LG Hamburg, Urteil vom 14.12.2017 - 309 O 116/16
Fundstelle
openJur 2020, 73620
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Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Der Streitwert wird auf 5.050 EUR festgesetzt.

Tatbestand

Der Kläger verlangt von der Beklagten die Rückzahlung zweier gewährter Darlehen zuzüglich einer Nutzungsentschädigung.

Der Kläger schloss mit der - damals unter „P... GmbH" firmierenden - Beklagten am 04.06.2014 - vermittelt über eine Crowdfunding-Plattform - sogenannte Investmentverträge; einen Vertrag mit der Nr. ... über 2.000 EUR und einen Vertrag mit der Nr. ... über 3.000 EUR. Beide Verträge sind inhaltsgleich.

Die Beklagte verfügte zu keinem Zeitpunkt über eine Erlaubnis der zuständigen Aufsichtsbehörde nach § 32 KWG.

Die Verträge sind mit „Investmentverträge in Form eines partiarischen Nachrangdarlehens" überschrieben. Ausweislich der Präambel ist Gegenstand des Startups die Entwicklung, Herstellung und der Vertrieb von IT Infrastruktur und den dazugehörigen Dienstleistungen. Weiter heißt es: „das Startup wird im Rahmen des Fundingprozesses qualifiziert nachrangige partiarische Darlehen in maximaler Höhe von insgesamt 1.500.000 EUR an Investoren begeben, ...“. An anderer Stelle lautet die Präambel: „Bei diesem Angebot des Startups auf Abschluss eines Vertrages über das qualifiziert nachrangige Darlehen handelt es sich um eine Investition mit großen Chancen und Risiken. Qualifiziert nachrangig ist das Darlehen, da sämtliche Ansprüche von Investoren solange und soweit ausgeschlossen werden, wie sie einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens herbeiführen würden." Zum Abschluss lautet die Präambel in Fettdruck: „Ein Totalverlust des eingesetzten Darlehenskapitals kann nicht ausgeschlossen werden. Gleiches gilt für den Zins und die Bonuszinsen. Das Angebot ist daher nur für Investoren geeignet, die das Risiko eines Totalverlusts finanziell verkraften können.“

§ 1 des Vertrags lautet: „Der Investor gewährt dem Startup ein qualifiziert nachrangiges partiarisches Darlehen.“

Gemäß § 4 des Vertrags stehen dem Investor keinerlei Mitwirkungsbefugnisse, Stimm- oder Weisungsrechte hinsichtlich der Führung des Geschäftsbetriebes des Startups, dessen Verwaltung und Bilanzierung zu.

§ 5 des Investmentvertrages verpflichtet das Startup zur Mitteilung der Jahresabschlüsse, zur Übermittlung von Gewinnmitteilungen sowie zur Übermittlung eines Reports über den Fortschritt des Innovationsvorhabens.

§ 7 Abs. 1 lautet: „Der Darlehensbetrag ist an den Investor zurückzuzahlen, wenn das partiarische Darlehen von einer der Vertragsparteien wirksam gekündigt wird oder der Vertrag auf andere Weise beendet wird.“

§ 11 ist überschrieben mit „Bonuszinsen nach Exitereignis“. In § 11 Nr. 2 des Vertrags ist geregelt, dass ein Exitereignis dann vorliegt, wenn mindestens 50% der Geschäftsanteile der zum Zeitpunkt der Online-Stellung vorhandenen Gesellschafter (nachfolgend „Gründer“ genannt) an dem Startup in einem einheitlichen Vorgang bzw. in engem zeitlichen Zusammenhang an Dritte veräußert werden. § 11 Nr. 3 lautet wie folgt: „ein Exitereignis liegt auch vor bei der Veräußerung des wesentlichen Betriebsvermögens des Startups, der Verteilung des Schlussverteilungsüberschusses gemäß § 199 Satz 2 InsO, und der Verteilung des Vermögens des Startups gemäß §§ 72, 73 GmbHG."

