreffende Klausel nach ihrem Wortlaut und erkennbaren Zweck das vom Versicherer gegebene Hauptleistungsversprechen lediglich einschränkt, verändert, ausgestaltet oder sonst modifiziert (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2014, Az. IV ZR 422/12, zitiert nach juris, Rdnr. 34; Urteil vom 26. September 2007, Az. IV ZR 252/06, zitiert nach juris, Rdnr. 13, und vom 13. Juli 1994, Az. IV ZR 107/93, zitiert nach juris, Rdnr. 15).
(2) Schon nach der Systematik der Versicherungsbedingungen betrifft die Regelung des § 3 Nr. 1.4 AVB-O den Kernbereich der vertraglichen Leistungsbeschreibung.
Die streitgegenständliche Regelung ist Teil der mit "Umfang des Versicherungsschutzes" überschriebenen Klausel des § 3 AVB-O, die unter Nr. 1 den sachlichen, unter Nr. 2 den zeitlichen und unter Nr. 3 den örtlichen Umfang des Versicherungsschutzes festlegt. Der Teil des Schadenersatzanspruches, der der Quote einer etwaigen Beteiligung der versicherten Person, die eine Pflichtverletzung begangen hat, an der Versicherungsnehmerin bzw. einer Tochter- oder Konzerngesellschaft entspricht, ist nicht vom Versicherungsschutz ausgeschlossen, sondern ausdrücklich von vornherein nicht vom Versicherungsschutz umfasst. Ausschlusstatbestände regeln die Versicherungsbedingungen erst unter § 4 AVB-O.
§ 3 AVB-O regelt damit das Hauptleistungsversprechen des Versicherers, definiert die Leistungsvoraussetzungen positiv; die Regelung schränkt das Leistungsversprechen gerade nicht ein.
bb)
Aber selbst wenn man - wie nicht - in der streitgegenständlichen Regelung einen Ausschlusstatbestand sehen wollte und die Regelung daher einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB zugänglich wäre, hielte sie dieser stand. Die Regelung benachteiligt weder den Versicherungsnehmer noch die versicherte Person entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, § 307 Abs. 1 S. 1 BGB.
Gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB sind Allgemeine Versicherungsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB). Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), oder wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
All dies ist nicht der Fall. § 3 Nr. 1.4 AVB-O ist wirksam (so im Ergebnis auch Voit in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, Ziff. 4.2. AVB-AVG, Rdnr. 2; Koch in: GmbHR 2004, 18, 20 FN 16).
(1) Die Klausel ist nicht mangels Transparenz unwirksam.
Nach dem Transparenzgebot im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 2 BGB ist der Verwender von Allgemeinen Geschäfts- bzw. - hier - Versicherungsbedingungen gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen; insbesondere müssen Nachteile und Belastungen so weit erkennbar werden, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BGH, Urteil vom 24. Mai 2006, Az. IV ZR 263/03, zitiert nach juris, Rdnr. 25).
In diesem Sinn ist § 3 Nr. 1.4 AVB-O klar und verständlich formuliert.
Der Versicherungsschutz umfasst bei Innenansprüchen zwischen dem Versicherungsnehmer - hier der Insolvenzschuldnerin - und der versicherten Person - hier dem Geschäftsführer S. v. d. H. - nicht den Teil des (Schadenersatz-)anspruches, welcher der Quote der Kapitalbeteiligung entspricht, wobei nur eine 25% übersteigende Beteiligung an der Gesellschaft berücksichtigt wird. Beträgt die Beteiligung bis (einschließlich) 25% sind die Innenansprüche vollständig vom Versicherungsschutz umfasst.
Soweit die auf eine quotale Beteiligung abzielende Klausel in der D&O-Versicherung wegen des Fehlens des Zeitpunktes, der für die Höhe der Beteiligung des Organmitglieds an der Gesellschaft maßgeblich sein soll, für intransparent und deshalb gemäß § 307 Abs. 1 BGB für unwirksam gehalten wird (so Lange in: ZIP 2003, 466, 468 f.), trifft diese Erwägung auf die hier streitgegenständliche Klausel ersichtlich nicht zu. Denn § 3 Nr. 1.4 S. 3 AVB-O stellt klar, dass auf die Beteiligungsquote zum Zeitpunkt der Geltendmachung der Ansprüche durch die Gesellschaft abgestellt wird.
