LG Düsseldorf, Urteil vom 12.06.2019 - 12 O 296/18
Fundstelle
openJur 2019, 33158
  • Rkr:
  • AmtlSlg:
  • PM:
Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in sozialen Medien unter Abbildung einer Person (Bezeichnung "N") kommerzielle Inhalte vorzustellen, ohne den kommerziellen Zweck der Veröffentlichung zu verdeutlichen, indem dies geschieht wie durch Veröffentlichung von Beiträgen wie folgt:

mit der Abbildung einer Person ("N") = 1. Ansicht,

nach Aufruf der ersten Ansicht durch einen Klick auf die Abbildung: Anzeigen des Namens von einem oder mehreren Unternehmen auf der gleichen Seite = 2. Ansicht,

und

durch einen weiteren Klick auf einen solchen eingeblendeten Unternehmensnamen: Anzeigen des Accounts des angeklickten Unternehmens = 3. Ansicht,

jeweils wenn dies geschieht wie in Anlage K 3 wiedergegeben.

Dem Beklagten werden für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen dieses gerichtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 178,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.12.2018 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 40.000,00 EUR vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger begehrt Unterlassung und Ersatz von Abmahnkosten von dem Beklagten.

Der Kläger ist ein eingetragener Verein. Zu seinen satzungsmäßigen Aufgaben gehört die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder und die Achtung der Regeln des lauteren Wettbewerbs.

Der Beklagte ist bei Instagram unter dem Namen "N" als Influencer tätig. Im Rahmen dieser Tätigkeit postet er, wie in Anlage K 3 wiedergegeben, Fotografien von sich selbst. Bei dem ersten Klick auf die Fotografie werden verlinkte Namen von Firmen oder Marken sichtbar (sog. Tap Tags). Bei einem weiteren Klick wird der Nutzer auf die Instagram-Accounts der Firmen oder Marken weitergeleitet. Die Posts sind nicht als Werbung gekennzeichnet.

Der Kläger mahnte den Beklagten mit Schreiben vom 19.10.2018 ab. Darauf reagierte der Beklagte nicht.

Der Kläger ist der Ansicht, er sei klagebefugt. Er behauptet, zu seinen Mitgliedern zählten u.a. 11 Verlage und 3 Werbeagenturen. Er ist der Ansicht, bei den Mitgliedern handle es sich um eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Einzubeziehen seien Mitgliedsunternehmen, bei denen eine nicht gänzlich unbedeutende Beeinträchtigung durch die beanstandete Werbemaßnahme mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit Betracht gezogen werden könne. Der Beklagte konkurriere mit den Verlagen in unlauterer Weise um Werbeaufträge. Der Kläger behauptet, der Beklagte habe für die in der Anlage K 3 ersichtlichen Posts ein Entgelt von den markierten Unternehmen erhalten. Er ist der Ansicht, die gerügte Handlung sei geeignet, den Wettbewerb auf dem Markt spürbar zu beeinträchtigen. Es handle sich um sog. Schleichwerbung. Die fehlende Kennzeichnung als Werbung bewirke eine Irreführung der Nutzer, die dem redaktionellen Teil weniger kritisch gegenüberstehen würden als erkenntlich werbenden Äußerungen. Der durchschnittliche Follower erkenne nicht, dass die streitgegenständlichen Posts kommerzieller Natur seien, da der Beklagte seine Follower häufig an seinem Privatleben teilhaben lasse. Der Kläger meint, aufgrund des Wettbewerbsverstoßes könne er Ersatz für die ihm entstandenen Abmahnkosten verlangen. Die geltend gemachte Abmahnkostenpauschale in Höhe von 178,50 EUR ergebe sich aus der Kostenermittlung für Abmahnungen im Jahr 2017 zzgl. der zum Zeitpunkt der Abmahnung geltenden Umsatzsteuer.