§ 13 Nr. 1 lautet: „Die Tilgung des Darlehens, die Zahlung der festen Zinsen wie auch der Bonuszinsen sowie sämtliche andere Ansprüche der Investoren sind so lange und so weit ausgeschlossen, wie

a) im Falle der Auflösung des Startups die Ansprüche der nicht nachrangigen Gläubiger aus dem Vermögen des Startups noch nicht erfüllt worden sind

b) die Ansprüche einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens herbeiführen würden oder sich das Startup in Insolvenz befindet.“

§ 13 Nr. 2 lautet: „Die Erfüllung dieser nachrangigen Ansprüche kann nur aus einem etwaigen frei verfügbaren Jahres- oder Liquidationsüberschuss oder aus dem die sonstigen Verbindlichkeiten des Startup übersteigenden frei verfügbaren Vermögen geltend gemacht werden, und zwar nur nach Befriedigung sämtlicher anderer Gläubiger der Gesellschaft.“

Gemäß § 16 („Kündigung“) ist der Vertrag für das Startup frühestens zum 31.12.2022, für den Investor frühestens zum 31.12.2019 ordentlich kündbar. § 16 Nr. 3 lässt das Recht zur außerordentlichen Kündigung unberührt. § 16 Nr. 6 lautet: „Nach Eintritt eines Exitereignisses nach § 11 Abs. 2 endet der Vertrag automatisch. Eine bereits erklärte Kündigung, die noch nicht wirksam geworden ist, wird hinfällig".

Im zum 31.12.2014 endenden Geschäftsjahr der Beklagten betrug der Jahresfehlbetrag insgesamt 297.132,55 EUR; im zum 31.12.2015 endenden Geschäftsjahr insgesamt 938.752,83 EUR.

Mit Vertrag vom 12. Februar 2016 verkaufte bzw. trat die Beklagte bestimmte Schutzrechte und bestimmtes geistiges Eigentum an die P... Inc. mit Sitz in D... ab. Die P... Inc. ist keine Tochtergesellschaft der Beklagten. Die Beklagte hält keine Geschäftsanteile an der P... Inc. und hat sie auch nie gehalten.

Im Rahmen eines Technologieübertragungs- und Lizenzvertrages übertrug die Beklagte am 29. Februar 2016 alle verbliebenen Schutzrechte und das verbliebene geistige Eigentum an die P... Inc. Daneben übertrug die Beklagte alle anderen Vermögensgegenstände einschließlich Forderungen und bestimmter Verbindlichkeiten am 23. Februar 2016 an die B... H... -1... GmbH mit Sitz in H..., jetzt firmierend unter „P... Betriebs GmbH“. Diese GmbH ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der P... Inc. Die Beklagte hält und hielt keine Anteile an der P... Betriebs GmbH.

Die Veräußerungen erfolgten jeweils gegen einen marktüblichen Kaufpreis, der seitens der Beklagten zunächst gestundet wurde. Fällig wird er durch Beendigung der zugrunde liegenden Investmentverträge, entweder durch ordentliche oder außerordentliche Kündigung oder durch den Eintritt eines Exit-Ereignisses und der automatischen Beendigung des Vertrags.

Im Juni 2016 bot die Beklagte den Investoren den Abschluss eines neuen Vertrags an, durch den das Darlehen von einer C... B... UG erworben werden sollte (Anlage K 4). Der Kläger nahm das Vertragsangebot nicht an.

Der Kläger forderte mit Schreiben vom 23.06.2016 gegenüber der Beklagten die durch den Exit fällig gewordenen Beträge von 5.000 EUR zuzüglich 100 EUR ertragsunabhängige feste Verzinsung bis zum 08.07.2016 zurück. Die Beklagte reagierte mit Schreiben vom 27.06.2016 und vermerkte die Kündigung als ordentliche Kündigung zum 31.12.2019; bezüglich der Rückzahlung verwies sie auf die Nachrangklausel in § 13 des Vertrags.

