OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 30.01.2018 - 14 U 176/16
Fundstelle
openJur 2019, 40153
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Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Fulda vom 01.07.2016 wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger unterhält als Unternehmer bei der beklagten Bank1 ein Kontokorrentkonto. Am 19.11.2001 gewährte ihm die Beklagte einen Betriebsmittelkredit im Rahmen eines Kontokorrentkreditvertrages in Höhe von 100.000 DM zu einem variablen Zinssatz von zunächst 8 % nominal. Die Beklagte war zu Zinssatzänderungen nach Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 der einbezogenen Bank1-AGB berechtigt, die wie folgt lautet:

"Soweit nichts anderes vereinbart ist, werden die Entgelte im Privat- und Geschäftskundenbereich von der Bank1 unter Berücksichtigung der Marktlage (z.B. Veränderung des allgemeinen Zinsniveaus) und des Aufwandes nach gemäß § 315 des Bürgerlichen Gesetzbuches nachprüfbaren billigem Ermessen festgelegt und geändert."

Der Kläger hält diese Klausel für unwirksam und nimmt daher die Beklagte auf Gutschrift von zu Unrecht gebuchten Zinsen in der Zeit bis November 2010 in Anspruch. Er verlangt ferner die Erstattung von Sachverständigenkosten für die Berechnung des Gutschriftenbetrages und die Feststellung, dass die Beklagte auch die weiteren Kosten der Parteigutachterin zu ersetzen habe, mit der der Kläger ein Erfolgshonorar vereinbart hat. Schließlich verlangt er noch die Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

Nachdem im November 2010 eine umfassende Umschuldung mit einem Darlehen der Beklagten stattgefunden hatte, reduzierten die Parteien den Kontokorrentkreditbetrag auf 10.000 EUR bei einem weiter variablen Nominalzinssatz von zunächst 12 %. Wegen der Einzelheiten des ursprünglichen Kontokorrentkredits vom 19.11.2001 und der weiteren Abrede vom 27.10.2010/04.11.2010 wird auf die Kopie der Vertragsurkunde vom 19.11.2001 (Bd. I Bl. 113 bis 114 d.A.) und die Vertragsurkunde vom 04.11.2010 gemäß Anlage K 1 zur Klageschrift Bezug genommen.

Nach öffentlichen Publikationen beauftragte der Kläger die A Kreditsachverständige GbR am 14.11.2014 mit der Erstattung eines Gutachtens über die Geschäftsverbindung mit der Beklagten. Gegenstand der Beauftragung war die Prüfung, ob und in welcher Höhe hinsichtlich der Geschäftsverbindung mit der Beklagten unkorrekte bzw. überhöhte Zins- und Gebührenabrechnungen vorgenommen worden seien. Die Privatgutachterin errechnete aufgrund der beanstandeten Zinsänderungsklausel ungerechtfertigte Zinsbuchungen in der Zeit vom 31.10.2001 bis 30.11.2010 in Höhe von 14.260,98 EUR. Sie unterstellte dabei einen gleichbleibenden Zinsabstand zum Dreimonats-Euribor von 4,478 Prozentpunkten und eine Anpassungsschwelle bei Veränderung des Dreimonats-Euribor von jeweils 0,25 Prozentpunkten.

Neben diesem Betrag (14.260,98 EUR) verlangt der Kläger gezogenen Nutzungen aus 14.260,98 EUR für die Zeit vom 01.12.2010 bis 30.06.2015. Er hat weiter geltend gemacht, dass ohne die ungerechtfertigten Zinsbuchungen ab 01.12.2010 einen Haben-Saldo bestanden hätte und daher auch keine Soll-Zinsen in der Zeit vom 01.12.2010 bis 30.06.2015 in Höhe von 3.810,15 EUR angefallen wären, die er ebenfalls zurückverlangt. Wegen der Einzelheiten der Forderungsberechnung wird im Übrigen auf das genannte Gutachten vom 20.07.2015 (Anlage K1 zur Klage), dort Anhang 1.A mit 1.AA und Anhang 2.A Bezug genommen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die ursprüngliche Zinsanpassungsklausel gemäß der Bank1-AGB nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 21.04.2009 (Az.: XI ZR 55/08 und XI ZR 78/08) unwirksam sei. Daher schulde die Beklagte eine entsprechende Gutschrift auf dem Kontokorrentkonto. Daneben schulde die Beklagte auch die geltend gemachten Sachverständigenkosten in Höhe von 1.555,69 EUR und die weitergehende Feststellung, weil nach der Honorarvereinbarung ein Erfolgshonorar von 25 % gezahlt werden müsse. Er hat in diesem Zusammenhang die Auffassung vertreten, dass für die Ersatzpflicht der Gutachterkosten kein Verzug erforderlich sei. Die Beklagte habe vielmehr nur mithilfe des Gutachtens in Verzug gesetzt werden können.