Der Kläger beantragt,

I. den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen am Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in sozialen Medien, beispielsweise in dem sozialen Medium "Instagram" unter Abbildung einer Person und z.B. deren Bezeichnung "N" kommerzielle Inhalte vorzustellen, ohne den kommerziellen Zweck der Veröffentlichung zu verdeutlichen, indem dies geschieht wie durch die Veröffentlichung von Beiträgen wie folgt:

? mit der Abbildung einer Person (z.B. unter der Bezeichnung "N") = 1. Ansicht,

? nach Aufruf der 1. Ansicht durch einen Klick des Anzeigens des Namens von einem oder mehreren Unternehmen (Marken) auf der gleichen Seite = 2. Ansicht,

und

? durch einen weiteren Klick auf die eingeblendeten Namen des Unternehmens (Marken), deren Namen bei der 2. Ansicht ins Bild gekommen ist, Weiterleitung auf den jeweiligen Accounts des Unternehmens = 3. Ansicht,

ohne die 1. oder 2. Ansicht als kommerzielle Veröffentlichung zu kennzeichnen; jeweils wenn dies geschieht wie in Anlage K 3 wiedergegeben,

II. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 178,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen.

III.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation des Klägers. Es handle sich nicht um einen Verband zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, der über eine repräsentative Zahl von Mitgliedsunternehmen verfüge, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art wie die streitgegenständlichen Waren auf demselben Markt vertreiben. Der Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass bereits zum Zeitpunkt des behaupteten Verstoßes und noch heute solche Unternehmen Mitglieder des Klägers seien oder sie als Anbieter von Waren oder Dienstleistungen aktiv seien. Zudem bestreitet der Beklagte, dass die angebotenen Waren bzw. Dienstleistungen austauschbar seien. Der Beklagte bestreitet auch, dass das Interesse etwaiger Mitglieder durch den behaupteten Verstoß spürbar beeinträchtigt worden sei, und dass etwaige Mitglieder ein Interesse an der Rechtsverfolgung durch den Kläger hätten.

Der Beklagte behauptet, er habe für die streitgegenständlichen Posts, auf denen sich Verlinkungen auf die Instagram-Accounts von Dritten befinden, kein Entgelt erhalten. Er habe auch keine Kooperation mit den markierten Unternehmen. Wenn er von einem Werbekunden ein Entgelt erhalte, kennzeichne er den betreffenden Beitrag als "Anzeige" oder "bezahlte Partnerschaft".

Der Beklagte ist der Ansicht, selbst wenn er ein Entgelt erhalten würde, sei kein Unlauterkeitstatbestand erfüllt. Weder die Markierung noch die Verlinkung stelle eine geschäftliche Handlung dar. Der Beklagte verlinke nicht auf Onlineshops oder sonstige externe Webseiten, sondern nur auf Instagram-Accounts von Unternehmen, auf denen nichts gekauft werden könne. Die vorwiegend kommerzielle Nutzung des Instagram-Accounts des Beklagten sei auch ohne dahingehende Kennzeichnung ersichtlich. Sie ergebe sich aus der großen Anzahl von Followern und der hohen Qualität der Aufnahmen. Darüber hinaus gehe bereits aus den allgemeinen Geschäftsbedingungen von Instagram hervor, dass ein Teil des Dienstes durch Werbeeinahmen unterstützt werde. In der Zustimmung der Nutzer zu der Geltung dieser allgemeinen Geschäftsbedingungen liege die Einwilligung zum Empfang von Werbung. Ferner seien Influencer in anderen EU-Mitgliedstaaten nicht verpflichtet, ihre Posts als Werbung zu kennzeichnen. Die deutsche Rechtsprechung werde dem Ziel der Vollharmonisierung nicht gerecht, da in anderen EU-Ländern Schleichwerbung erlaubt sei. Der Beklagte meint, die Nutzer hätten sich aufgrund der mannigfaltigen Angebote und der damit einhergehenden Überreizung längst angepasst. Es sei auf das Verständnis eines mündigen und aufgeklärten, jungen, netzaffinen Instagram-Mitglieds abzustellen. Im Unterschied zu Hashtags seien Tap Tags bei dem Aufruf des Posts nur ersichtlich, wenn der Nutzer bewusst auf das Bild klicke, um dadurch zu der verborgenen Markierung zu gelangen. Es bedürfe eines menschlichen Willensaktes und eines technischen Zwischenschritts, um die Links optisch zu erfassen. Dadurch seien Tap Tags räumlich vom redaktionellen Teil des Posts getrennt. Tap Tags seien mit einem sog. Teaser vergleichbar, der nur auf eine Webseite verweise. Teaser seien ohne Kennzeichnung als Anzeige zulässig. Die Nutzung von Tap Tags sei auch zweckmäßig, da der Beklagte sonst eine Vielzahl von Anfragen von Followern beantworten müsste, woher er bestimmte Produkte bezogen habe. Insoweit handle es sich bei den Tap Tags um einen Bezugsquellennachweis. Das Recht des Beklagten auf freie Meinungsäußerung gebiete, dass keine Verpflichtung zur Kennzeichnung von jedem Post als Werbung bestehen könne. Die Tap Tags seien auch nicht geeignet, die Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie andernfalls nicht getroffen hätten. Die Entscheidung des Verbrauchers, sich mit einem beworbenen Angebot in einer Werbeanzeige näher zu befassen, stelle keine geschäftliche Entscheidung dar, da es an einem unmittelbaren Zusammenhang mit einem Erwerbsvorgang fehle.