Mit Schreiben vom 29.06.2017 erklärte der Kläger hilfsweise eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund. Mit einem weiteren Schreiben vom 29. Juli 2016 nahm der Kläger seine außerordentliche Kündigung zurück und erklärte, dass sich hieraus keineswegs eine ordentliche Kündigung zum 31.12.2019 ergebe und dass er zunächst an den bestehenden Verträgen festhalten wolle (Anlage B 5). Kurze Zeit später leitete er ein Mediationsverfahren nach § 17 des Vertrags ein, welches jedoch scheiterte.

Die Beklagte verfügt derzeit nicht über ausreichend freie Geldmittel, um die Forderungen des Klägers zu bedienen.

Mit der Klage verfolgt der Kläger sein Begehren auf Rückabwicklung der Verträge im Wege des Schadensersatzes weiter. Er meint, dass die Verträge gemäß § 134 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 KWG sittenwidrig seien, da das Geschäftsmodell der Beklagten unter § 1 ff. KWG falle. Der Rangrücktritt, welcher zu einer Nichtanwendbarkeit des KWG führe, sie nicht wirksam vereinbart worden, da die Vereinbarung des Rangrücktritts gegen § 307 BGB verstoße. Denn hier sei alleiniges Ziel der Beklagten, durch die Vereinbarung des Rangrücktritts eine Erlaubnispflicht nach § 32 KWG durch die BAFin zu umgehen. Des Weiteren seien die von der Beklagten mit der P... Inc. abgeschlossenen Verträge sittenwidrig und daher nichtig gemäß § 138 BGB, da sie die Investoren in vielerlei Hinsicht schlechter stellten als in der ursprünglichen Vertragsgestaltung.

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 05.07.2017 die außerordentliche Kündigung der Investmentverträge erklärt (BI. 86 der Akte). Er meint, dass zum einen aufgrund des Exitereignisses gemäß § 11 Abs. 3 des Investmentvertrages und zum anderen gemäß § 314 BGB aufgrund wesentlich veränderter Umstände ein Grund zur außerordentlichen Kündigung vorläge. Durch die Übertragung wesentlicher Rechte auf die P... Inc. seien die Investoren in mehrfacher Hinsicht schlechter gestellt. Der Rückzahlungsanspruch sei auch fällig, da zum einen die Rangrücktrittsklausel nicht wirksam vereinbart sei und zum anderen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft keine Anwendung fänden.

Er beantragt,

die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Schadensersatz in Höhe von EUR 5.000 nebst Zinsen in Höhe von 5% Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen seine Ansprüche aus dem Investmentvertrag mit einer Beteiligungshöhe von EUR 5.000

die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 1 % aus einem Betrag in Höhe von EUR 5.000 zu zahlen

die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den Kosten für die Inanspruchnahme der G... T... Rechtsanwälte in Höhe einer 1,8 Geschäftsgebühr zu einem Streitwert von EUR 5.050 freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie meint, die Verträge seien nicht wirksam beendet worden. Zwar läge ein Exitereignis nach § 11 Abs. 3 vor, dies führe allerdings nicht, wie in § 16 Abs. 6 geregelt, zu einer automatischen Beendigung des Vertrages, sondern löse nur einen Anspruch auf Bonuszinsen aus. Diese seien jedoch derzeit nicht fällig, da auch diesbezüglich ein Rangrücktritt wirksam vereinbart worden sei. Ein Kündigungsgrund liege nicht vor. Auch Ansprüche auf Schadensersatz seien nicht gegeben, da ein ersatzfähiger Schaden nicht vorgetragen sei; auch seien die abgeschlossenen Verträge nicht sittenwidrig. Selbst wenn jedoch ein Anspruch des Klägers auf Rückzahlung bestünde, so sei er jedenfalls noch nicht fällig, da ein wirksamer Rangrücktritt vereinbart worden sei.

Ergänzend wird zur Darstellung des Sach- und Streitstandes auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, insbesondere die Investmentverträge (Anlage K1 und K 2), sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung (BI. 76 ff. der Akte) verwiesen. Beide Parteien haben ihre Zustimmung zu einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren erklärt.

Gründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Das Landgericht ist gemäß §§ 71, 23 GVG sachlich zuständig, da der Wert des Streitgegenstandes insgesamt 5.000 EUR übersteigt.