Diese hat hingegen die Auffassung vertreten, dass sich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel auf Verbraucherdarlehen beschränke und mithin auf den im Streitfall betroffenen Betriebsmittelkredit nicht anzuwenden sei. Die abgebuchten Zinsen seien daher nicht zu beanstanden. Auch seien die der Klage zugrunde liegenden Berechnungen fehlerhaft, weil schon von einem falschen Zeitpunkt für die Anwendbarkeit des Drei-Monats-Euribors ausgegangen worden sei. Auch sei nicht ersichtlich, warum eine Anpassungsschwelle von 0,25 % zur Anwendung käme. Außerdem bestehe auch kein Anspruch auf Nutzungsersatz.

Die Beklagte hat ferner die Einrede der Verjährung erhoben und sich auf die Verwirkung der Klageansprüche berufen, weil der Kläger die jeweiligen Rechnungsabschlüsse widerspruchslos über Jahre hingenommen habe. Durch den aktiven Willensakt der Umschuldung und durch den Neuabschluss des Kontokorrentkredits ohne Geltendmachung der Vorbehalte etwaiger Rechte aus Zinsanpassungen habe der Kläger als Kaufmann anerkannt, dass die vergangene Geschäftsbeziehung erledigt sei. Darüber hinaus hat die Beklagte die Sachverständigenkosten für nicht erstattungsfähig gehalten und auch deren Angemessenheit in Abrede gestellt.

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts und der dort gestellten Anträge wird auf die angefochtene Entscheidung vom 01.07.2016 (Bd. I Bl. 246 bis 261 d. A.) gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass dem Kläger der geltend gemachte Zahlungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zustehe. Der Anspruch scheitere daran, dass die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar sei. Im Unterschied zu den beiden Entscheidungen, die für Verbraucherverträge ergangen seien, habe es sich bei dem Kläger um einen Unternehmer gehandelt. Außerdem gehe es bei dem in Streit stehenden Kontokorrentkreditvertrag um einen Betriebsmittelkredit. Die verwendete Klausel sei im Verhältnis zu einem Unternehmer wirksam. Entschieden habe der Bundesgerichtshof, dass die auch im Streitfall verwendete Klausel im Verhältnis zu privaten Kunden unwirksam sei. Eine Entscheidung hinsichtlich der Wirksamkeit im Verhältnis zu Unternehmern enthielten die Urteile hingegen nicht.

Der entgegenstehenden Auffassung des Landgerichts Stuttgart (Urteil vom 19.09.2013, Az.: 6 O 1/13) könne nicht gefolgt werden. Auch ohne gesonderte Klarstellung des Bundesgerichtshofs in seinen beiden Entscheidungen aus dem Jahr 2009 sei diesen eindeutig eine Beschränkung auf Verbraucherverträge zu entnehmen. Das ergebe sich bereits daraus, dass Streitgegenstand ein Unterlassungsverlangen eines Verbraucherschutzvereins gewesen sei. Darüber hinaus habe der Bundesgerichtshof in beiden Entscheidungen eine Nichtigkeit der Klausel im Hinblick auf das Zinsänderungsrecht nach den §§ 134, 506 BGB angenommen, weil die Klausel den Verbraucherdarlehen unterfielen und sie insoweit von § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 5 BGB und § 493 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BGB abwichen. Ausdrücklich habe der Bundesgerichthof darauf abgestellt, dass diese Klausel eben nicht nur Verträge mit Unternehmern erfasse. Diese Ausführungen machten nur dann Sinn, wenn die Klausel bei Verwendung im b2b-Geschäft anders zu bewerten sei bzw. sich der Bundesgerichtshof eine Bewertung in diesem Verhältnis ausdrücklich offenhalten wollte. Die Nichtanwendung der genannten Rechtsprechung auf das b2b-Geschäft folge auch daraus, dass der Bundesgerichtshof im Jahr 2009 auf die §§ 492 Abs. 1 Nr. 5, 493 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BGB und auf § 494 Abs. 2 Satz 5 BGB abgestellt habe. Diese Regelungen, die inzwischen vom Gesetzgeber vielfach umgestellt worden seien, hätten damals und auch heute ausdrücklich nur für den Verbrauchervertrag gegolten. Daraus sei zu entnehmen, dass auch der Gesetzgeber seit dem Jahr 2009 keine Veranlassung gesehen habe, neben dem Verbraucher auch den Unternehmer vor Zinsänderungsklauseln in AGB der Banken zu schützen.