Ebenso wenig kann der Auffassung gefolgt werden, die einem sachlichen Grund entbehrende Benachteiligung der versicherten Person im Fall eines hinter dem Betrag der Deckungskürzung zurückbleibenden Eigenschadens sei derart versteckt, dass sie mit dem Transparenzgebot nicht zu vereinbaren sei (Lange in: ZIP 2003, 466, 469).
Denn selbst wenn der Beteiligungsgrad der versicherten Person an der Versicherungsnehmerin zur Abbildung seines Eigenschadens ungeeignet und die Vorstellung, dass die Schädigung des Gesellschaftsvermögens automatisch eine Verringerung des Beteiligungswertes zur Folge hat, unzutreffend sein sollte (vgl. Lange in: ZIP 2003, 466, 479), würde dies der Transparenz der hier streitgegenständlichen Klausel nicht entgegenstehen. Der versicherten Person wird mit der streitgegenständlichen Klausel mit einfachen Worten vor Augen geführt, dass und in welchem Umfang ihr Versicherungsschutz im Falle der Innenhaftung gegenüber der Versicherungsnehmerin gemindert ist. Dabei wird sich ihr auch der Zweck dieser Regelung, nämlich die Verhinderung eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem versicherten Schädiger und dem geschädigten Versicherungsnehmer zum Nachteil des Versicherers (vgl. Lange in: ZIP 2003, 466, 466 f.; Koch in: GmbHR 2004, 18, 19), unmittelbar erschließen.
§ 3 Nr. 1.4 S. 2 AVB-O ist auch nicht dahingehend zu verstehen, dass 25% eines Schadenersatzanspruches stets vom Versicherungsschutz umfasst sind. Denn das Ausmaß der Berücksichtigung einer Gesellschaftsbeteiligung wird durch § 3 Nr. 1.4 S. 1 AVB-O festgelegt; vom Versicherungsschutz nicht umfasst ist der "Teil des Schadenersatzanspruches, welcher der der Quote einer (...) Beteiligung (...) entspricht" (Unterstreichung durch den Senat). § 3 Nr. 1.4 AVB-O nimmt Beteiligungen von bis zu 25% von der Regelung des § 3 Nr. 1.4 S. 1 AVB-O insgesamt aus. Liegt die Beteiligung über 25%, entspricht die Eigenbeteiligung aber der gesamten Quote der Beteiligung, nicht etwa nur der 25% übersteigenden Quote. So ist die Regelung bei verständigem Lesen zu verstehen.
(2) § 3 Nr. 1.4. AVB-O benachteiligt den Versicherungsnehmer auch im Übrigen nicht unangemessen.
Bei der Inhaltskontrolle ist der Prüfungsmaßstab für Deckungsausschlüsse wegen Fehlens gesetzlicher Regelungen, von denen abgewichen wird, in erster Linie § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB sowie § 307 Abs. 1 BGB.
Der anteilige Ausschluss der Einstandspflicht des Versicherers für Schadenersatzansprüche aus der Innenhaftung zwischen Versicherungsnehmer und versicherter Person orientiert an der Beteiligungsquote der versicherten Person an der Versicherungsnehmerin gefährdet den Vertragszweck nicht im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB.
Nicht jede Leistungsbegrenzung bedeutet schon eine Vertragszweckgefährdung, sondern ist zunächst grundsätzlich der freien unternehmerischen Entscheidung des Versicherers überlassen, soweit er mit der Beschreibung der Hauptleistung beim Versicherungsnehmer nicht falsche Vorstellungen erweckt. Eine Gefährdung ist daher erst dann anzunehmen, wenn mit der Einschränkung der Leistung der Vertrag ausgehöhlt werden kann und damit der Versicherungsvertrag in Bezug auf das zu versichernde Risiko zwecklos wird (BGH, Urteil vom 29. September 2004, Az. IV ZR 233/03, zitiert nach juris, Rdnr. 13).
Das ist bei § 3 Nr. 1.4 AVB-O nicht der Fall. Der zugesagte Versicherungsschutz für die Abwehr bzw. die Freistellung von unberechtigten Schadenersatzansprüchen bleibt von der Klausel für alle Außenhaftungsfälle sowie für all die Innenhaftungsfälle unangetastet, in denen die versicherte Person keine Beteiligung an der Versicherungsnehmerin hält bzw. die Beteiligung 25% nicht übersteigt.