Die Klage ist jedoch unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Ansprüche auf Rückzahlung der Darlehensbeträge und auf eine Nutzungsentschädigung.

1.

Anspruch des Klägers auf Herausgabe des Darlehens aus §§ 812,134,139 BGB

a) Anspruch aus §§ 812,134,139 BGB i.V.m. §§ 1, 32 KWG

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehen aus §§ 812,134 BGB i.V.m. §§ 1, 32 KWG. Es liegt kein Verstoß gegen die Erlaubnispflicht des § 32 KWG durch die Beklagte vor, welche gemäß §§ 134, 139 zu einer Nichtigkeit des gesamten Vertrags führen könnte (so LG Hamburg, Urteil vom 16.01.2013, 332 O 72/12, zitiert nach juris). Die Beklagte erfüllt nicht die Tatbestandsmerkmale des § 1 KWG Abs. 1 Nr. 1 KWG. Dieser setzt die „Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder" voraus. Bei den hier streitgegenständlichen Darlehensverträgen ist aber in § 13 ein qualifizierter Rangrücktritt vereinbart worden, da die Erfüllung der Ansprüche der Investoren (Darlehensgeber) nur aus einem frei verfügbaren Vermögen des Startups und nur nach Befriedigung sämtlicher anderer Gläubiger der Gesellschaft geltend gemacht werden kann, und so lange und so weit ausgeschlossen sind, wie sie einen Grund für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens herbeiführen würde. Ein solcher qualifizierter Rangrücktritt führt dazu, dass die Gelder nicht als „unbedingt rückzahlbar“ im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 KWG gelten (Merkblatt Einlagengeschäft der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 11.03.2014, abzurufen unter www.bafin.de; Schäfer in Boos/Fischer-Schulte-Mattler, KWG, § 1 Rn. 46; Poelzig, Nachrangdarlehen als Kapitalanlage, WM 2014, S. 917 ff.).

Der qualifizierte Rangrücktritt, welcher in § 13 des Investmentvertrags geregelt ist und welcher zu einem Wegfall der Erlaubnispflicht nach KABG und KWG führt, ist auch wirksamer Vertragsbestandteil des Investmentvertrages.

Die Regelung des § 13 verstößt weder gegen § 305 c BGB noch gegen § 307 BGB.

Bei der Regelung des § 13 handelt es sich - wie bei dem gesamten Investmentvertrag - um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung im Sinne des § 305 BGB, welche eine Vertragspartei der anderen bei Abschluss des Vertrages gestellt hat, da sämtliche Anleger wortgleiche, von der Beklagten gestellte Verträge unterzeichneten. Die Klausel unterliegt damit der Kontrolle der §§ 305 ff. BGB.

Die Nachrangklausel des § 13 ist nicht, wie der Kläger meint, überraschend im Sinne von § 305 c Abs. 1 BGB.

Eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat einen überraschenden Inhalt i.S.v. § 305 c Abs. 1 BGB, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Die Erwartungen des Vertragspartners werden dabei von allgemeinen und von individuellen Begleitumständen des Vertragsschlusses bestimmt. Hierzu zählen der Grad der Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht und die für den Geschäftskreis übliche Gestaltung einerseits, Gang und Inhalt der Vertragsverhandlungen sowie der äußere Zuschnitt des Vertrages andererseits (BGH, Urteil vom 26.02.2013 - XI ZR 417/11, Rn. 23, zitiert nach juris). Das Wesensmerkmal überraschender Klauseln liegt in dem ihnen innewohnenden Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt. Generell kommt es dabei nicht auf den Kenntnisstand des einzelnen Vertragspartners, sondern auf die Erkenntnismöglichkeiten des für derartige Verträge in Betracht kommenden Personenkreises an. Beurteilungsmaßstab sind also die Kenntnisse und Erfahrungen des typischerweise an Rechtsgeschäften dieser Art beteiligten Personenkreises (BGH, Urteil vom 21.06.2016 - VI ZR 476/15, Rn. 10, zitiert nach juris).