Der entscheidende Grund sei darin zu sehen, dass der Unternehmer aufgrund seiner geschäftlichen Erfahrungen selbst in der Lage sei, seine Interessen gegenüber der Bank wahrzunehmen. Ein Informationsgefälle wie zwischen Verbraucher und Bank bestehe gerade nicht. Im Gegensatz zu den beiden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 2009 sei deshalb von einer wirksamen Zinsanpassungsklausel auszugehen. Bei dieser Einschätzung sei auch zu berücksichtigen, dass es sich nicht um ein zwingend auf Dauer angelegtes Vertragsverhältnis gehandelt habe. Beide Kontokorrentkreditverträge seien jeweils unbefristet geschlossen worden, wobei gemäß Nr. 26 der einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen für beide Seiten ein jederzeitiges Kündigungsrecht ohne Einhaltung einer Frist bestanden habe. Der Kläger wäre danach, falls durch eine Zinsanpassung das Äquivalent zwischen Preis und Leistung gestört gewesen wäre, zur sofortigen Beendigung des Vertragsverhältnisses berechtigt gewesen. Dies spreche gegen die Unwirksamkeit der vereinbarten Zinsänderungsklausel.

Die geltend gemachten Ansprüche seien zudem auch verwirkt. Die Verwirkung eines Rechts trete ein, wenn es von dem Berechtigen über eine längere Zeit nicht geltend gemacht worden sei und der andere Teil sich nach dem gesamten Verhalten darauf einstellen durfte und auch darauf eingerichtet hatte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht mehr geltend machen werde. Im Streitfall sei darauf zu verweisen, dass der Kläger die jeweiligen Rechnungsabschlüsse, die er unter Hinweis auf die Genehmigungsfiktion bei Nichterhebung von Einwänden erhalten habe, unwidersprochen hingenommen habe. Allein dies stelle einen Umstandsmoment im Rahmen einer Verwirkung dar. Darüber hinaus habe der Kläger die ursprüngliche Kontokorrentkreditvereinbarung vom 19.11.2001 mit der Vereinbarung vom 27.10./04.11.2010 abgegolten, mit der die identische Zinsanpassungsklausel wieder vereinbart worden sei. Schon dies müsse bei einem Gegner das schutzwürdige Vertrauen schaffen, dass die Klausel nicht in Frage gestellt werde.

Darüber hinaus sei auch das Zeitmoment gegeben. Der Kläger als Unternehmer habe die streitgegenständliche Klausel, die seit 2001 Anwendung gefunden hätte, bis zum Jahr 2014 nicht in Frage gestellt. Auf die Tatsache, dass er die gesamte Geschäftsbeziehung mit der Beklagten erst im Jahr 2014 überprüfen ließ, komme es nicht an. Der jeweils von der Beklagten berechnete Zins sei ihm während der Vertragslaufzeit bekannt gewesen, weshalb er diesen bereits früher hätte überprüfen lassen können. Zu berücksichtigen sei außerdem, dass die Beklagte nur zehn Jahre zur Aufbewahrung der Geschäftsunterlagen verpflichtet sei. Wenn der Anspruch des Klägers nicht verwirkt wäre, geriete die Beklagte durch das zögerliche Agieren des Klägers in Darlegungsnot. Das widerspräche Treu und Glauben.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Er wendet sich zum einen gegen die Annahme des Landgerichtes, wonach die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel nicht auf Betriebsmittelkredite eines Unternehmers anzuwenden sei. Die der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde liegende Vorschrift des § 307 BGB gelte auch für den Nichtverbraucherverkehr. Auch habe das Landgericht bei seiner Argumentation hinsichtlich der fehlenden Schutzbedürftigkeit des Unternehmers nicht berücksichtigt, dass Kontoverträge nicht zum Kernbereich der gewerblichen Tätigkeit des Klägers gehörten. Zinsanpassungsklauseln seien nicht nur an §§ 308, 309 BGB, sondern eben auch an § 307 BGB zu messen, der im Unternehmerverkehr zur Anwendung komme. Bei der Zinsanpassungsklausel sei nicht berücksichtigt worden, dass das Äquivalenzgefüge nicht verändert werden dürfe. Die Klausel sei auch intransparent.