Die Klage ist dem Beklagten am 22.12.2018 zugestellt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze und die zur Gerichtsakte gereichten Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist zulässig.

Die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf folgt aus §§ 6 Abs. 2, 2 Abs. 1 S. 1 UKlaG in Verbindung mit § 1 Nr. 1 der Verordnung über die gerichtliche Entscheidung in Rechtsstreitigkeiten nach §§ 1 und 2 des Unterlassungsklagengesetzes - UklaG NRW. Der Kläger stützt seine Ansprüche auf Bestimmungen des UWG, bei dem es sich gemäß § 1 S. 1 UWG um ein Verbraucherschutzgesetz im Sinne des § 2 Abs. 1 S. 1 UKlaG handelt. Die örtliche Zuständigkeit folgt aus § 32 ZPO. Der Begehungsort liegt bei einer behaupteten Rechtsverletzung im Internet an dem Ort, an dem die Webseite bestimmungsgemäß abgerufen werden kann (BGH GRUR 2005, 431, 432; Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 37. Aufl. 2019, § 14 Rn. 16). Die Instagram-Seite des Beklagten ist auch im Bezirk des Oberlandesgerichts Düsseldorf bestimmungsgemäß abrufbar.

Der Klageantrag zu I. ist bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Ein Unterlassungsantrag muss die beanstandete Handlung so konkret wie möglich beschreiben, damit die Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts klar umrissen ist, der Beklagte sich erschöpfend verteidigen kann und in der Vollstreckung Klarheit über den Verbotsinhalt besteht (BGH NJW 2011, 2657, 2658). Indem der Kläger auf die in der Anlage K 3 wiedergegebenen Verletzungshandlungen verweist, bezieht er den Antrag auf diese konkreten Verletzungsformen. Der Bestimmtheit steht auch nicht entgegen, dass er den bei Instagram verwendeten Namen des Beklagten nur als Beispiel nennt. Damit konkretisiert er sein Klagebegehren anhand einer beispielhaften Darstellung der konkreten Verletzungshandlung (vgl. Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, 7. Aufl. 2016, § 12 UWG Rn. 70; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 37. Aufl. 2019, § 12 UWG Rn. 2.46). Zugleich stellt er klar, dass er jedenfalls im Umfang des im Klageantrag als minus enthaltenen Zusatzes - also im Rahmen der mit dem Zusatz genannten konkreten Verletzungshandlung einschließlich kerngleicher Handlungen - eine Verurteilung des Beklagten erstrebt (ebd.).