Allgemeine Geschäftsbedingungen, mit denen der Gegner des Verwenders nicht von vornherein rechnen musste, können die Eignung zur Überrumpelung verlieren, wenn der Verwender durch einen eindeutigen Hinweis auf sie aufmerksam macht. Der Überraschungscharakter einer allgemein ungewöhnlichen Klausel kann schon entfallen, wenn sie inhaltlich ohne Weiteres verständlich und drucktechnisch so hervorgehoben ist, dass erwartet werden kann, der Gegner des Verwenders werde von ihr Kenntnis nehmen (BGH, Urteil vom 20.02.2014 - IX ZR 137/13, Rn. 16, zitiert nach juris).

Nach dieser Maßgabe ist die Nachrangklausel nicht überraschend. Bereits auf Seite 1 ist der Vertrag als „Investmentvertrag in Form eines partiarischen Nachrangdarlehens“ bezeichnet. In der Präambel ist mehrmals von einem partiarischen nachrangigen Darlehen die Rede und der achte Absatz der Präambel erläutert: „Qualifiziert nachrangig ist das Darlehen, da sämtliche Ansprüche der Investoren solange und soweit ausgeschlossen werden, wie sie einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens herbeiführen würden.“ § 13 regelt dann in Gänze den qualifizierten Rangrücktritt. Der Begriff der Nachrangigkeit und des Rangrücktritts zieht sich durch den gesamten Vertrag und wird dort mehrmals aufgenommen und erläutert. Dem Verwendungsgegner dieser in Form der Allgemeinen Geschäftsbedingungen formulierten Verträge ist es ohne weiteres möglich, den Inhalt dieser Klauseln zu erkennen und zu bewerten.

Die Nachrangklausel des § 13 hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB stand.

Ob die Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB bereits nach § 307 Abs. 3 BGB ausgeschlossen ist, kann dahinstehen (dafür Fuchs in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl. 2016, § 307 Rn. 68 a; vgl. aber BGH, Urteil vom 20.02.2014, IX ZR 137/13 wegen des Abweichens von insolvenzrechtlichen Vorschriften).

Eine unangemessene Benachteiligung liegt jedenfalls nicht vor.

Die Frage, ob eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der von der Klausel betroffenen Vertragspartner des Verwenders vorliegt, ist auf der Grundlage einer umfassenden Abwägung der berechtigten Interessen aller Beteiligten zu beantworten (vgl. BGH, Urteil vom 12.03.1987 - VII ZR 37/86, BGHZ 100,157,165; vom 28.01.2003 - XI ZR 156/02, BGHZ 153, 344, 350; MünchKomm-BGB/Wurmnest, 6. Aufl., § 307 Rn. 32). Der Verwender darf nicht durch einseitige Vertragsbestimmung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versuchen, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.1999 - IX ZR 364/97, WM 2000, 64, 65 f; vom 03.11.1999 - VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 113; vom 01.02.2005 - X ZR 10/04, NJW 2005,1774,1775; vom 17.09. 2009 - III ZR 207/08, NJW 2010, 57 Rn. 18 jeweils mwN).

In die erforderliche Abwägung ist daher mit einzustellen, dass die Beklagte als Start-Up Unternehmen einen großen Finanzierungsbedarf und daher ein Interesse daran hatte, die gewährten Darlehensbeträge nicht passivieren zu müssen. Des Weiteren ermöglicht der Beklagten die Vereinbarung einer „vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre“ Handlungsmöglichkeiten auch in der Krise und kann den Eintritt einer Überschuldung insgesamt verhindern. Das Interesse am wirtschaftlichen Erfolg teilt allerdings auch der jeweilige Verwendungsgegner als gewinnbeteiligter Darlehensgeber. Der angemessene Ausgleich des Verwendungsgegners wiederum besteht in einer ertragsunabhängigen festen Verzinsung, Bonuszinsen nach Kündigung, welche sich am EBIT der Beklagten orientieren (§ 10), und nach Exitereignissen (§ 11) sowie bestehenden Informations- und Kontrollrechten aus § 5 des Investmentvertrags.