So würde hier die Eigenbeteiligungsklausel nicht eingreifen, sofern anstatt des Geschäftsführers oder neben ihm der handelnde und ebenfalls versicherte Prokurist auf Ersatz eines Vermögensschadens der Versicherungsnehmerin in Anspruch genommen worden wäre.
Bereits deswegen scheidet eine Aushöhlung des Zwecks des Versicherungsvertrages aus; sein Zweck, Schutz vor der Inanspruchnahme der versicherten Person wegen einer Pflichtverletzung bei Ausübung der versicherten Tätigkeit aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen für einen Vermögensschaden zu bieten, wird in diesem weit gespannten Bereich ausreichend erfüllt.
Es bedarf keiner vertieften Auseinandersetzung mit der Auffassung, dass der Beteiligungsgrad der versicherten Person an der Versicherungsnehmerin zur Abbildung ihres Eigenschadens völlig ungeeignet ist, die Vorstellung, dass die Schädigung des Gesellschaftsvermögens automatisch eine Verringerung des Beteiligungswertes zur Folge habe, sei unzutreffend (vgl. Lange in: ZIP 2003, 466, 469).
Für die versicherte Person, die aufgrund ihrer Beteiligung selbst im Lager des Versicherungsnehmers als geschädigtem Dritten steht, handelt es sich um einen Fall der echten Eigenschadenversicherung. Die versicherte Person nimmt quasi sich selber in Anspruch oder wirkt daran entsprechend ihres Beteiligungsverhältnisses mit. Einen selbst verursachten Eigenschaden zu versichern, ist im Interesse des Versichertenkollektivs und zur Minimierung des Manipulationsrisikos aber grundsätzlich nicht der Zweck einer Haftpflichtversicherung (Haehling von Lanzenauer/Kreienkamp in: Looschelders/Pohlmann, VVG. 3. Aufl. 2016, Anhang C Rdnr. 87).
5.
Den Schadenersatzanspruch nach § 6 Abs. 5 S. 1 VVG, wie ihn der Kläger für den Fall der Wirksamkeit von § 3 Nr. 1.4 AVB-O erstinstanzlich (hilfsweise) geltend gemacht hat, verfolgt der Kläger mit der Berufung nicht weiter; er erwähnt diesen Anspruch in der Berufungsinstanz mit keinem Wort.
Die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs sind aber auch bereits nach dem erstinstanzlichen Vortrag des Klägers nicht erfüllt. Es fehlte jeder Vortrag dazu, welcher Versicherer der Insolvenzschuldnerin zu welchen Konditionen ohne eine § 3 Nr. 1.4 AVB-O entsprechende Klausel Versicherungsschutz gewährt hätte. Sein Vortrag, die Insolvenzschuldnerin hätte sich, wäre sie von der Beklagten darüber aufgeklärt worden, dass diese ihr keinen Versicherungsschutz bieten wolle, an einen Versicherungsmakler gewandt, der dann unter Berücksichtigung des gesamten Marktes den bestmöglichen Versicherungsschutz ermittelt hätte, auf diese Weise wäre der erforderliche Versicherungsschutz für den streitgegenständlichen Fall - Versicherungsschutz für eine Haftung des Allein-Gesellschafters und -Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin gemäß § 64 S. 1 GmbHG - unproblematisch eingedeckt worden, reicht nicht. Erforderlich wäre Vortrag gewesen, welcher Versicherer für die vorliegende Konstellation Versicherungsschutz gewährt hätte und welche Prämie hierfür angefallen wäre, worauf die Beklagte im Schriftsatz vom 3. September 2018 (vgl. Bl. 991 d. GA) zutreffend hingewiesen hat. Auch daraufhin hat der Kläger dazu nicht ergänzend vorgetragen; die Bezugnahme auf seinen Beweisantritt im Schriftsatz vom 10. April 2018 - Zeugnis des Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin Sam van den Höövel und Sachverständigengutachten - reicht ersichtlich nicht aus.
III.
Nach alledem ist die Berufung unbegründet.
IV.
Die Kostenentscheidung basiert auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgte aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Der Senat weicht nicht von einer obergerichtlichen Rechtsprechung ab.
Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens wird auf € 500.000 festgesetzt.
K.
Dr. H.
Richterin am Oberlandesgericht Sasse-Kühnen hat die Entscheidung mitberaten, ist aber wegen Urlaubsabwesenheit an der Unterschrift gehindert.
K.