Der Kläger ist klagebefugt im Sinne des § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 UKlaG. Es handelt sich um einen eingetragenen und damit gemäß § 21 BGB rechtsfähigen Verein, der die Förderung gewerblicher und selbstständiger beruflicher Interessen zur Aufgabe hat. Ihm gehört auch eine erhebliche Zahl von Unternehmen an, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art (Werbung) auf demselben Markt vertreiben. Ausweislich der Mitgliederliste (Anl. K 1) gehören elf Verlage (Anl. K 1, S. 58) (I KG, W1 GmbH, X GmbH & Co. KG, E Verlag GmbH, B GmbH, L GmbH, T1 Verlag GmbH & Co. KG, X1, B1-Verlag GmbH, L1 Verlag, N1-Verlag) und drei Werbeagenturen (Anl. K 1, S. 59) (I1 GmbH, O, E1 GmbH) zu den Mitgliedern des Klägers. Zu den Produkten der X KG und des L1 Verlages zählen eine Vielzahl von Zeitschriften (Bl. 63 f. GA). Die Waren und Leistungen sind gleicher oder verwandter Art, wenn sie sich nach der Verkehrsanschauung derart nahe stehen, dass sie sich im Ansatz gegenseitig behindern können (Micklitz/Rott, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2017, § 3 UKlaG Rn. 28). Dazu muss zwischen den Verbandsmitgliedern und dem Beklagten ein abstraktes Wettbewerbsverhältnis bestehen (ebd.)

Der Beklagte ist als Werbemedium tätig. Dabei erstreckt sich diese Werbetätigkeit auf solche Produkte, an denen Instagram-Nutzer der angesprochenen Altersgruppe interessiert sind, d.h. vor allem Lifestyle-Produkte und Kleidung. Zu den Mitgliedern des Klägers gehören ausweislich der Anlage K 1 11 Verlage und 3 Werbeagenturen. Die Kammer hat keine Zweifel an der Richtigkeit des Mitgliederverzeichnisses vom November 2018 und geht auch davon aus, dass im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung keine maßgeblichen Veränderungen eingetreten sind. Der Beklagte hat die Richtigkeit des Mitgliederverzeichnisses auch nicht ausreichend konkret bestritten. Verlage sind zwar nicht ausschließlich im Bereich der Werbung tätig. Vielmehr handelt es sich gemäß § 1 VerlG um Medienunternehmen, die Werke vervielfältigen und verbreiten. Für ein Wettbewerbsverhältnis genügt es jedoch, dass Mitgliedsunternehmen des Klägers eine zumindest nicht gänzlich unbedeutende Beeinträchtigung durch das Vorgehen des Beklagten zu befürchten haben (BGH GRUR 2007, 610, 611 - Sammelmitgliedschaft V; BGH GRUR 2007, 809. 810 - Krankenhauswerbung). Dies ist vorliegend der Fall. Verlage bestreiten jedenfalls einen Teil ihres Gewinns über Werbung. Das Aufkommen der Influencer-Werbung führt zu einer Umschichtung des begrenzten Werbebudgets weg von traditionellen Werbeträgern hin zu Influencer-Werbung (Lettmann, RUR 2018, 1206, 1210). Die Werbung über Influencer in den sozialen Medien ist günstiger, langfristiger und erreicht die Adressaten dadurch besser, dass die private Anmutung der Warenpräsentation bei den Adressaten Vertrauen in die Eigenschaften der Produkte weckt (LG Heilbronn, Urteil vom 08.05.2018, Az.: 21 O 14/18, BeckRS 2018, 18453). Wenn diese private Anmutung durch die Kennzeichnung der Posts als Werbung beeinträchtigt wird, kommt als Alternative Werbung in einer Zeitschrift in Betracht (ebd.). Auf der Grundlage dieser Wechselwirkung liegt ein Wettbewerbsverhältnis vor. Zwar richten sich die von der X KG und dem L1 Verlag angebotenen Frauenzeitschriften an weibliche Adressaten, wohingegen der Beklagte für Männermode wirbt. Dennoch beinhaltet das von dem Kläger dargelegte Angebot der X KG und des L1 Verlages auch Zeitschriften, die sich auch an männliche Adressaten richten, beispielsweise Fernsehzeitungen, Zeitschriften zu Gesundheitsthemen, Autozeitschriften und Zeitschriften zu den Themen Natur und Garten. Darüber hinaus wirbt der Beklagte ausweislich der Anlage K 3 nicht nur für Mode, sondern auch für Fotokameras und Camping-Ausrüstung, sodass eine Überschneidung der Tätigkeit als Werbemedium vorliegt. Dabei spricht der Beklagte nach seinem eigenen Vorbringen bundesweit und international Adressaten an. Auch die Werbeagenturen, die Mitglieder des Klägers sind, sind bundesweit tätig. Die von dem Kläger angeführten Verlage und Werbeagenturen konkurrieren daher um Werbemittel auch solcher Unternehmen, die Werbung mithilfe des Beklagten betreiben.