Auch verstößt der qualifizierte Rangrücktritt nicht deshalb gegen den § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB, weil hiermit lediglich zum Nachteil des Darlehensgebers erreicht werden soll, die Vorschriften des § 32 KWG zu umgehen. Zwar erreicht die Beklagte mit der Vereinbarung des qualifizierten Rangrücktritts effektiv die Nichtanwendung des KWG, da es sich aufgrund des vereinbarten Rangrücktritts nicht um unbedingt rückzahlbare Gelder im Sinne des § 1 KWG handelt (siehe hierzu das Merkblatt der BaFin vom 11.03.2014, dort unter 5. (“Unbedingtheit des Rückzahlungsanspruchs“). Bei diesem Investmentvertrag - wie bei anderen Finanzprodukten ebenfalls - stellt sich der Rangrücktritt allerdings als identitätsstiftendes Produktmerkmal dar, welches - wie auch im vorliegenden Fall - für den Emittenten bilanziell von Vorteil ist, das höhere Risiko des Kapitalanlegers dagegen mit einer höheren Verzinsung bzw. einer Gewinnbeteiligung belohnt wird (vgl. hierzu Fuchs in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl. 2016, § 307 Rn. 68 a).

Die klägerseits zitierte Rechtsprechung des LG Hamburg (Urteil vom 16. Januar 2013, Az. 332 O 72/12) betrifft eine andere Fallkonstellation. Das Landgericht Hamburg hat eine unangemessene Benachteiligung des Verwendungsgegners in Fällen der sogenannten „Policenaufwertung“ bejaht, in denen eigentlicher Vertragsgegenstand der Forderungskauf von Versicherungspolicen mit Sicherheitsversprechen war und argumentiert, dass dem Verwendungsgegner das Geschäftsmodell nicht als echtes unternehmerisches Engagement mit erheblichen Risiken, sondern als sichere Geldanlage präsentiert worden sei. Grundsätzlich sei aber auch die formularmäßige Vereinbarung einer Rangrücktrittsvereinbarung zulässig (LG Hamburg, Urteil vom 16.01.2013, a.a.O., Rn. 62, mit Verweis auf OLG Schleswig, Urteil vom 05.02.2009, Az. 5 U 106/08). Anders als in der zitierten Rechtsprechung wird dem Verwendungsgegner im vorliegenden Investmentvertrag an mehreren Stellen vor Augen geführt, dass es sich um ein unternehmerisches Engagement handele und das Risiko eines Totalverlustes bestehe (siehe oben).

Ebenso steht das Ergebnis nicht im Widerspruch zu der klägerseits angeführten Entscheidung des VG Frankfurt (Beschluss vom 16.11.2013, Az. 9 L 2958/13 F, zitiert nach juris.). Hier hat das Verwaltungsgericht eine Unwirksamkeit des qualifizierten Rangrücktritts wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot aus § 307 Abs. 1 S. 2 angenommen, da in dem streitgegenständlichen Werbeprospekt für Lebensversicherungen und Bausparverträge nicht in angemessener Weise eine Darstellung der erheblichen rechtsgeschäftlichen Folgen des Rangrücktritts dargestellt war. Eine solche Darstellung mit der dazugehörigen Risikoaufklärung enthält der streitgegenständliche Investmentvertrag allerdings bereits in dessen Präambel.

b) Anspruch aus §§ 812,134,139 BGB i.V.m. § 20 KABG

Auch ein Verstoß gegen die Erlaubnispflicht für Kapitalverwaltungsgesellschaften, welche § 20 KAGB statuiert, liegt nicht vor. Bei der Beklagten handelte es sich zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht um ein Investmentvermögen, sondern um ein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors. Auch nach der Auslagerung der operativen Tätigkeit fiel die Beklagt nicht unter den Begriff eines gemeinsames Investmentvermögen im Sinne des § 1 KAGB. Nach dem Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des Investmentvermögens der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) vom 14.06.2013, geändert, am 09.03.2015, liegt eine gemeinsame Anlage im Sinne des § 1 KAGB nicht vor, wenn der Anleger mit dem Organismus einen qualifizierten Rangrücktritt vereinbart, da er in dem Falle nicht generell am Verlust des Unternehmens beteiligt wird, sondern sich lediglich verpflichtet, das zur Verfügung gestellte Kapital nicht zurückzufordern (dort unter 2.; so auch Haisch/Helios, BB 2013, 1687-1700). Der qualifizierte Rangrücktritt ist auch wirksam vereinbart worden (siehe oben unter a).