Zum anderen habe das Landgericht zu Unrecht angenommen, dass die Klageforderung verwirkt sei. Weder das Zeit- noch das Umstandsmoment seien gegeben. Erst 2013 sei eine Zinsanpassungsklausel vorgegeben worden, aus der sich ableiten ließ, dass künftige Anpassungen der variablen Zinssätze nach einem veröffentlichten Referenzzinssatz erfolgen. Außerdem habe der Kläger auch keine Überwachungsobliegenheit als Bankkunde gehabt. Der Beklagten sei es zudem versagt, sich auf die Verwirkung zu berufen, weil ihr ein eigenes vertragswidriges Verhalten zur Last falle.

Der Kläger beantragt,

das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichtes Fulda vom 01.07.2016 abzuändern und

1.

die Beklagte zu verurteilen, dem Kontokorrentkonto des Klägers Nr. ... per 30.06.2015 einen Betrag in Höhe von 20.157,68 EUR gutzuschreiben,

2.

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.555,69 EUR für die Tätigkeit der beauftragten Parteigutachterin A GbR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

3.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den weiteren Aufwand für die Tätigkeit der Parteigutachterin zu ersetzen und

4.

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 799,10 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit für die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung mit der schon in 1. Instanz vorgebrachten Rechtsansicht, wonach die angewendete Klausel nur im Verhältnis zu Privatkunden unwirksam, im Unternehmerverkehr hingegen nicht zu beanstanden sei. Außerdem habe das Landgericht zu Recht festgestellt, dass der Klageanspruch auch verwirkt sei. In diesem Zusammenhang müsse als weiterer Umstandsmoment berücksichtigt werden, dass die ursprüngliche Kontokorrentvereinbarung durch die neue Vereinbarung vom 04.11.2010 erledigt worden sei. In Anlehnung an § 124 Abs. 1 BGB müsse von einer kurzen Verwirkungsfrist von nur einem Jahr ausgegangen werden.

Wegen des weiteren Parteienvorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze der Parteien verwiesen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und auch rechtzeitig begründete Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung; § 513 Abs. 1 ZPO. Der Senat teilt zwar nicht die Auffassung des Landgerichts, wonach die Zinsanpassungsklausel bei Verwendung gegenüber einem Unternehmer wirksam sei. Die Klage ist aber trotzdem unbegründet, weil die geltend gemachten Bereicherungs- und Schadensersatzansprüche spätestens zum 31.12.2014 verjährt sind.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Gutschrift von 20.157,65 EUR wegen unrechtmäßiger Zinsbuchungen gemäß § 812 Abs. 1, Abs. 2 BGB. Im Streitfall beanstandet der Kläger die Zinsbelastungen gemäß Kontokorrentkreditvertrag vom 19.11.2001 ab Vertragsschluss bis zum 30.11.2010 mit der Begründung, die Zinsänderungsklausel sei unwirksam. Ohne die gebuchten Zinsen wäre das Kontokorrentkonto ab Dezember 2010 im Haben geführt worden und der Kläger hätte dann ab diesem Zeitpunkt keine Zinsen zahlen müssen. Darüber hinaus verlangt er noch Nutzungsersatz für die bis 30.11.2010 zu Unrecht gebuchten Sollzinsen.

Unter einem Kontokorrentkredit versteht man einen Kredit, der in Form eines Kreditrahmens bei der Führung eines oder mehrerer Kontokorrentkonten eingeräumt wird (Langener, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 5. Auflage, § 83 Rn. 8). Kennzeichnend für den Kontokorrentkredit ist, dass der Kredit über ein im Kontokorrent geführtes Konto abgewickelt wird. Es finden daher sowohl die allgemeinen Vorschriften über das Konto (Geschäftsbesorgungsvertrag, §§ 675, 611 BGB, bzw. Zahlungsdiensterahmenvertrag, § 675f Abs. 2 BGB) als auch die besonderen Vorschriften über das Kontokorrent (§§ 355 ff. HGB) neben den Bestimmungen über den Kredit (§§ 488 ff. BGB) Anwendung (Thessinga, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, Bank- und Börsenrecht, Rn. IV 264).