Für die Frage, ob eine erhebliche Zahl von konkurrierenden Mitgliedsunternehmen vorliegt, ist darauf abzustellen, ob die Unternehmen aus dem Kreis der Mitbewerber auf dem relevanten Markt nach Anzahl und/oder Größe, Marktbedeutung oder wirtschaftlichen Gewicht in der Weise repräsentativ vertreten sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann (BGH GRUR 2007, 610, 611 - Sammelmitgliedschaft V; BGH GRUR 2007, 809, 810 - Krankenhauswerbung). Es ist darauf abzustellen, ob die Zahl und wirtschaftliche Bedeutung der Verbandsmitglieder den Schluss darauf zulässt, dass nicht lediglich Individualinteressen einzelner, sondern objektiv gemeinsame, d.h. kollektive gewerbliche Interessen der Wettbewerber wahrgenommen werden. Diese Voraussetzungen sind vorliegenden schon deshalb erfüllt, weil die Mitglieder des Klägers eine erhebliche Marktbedeutung und wirtschaftliches Gewicht haben. So wird allein von dem C- und dem L1-Verlag eine Vielzahl bundesweit vertriebener Zeitschriften verlegt, in denen sich Werbung befindet.

Der Kläger ist nach unbestrittenem Vortrag auf Grund seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung auch in der Lage, seine satzungsmäßigen Aufgaben in Gestalt der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen. Da der Beklagte auf dem gleichen Markt tätig ist, wie die Mitglieder des Klägers, berührt die Zuwiderhandlung des Beklagten die Interessen der Mitglieder.

Die Klage ist begründet.

Der Kläger ist im Hinblick auf den mit dem Antrag zu I. geltend gemachten Unterlassungsanspruch aktivlegitimiert gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 UKlaG (s.o.).

Der Kläger hat einen Unterlassungsanspruch aus § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 2 Abs. 1 S. 1 UKlaG in Verbindung mit § 5a Abs. 6 UWG. Nach § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Darunter fallen auch die aus der Anlage K 3 ersichtlichen Posts. Es handelt sich um Werbung, die den Absatz der präsentierten Produkte fördern soll. Das Interesse an der Marke und den Produkten wird durch den Beklagten geweckt, indem er die Produkte im Zusammenhang mit seiner Person präsentiert. Die nach dem Beklagtenvorbringen beabsichtigte Vermeidung von Nachfragen steht dem zugleich verfolgten geschäftlichen Zweck nicht entgegen. Zwischen einer Verlinkung unmittelbar auf einen Onlineshop der jeweiligen Hersteller und einer Verlinkung auf die Instagram-Seite der jeweiligen Hersteller besteht kein Unterschied (KG GRUR-RR 2019, 34, 37). In beiden Varianten liegt Absatzförderung vor, zumal die Instagram-Seiten der Hersteller üblicherweise wiederum eine Verlinkung auf den Onlineshop beinhalten (ebd.). Darüber hinaus dient auch die bloße Imagewerbung mittelbar der Absatzförderung (Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 37. Aufl. 2019, § 2 UWG Rn. 50).