2.

Anspruch des Klägers auf Herausgabe aus §§ 812,138 BGB

Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Herausgabe des Erlangten aus §§ 812, 138 BGB aufgrund einer „sittenwidrigen Vermögensverschiebung“, wie er ausführt. Eine etwaige Sittenwidrigkeit betrifft, wie er selbst darlegt, nur die von der Beklagten im Jahr 2016 mit der P... Inc. abgeschlossenen Verträge. Selbst wenn diese sittenwidrig und damit nichtig gewesen wären, führt dies nicht zu einer Nichtigkeit der zwei Jahre zuvor abgeschlossenen Investmentverträge.

3.

Anspruch des Klägers aus § 826 BGB

Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Rückabwicklung der Darlehensverträge sowie Zahlung einer Nutzungsentschädigung aus § 826 BGB. Zusätzlich zu den objektiven und subjektiven Voraussetzungen der sittenwidrigen Schädigung fehlt es jedenfalls an der substantiierten Darlegung eines Schadens. Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass er ohne die im Jahr 2016 Vermögensübertragung über mehr Vermögen verfügen würde als nach der erfolgten Übertragung. Der Kläger hat sich nur darauf berufen, durch die Vermögensübertragung sei eine „leere Hülle“ geschaffen worden und die Beklagte hätte sich ihres Wissens entledigt, welches sie noch hätte zu Geld machen können. Eine konkrete Vermögensschädigung hat er jedoch nicht dargelegt. Dem gerichtlichen Hinweis vom 19.06.2017 ist kein weiterer Vortrag gefolgt.

Die Beklagte hat diesbezüglich unbestritten vorgetragen, dass ohne die erfolgte Auslagerung des operativen Geschäftsbetriebs nicht die P... Betriebs GmbH, sondern sie selbst derartig hohe Verluste verbucht hätte, dass vermutlich Insolvenzreife eingetreten wäre und der Kläger mithin seine Beteiligung vollumfänglich hätte abschreiben müssen.

4.

Anspruch des Klägers auf Rückzahlung der Darlehensbeträge aus § 7 Abs. 1 des Investmentvertrags

Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte aus § 7 Abs. 1 des Investmentvertrages, da der Vertrag nicht wirksam beendet worden ist.

a)

Die Investmentverträge sind nicht durch ein Exitereignis im Sinne des § 11 Nr. 2 des Vertrags wirksam beendet worden. Eine automatische Beendigung des Vertrages, ohne dass es einer Kündigung bedürfe, sieht nur § 11 Nr. 2 des Investmentvertrages bei einer Übertragung von mindestens 50 % der Geschäftsanteile der Gründer an Dritte vor. Dies ist unstreitig im vorliegenden Fall nicht geschehen. Vielmehr ist die Veräußerung des wesentlichen Betriebsvermögens des Startups in § 11 Nr. 3 geregelt und führt im Gegensatz zu den Regelungen in § 11 Nr. 2 nicht zu der automatischen Beendigung des Vertrags, sondern lediglich zu einem Anspruch auf Bonuszinsen sowie ggfs. zu einer außerordentlichen Kündigungsmöglichkeit (siehe dazu unten unter b).

b)

Der Vertrag ist ebenfalls nicht durch die mit Schriftsatz vom 05.07.2017 erklärte außerordentliche Kündigung der Investmentverträge beendet worden. Der Kläger beruft sich auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage gemäß § 16 Nr. 3 des Investmentvertrags i.V.m. § 314 Abs. 1 BGB, da ihm unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden könne. Durch die Auslagerung des Geschäftsbetriebs der Beklagten hätten sich wesentliche Vertragsparameter geändert.