Mit der Anerkennung des Saldos im Rahmen der periodischen Rechnungsabschlüsse gehen die in die laufende Rechnung aufgenommenen Ansprüche und Leistungen unter. Der Anspruch aus § 781 BGB tritt im Wege der Schuldumschaffung (Novation) an ihre Stelle. Ist das Saldoanerkenntnis unrichtig, kann das Anerkenntnis nach § 812 Abs. 2 BGB kondiziert werden (Bunte, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, a.a.O, § 12 Rn. 6).

Der Kläger hat aber gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Gutschriften für zu Unrecht belastete Zinsen in der Zeit vom 19.11.2001 bis 30.11.2010. Die Beklagte hat zwar die in den periodischen Rechnungsabschlüssen enthalten Zinsen ohne rechtlichen Grund erlangt, weil die zur Rechtfertigung der Zinserhöhungen herangezogene Zinsanpassungsklausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit von Zinsanpassungsklauseln im Verbraucherverkehr (Urteile vom 21.04.2009, Az.: XI ZR 55/08 und XI ZR 78/08 - zit. jeweils nach juris) gilt auch für Unternehmergeschäfte - sog. b2b - Verkehr (LG Stuttgart, Urteil vom 19.09.2013, Az.: 6 O 1/13, Tz. 38 - zit. nach juris; Staub, HGB, 5. Auflage, Bankrecht, Rn. 336; dagegen zweifelnd: OLG München, Urteil vom 09.05.2011, Az.: 19 U 3229/10, Tz. 15). Der Senat teilt nicht die Auffassung des Landgerichts, wonach sich dieser Entscheidung eindeutig eine Beschränkung auf Verbraucherverträge entnehmen lasse. Ausgeführt wird vielmehr, dass die angegriffene Klausel die Kunden auch insoweit unangemessen benachteilige, als sie ein Zinsanpassungsrecht vorsehe. Auch ein solches benachteilige die Kunden nur dann nicht unangemessen, wenn das Äquivalenzverhältnis gesichert sei, die Klausel mithin eine Bindung der Bank an den Umfang des Kostenanstiegs vorsehe und eine Verpflichtung der Bank enthalte, Kostenminderungen an die Kunden weiter zu geben, ohne dass die Bank insoweit ein Ermessen habe (BGH, a.a.O., Tz. 32 - zit. nach juris). Der Bundesgerichtshof hat demgemäß eine Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB angenommen (BGH, a.a.O., Tz. 9 - zit. nach juris), wobei diese Regelung auch im Unternehmverkehr zur Anwendung kommt; vgl. § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die weiteren Erwägungen des Bundesgerichtshofs ("darüber hinaus"), wonach eine Nichtigkeit nach §§ 134, 506 BGB gegeben sei, die ("auch") zur Unwirksamkeit der Klausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB führe, lassen die vom Landgericht angenommene Beschränkung auf den Verbraucherverkehr nicht erkennen. Vielmehr hat der Bundesgerichtshof seine vorherige Rechtsprechung gemäß Urteil vom 06.03.1986 (Az.: III ZR 195/84 - zit. nach juris), die sich auf eine Klage eines Bauunternehmers bezogen hat, ausdrücklich aufgegeben. Außerdem benachteiligt die Zinsanpassungsklausel einen Verbraucher genauso wie einen Unternehmer, wenn das Äquivalenzverhältnis nicht gesichert ist, weil die Klausel keine Bindung der Bank an den Umfang des Kostenanstiegs vorsieht und keine Verpflichtung der Bank enthält, Kostenminderungen an die Kunden weiter zu geben, ohne dass die Bank insoweit ein Ermessen hätte.

Vor diesem Hintergrund hat der Kläger zu Recht beanstandet, dass die Zinsanpassungsklausel insgesamt unwirksam sei und daher seinem Konto zu hohe Zinsen belastet worden seien. Auf sein Hilfsvorbringen, die Zinsanpassungen seien bei angenommener Wirksamkeit der Zinsanpassungsklausel jedenfalls unbillig im Sinne des § 315 BGB, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.

Der Klageanspruch auf Gutschrift für die Buchung unberechtigter Zinsen (und Zinseszinsen) ist aber verjährt. Die Verjährungsfrist, die nach § 195 BGB drei Jahre beträgt, ist spätestens am 31.12.2014 abgelaufen. Da erst ab dem Jahr 2002 unberechtigte Zinsbuchungen geltend gemacht werden, kommt es auf die Übergangsregelung nach Art. 229 § 6 EGBGB nicht an.