Dabei kann die streitige Frage, ob der Beklagte ein Entgelt für seine Posts erhalten hat, dahinstehen. Darauf kommt es für die Beurteilung, ob eine geschäftliche Handlung vorliegt, nicht an (vgl. zur Wettbewerbsabsicht: BGH GRUR 1994, 821, 822 - Preisrätselgewinnauslobung I). Dessen ungeachtet erscheint eine Präsentation der Produkte und Verlinkung auf die Instagram-Seiten der Hersteller allein aus Produktbegeisterung und Mitteilungsbedürfnis heraus nicht lebensnah, zumal der Beklagte nach seinem eigenen Vorbringen mit seiner Tätigkeit bei Instagram seinen Lebensunterhalt bestreitet. Der Beklagte hat insoweit selbst vorgetragen, die kommerzielle Nutzung des Accounts sei erkennbar, sodass er sich nicht darauf berufen kann, dass er die Posts unentgeltlich veröffentlicht habe. Es ist daher naheliegend, dass der Beklagte jedenfalls geldwerte Vorteile, wie Rabatte oder die kostenlose Überlassung der abgebildeten Produkte, erhalten hat. Außerdem stellen die streitgegenständlichen Posts auch eine Förderung des eigenen Unternehmens des Beklagten in Gestalt seines Instagram-Accounts dar. Durch die ansprechende Gestaltung von Posts gewinnt der Beklagte mehr Follower und steigert dadurch seinen Wert als Werbeträger.

Dem Vorliegen einer geschäftlichen Handlung des Beklagten steht nicht entgegen, dass die Nutzer durch Klicken auf die Fotografie selbst tätig werden müssen, um die Werbung wahrzunehmen. Nicht jeder Nutzer ist bei einem Klick auf das Bild auf der Suche nach Informationen über die abgebildeten Produkte und Marken. Vielmehr könnten sonstige nähere Informationen über den Beklagten hinterlegt sein. Die Nutzer werden schon durch die Einbettung der Verlinkungen beeinflusst, die ohne einen Willensentschluss der Nutzer geschieht.

Die Beiträge wurden nicht als Werbung kenntlich gemacht, obwohl sich deren kommerzieller Zweck nicht aus den Umständen ergibt. Der kommerzielle Zweck muss auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar sein (OLG Celle GRUR 2017, 1158, 1158). Dies ist aus der Sicht durchschnittlich informierter, situationsadäquat aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher zu beurteilen (KG GRUR-RR 2019, 34, 37). Es genügt nicht, wenn der durchschnittliche Nutzer erst nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags dessen werbliche Wirkung erkennt, wie beispielsweise bei der bloßen Verwendung des Hashtags "#ad" (OLG Celle GRUR 2017, 1158, 1159). Denn das schließt nicht aus, dass der Leser dem Beitrag in Verkennung des Umstands, dass es sich um Werbung handelt, überhaupt erst eingehendere Beachtung schenkt (BGH GRUR 2013, 644, 647 - Preisrätselgewinnauslobung V). Um diesen Anforderungen gerecht zu werden muss bereits die erste Seite (also die Fotografie des Beklagten ohne unmittelbar sichtbare Markennamen) einen Hinweis darauf enthalten, dass es sich um Werbung handelt. Auf diese Weise verbleibt dem Leser die Entscheidung, ob er sich den Beitrag ansieht, und es wird verhindert, dass der Leser, der nicht mit Werbung behelligt werden möchte, dem Beitrag überhaupt erst nähere Aufmerksamkeit schenkt. Keiner der aus der Anlage K 3 ersichtlichen Beiträge lässt einen Versuch der Kenntlichmachung im vorstehenden Sinne erkennen. Auch die Informationen zu Werbung in den allgemeinen Geschäftsbedingungen von Instagram sind nicht auf den ersten Blick erkennbar und ersetzten somit eine Kennzeichnung nicht. Vielmehr reduziert der Beklagte die Erkennbarkeit von Werbung durch die private Aufmachung gezielt, um seinen Followern gegenüber glaubhaft zu erscheinen. Aus diesem Grund sind die Posts des Beklagten nicht mit "Teasern" vergleichbar. Dabei handelt es sich um eine Vorschau auf verlinkte Internetseiten. Die werbliche Natur dieser "Teaser" bleibt den Nutzern auch dann nicht verborgen, wenn sie ihnen nur oberflächliche Aufmerksamkeit widmen (OLG München, Az.: 6 U 3183/13, BeckRS 2014, 16644). Aufgrund der geringen Größe dieser "Teaser" sind sie und das durch sie beworbene Produkt auf einen Blick erkennbar, sodass auch auf einen Blick erkennbar ist, dass es sich um Werbung für ein Produkt und nicht um redaktionelle Inhalte handelt (ebd.).