Es spricht vorliegend einiges dafür, dass die Auslagerung des operativen Geschäftsbetriebs durch die Beklagte einen wichtigen Grund im Sinne des § 16 Nr. 3 des Investmentvertrages darstellt. Hierfür spricht bereits der Begriff „Exitereignis“, der beschreibt, dass das Startup in der Form wie zum Zeitpunkt des Abschlusses der Investmentverträge nicht weiterbesteht. Zwar regelt der Vertrag selbst in § 11 Abs. 3 die Rechtsfolge dieses Exits und sieht keine Beendigung der Verträge vor. Für den Darlehensgeber jedoch ändert sich durch diese Veräußerung die Vertragsgrundlage selbst, da das von ihm gegebene Kapital nicht mehr, wie die Präambel vorsieht, einem Unternehmen für die „Entwicklung, Herstellung und den Vertrieb von IT Infrastruktur und den dazugehörigen Dienstleistungen“ zugute kommt, sondern das Unternehmen keinerlei operatives Geschäft mehr hat. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die ideelle Funktion des Crowdinvestings, bei der der Darlehensgeber zumeist ein Unternehmen finanziell unterstützen möchte, an dessen Geschäftsidee und an dessen wirtschaftlichen Erfolg er glaubt. Nach Auslagerung des operativen Geschäftsbetriebs durch die Beklagte ist diese Grundlage für den Abschluss der Darlehensverträge für den Kläger entfallen.

Jedenfalls aber ist die - erneute - Kündigung nicht innerhalb der Frist des § 314 Abs. 3 BGB erfolgt. § 314 Abs. 3 BGB ermöglicht die Kündigung nur in angemessener Frist und beruht auf der Erwägung, dass der andere Teil in angemessener Zeit Klarheit darüber erhalten soll, ob von einer Kündigungsmöglichkeit Gebrauch gemacht wird, und dass der Kündigungsberechtigte mit längerem Abwarten zu erkennen gibt, dass für ihn die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses trotz des Vorliegens eines Grundes zur fristlosen Kündigung nicht unzumutbar ist BGH NJW 2011, 1438). Teilweise wird zur Bemessung der Angemessenheit auf den Gedanken des § 626 Abs. 2 zurückgegriffen; in einzelnen Fällen wird dem Kündigenden noch eine Frist zu eigenen Ermittlungen als Prüfungs- und Überlegungsfrist eingeräumt (OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.06.2001, 9 U 143/00, m.w.N., zitiert nach juris). Selbst wenn man dem Kläger jedoch eine solche Prüfungs- und Überlegungsfrist zubilligt, erfolgte nur die erste außerordentliche Kündigung im Jahr 2016 in angemessener Frist: der Kläger hat, nachdem er Kenntnis von der Auslagerung des operativen Geschäfts der Beklagten erlangt hat, die Verträge außerordentlich Ende Juni 2016 gekündigt (Anlage B 4). Mit Schreiben vom 29.07.2016 nahm er allerdings diese außerordentliche Kündigung zurück und erklärte, auch nicht ordentlich kündigen zu wollen, sondern „zunächst an den bestehenden Verträgen festhalten zu wollen". Hierdurch gab er gegenüber der Beklagten zu erkennen, dass die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für ihn trotz der Vorkommnisse nicht unzumutbar war. Zwar leitete der Kläger im August 2016 ein Mediationsverfahren und nach dessen Ablehnung durch die Beklagte das hiesige Klageverfahren ein, in dem er auch die Rückabwicklung der bestehenden Verträge begehrt. Eine außerordentliche Kündigung der Verträge ist jedoch erst im Schriftsatz vom 05.07.2017 und mithin mehr als ein Jahr nach den zu der ersten Kündigung führenden Ereignissen erfolgt.

Selbst wenn eine Kündigung aus wichtigem Grund wirksam erklärt worden wäre, steht die qualifizierte Nachrangklausel des § 13 Nr. 2 des Investmentvertrages einem derzeit fälligen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensbeträge entgegen, da die Beklagte derzeit unstreitig nicht über ausreichend freies Vermögen verfügt, um seine Ansprüche zu befriedigen.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 Nr. 11, 711 ZPO.