Die Posts des Beklagten sind geeignet, den durchschnittlichen Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung in Gestalt des Aufsuchens der verlinkten Instagram-Seiten und des Erwerbs der Produkte zu veranlassen, die er nicht getroffen hätte, wenn er sich von vornherein bewusst gewesen wäre, dass es sich um bloße Werbung des hierfür mit Vorteilen bedachten Beklagten handelt (vgl. KG Berlin MMR 2018, 245, 246; KG Berlin MMR 2018, 98, 99). Es ist gerade Sinn und Zweck einer Werbung wie der hier streitgegenständlichen, Personen zum Erwerb der beworbenen Gegenstände zu bewegen, die die Gegenstände sonst nicht, nicht zu diesem Zeitpunkt oder nicht bei dem Werbenden erworben hätten (vgl. OLG Celle GRUR 2017, 1158, 1159). Aufgrund der mangelnden Kennzeichnung als Werbung ist die Wahrscheinlichkeit erhöht, dass Nutzer dem Post überhaupt Beachtung schenken (vgl. BGH GRUR 2013, 644, 647 - Preisrätselgewinnauslobung V). Wenn der Nutzer daraufhin auf das Bild klickt, wird seine Neugier weiter geweckt und es entsteht ein Anreiz, die verlinkten Seiten zu besuchen.

Die Wiederholungsgefahr wird aufgrund der vorangegangenen Rechtsverletzung vermutet (vgl. Micklitz/Rott, Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2017, § 2 UKlaG Rn. 55, § 1 UKlaG Rn. 31). Sie wurde nicht durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt.

Die sich aus § 5a Abs. 6 UWG ergebende Rechtspflicht entfällt nicht deswegen, weil bei ausländischen Instagram-Accounts keine entsprechende Werbekennzeichnung erfolgt. Vorliegend ist allein deutsches Recht anwendbar. Eine möglicherweise unzureichende Umsetzung des Unionsrechts in anderen Mitgliedstaaten vermag einen Gesetzesverstoß in Deutschland nicht zu rechtfertigen. Der Beklagte kann keine Gleichheit im Unrecht beanspruchen (vgl. BVerfG GRUR 2001, 266, 270; BVerfG NJW 1979, 1445, 1448).

Der Beklagte ist auch nicht in seinen Grundrechten verletzt. Eine etwaige Einschränkung der Meinungsfreiheit des Beklagten auf der Grundlage von §§ 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 1 S. 1 UKlaG in Verbindung mit § 5a Abs. 6 UWG ist jedenfalls verhältnismäßig, denn es steht dem Beklagten frei, weiterhin als Werbemedium auf Instagram tätig zu sein und sich dort nach Belieben zu äußern. Es wird nicht das Unterlassen von Werbung, sondern nur die Kennzeichnung verlangt. Auch ein etwaiger Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG ist jedenfalls gerechtfertigt. Als bloße Berufsausübungsregelung sind Eingriffe in Art. 12 Abs. 1 GG bereits gerechtfertigt, soweit vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls diese zweckmäßig erscheinen lassen (BVerfG NJW 1958, 1035, 1038). Vorliegend sind die vernünftigen Erwägungen des Allgemeinwohls in der Verwirklichung des Verbraucherschutzes zu erblicken.

Auch hinsichtlich des Antrags zu II. ist die Klage begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten durch Zahlung einer Abmahnkostenpauschale in Höhe von 178,50 EUR aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG (vgl. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 37. Aufl. 2019, § 12 UWG Rn. 1.132). Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 91 ZPO und § 709 S. 1 ZPO.