Nach § 199 Abs. 1 BGB beginnt die Verjährung mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt hat. Soweit der Kläger die Auffassung vertritt, der geltend gemachte Bereicherungsanspruch entstehe erst im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB mit der Beendigung des Kontokorrentkontos oder der Rückforderung der Saldoanerkenntnisse, vermag sich der Senat dieser Rechtsauffassung nicht anzuschließen. Die Verjährung der Forderung des Klägers auf Gutschrift für zu Unrecht gebuchte und in den Saldoabschluss aufgenommene Zinsen hat jeweils schon nach Schluss der betreffenden Rechnungsperiode begonnen. Die Verjährung einer während der Rechnungsperiode entstandenen und in das Kontokorrent aufzunehmenden Forderung ist unabhängig davon, ob die Forderung in das Kontokorrent aufgenommen worden ist oder nicht, nur bis zum Schluss der Rechnungsperiode gehemmt. Unterblieb die Einstellung der Forderungen, läuft vom Schluss der Rechnungsperiode an die Verjährungsfrist nach Maßgabe der für diese Forderung vorgesehenen Verjährung (OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.01.2016, Az.: I-14 U 181/14, Tz. 46, Urteil vom 27.01.2016, Az.: 14 U 180/14, Tz. 80, OLG München, Urteil vom 09.05.2011, Tz. 17 - zit. jeweils nach juris).

Ausgehend davon, dass die Parteien quartalsmäßige Rechnungsabschlüsse vereinbart hatten, hat die Verjährungsfrist für die nicht in den Saldo eingestellten Bereicherungsansprüche des Klägers zum Ende eines jeden Jahres zu laufen begonnen (OLG Düsseldorf, a.a.O.). Soweit der Klägervertreter im Senatstermin vom 30.01.2018 geltend gemacht hat, diese Rechtsansicht stehe nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, kann dem nicht gefolgt werden. Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 17.02.1969, Az.: II ZR 30/65 - zit. nach juris) ist der Gläubiger von im Laufe einer Rechnungsperiode entstandenen, aber nicht gebuchten Forderungen genötigt, innerhalb der vom Schluss der Rechnungsperiode an nicht mehr gehemmten Verjährungsfrist die ausgelassene Forderung geltend zu machen. Auf diese Weise wird verhindert, dass bei fortbestehendem Kontokorrent nicht berücksichtigte Forderungen noch unbegrenzt geltend gemacht werden können, weil die Verjährung ständig gehemmt wäre. Die Lage ist auch im Falle der Kondiktion des Anerkenntnisses, soweit es die Forderungen nicht berücksichtigte, nicht anders als bei der Nichtanerkennung des Saldos, bei der der Gläubiger den Anspruch auf Anerkennung des richtig berechneten Saldos oder, falls das Kontokorrentverhältnis nicht fortdauerte, den Anspruch auf Zahlung innerhalb der Verjährungsfrist für die einzelnen streitig gebliebenen Forderungen durch Klage usw. geltend machen muss (BGH, a.a.O., Tz. 18 - zit. nach juris). Mit dem Wesen des Kontokorrents, das zwischen den Parteien klare Rechtsverhältnisse schaffen soll, ist es nicht vereinbar, dass nicht gebuchte oder strittige Forderungen durch eine unbegrenzt mögliche Einstellung in das Kontokorrent der für sie geltenden Verjährungsfrist entzogen werden (OLG Nürnberg, Urteil vom 30.03.2009, Az.:14 U 297/07, Tz. 240 - zit. nach juris). Ist also der Saldo ohne eine einzustellende Forderung - wie im Streitfall gegeben - anerkannt, muss der Gläubiger in der für die Forderung geltenden Verjährungsfrist das Anerkenntnis zurückfordern und die Forderung geltend machen. Das hat der Kläger aber nicht rechtzeitig getan.

Gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist zwar für den Beginn der Verjährung ferner die Kenntnis des Gläubigers von den den Anspruch begründenden Umständen maßgeblich. Nach dem unstreitigen Beklagtenvortrag hat der Kläger regelmäßig Kontoauszüge sowie jeweils zum Ende des Quartals einen Rechnungsabschluss erhalten. Anhand der Kontoauszüge sei für den Kläger ersichtlich gewesen, dass und in welcher Höhe Zinsanpassungen vorgenommen worden seien. Dem Kläger waren damit die abgerechneten Zinsen bekannt. Die Verjährungsfrist begann damit jeweils mit den periodischen Rechnungsabschlüssen, weil es nicht darauf ankommt, ob die Zinsen auch rechtlich zutreffend eingeordnet worden sind (OLG München, a.a.O., Tz. 21, OLG Koblenz, Urteil vom 24.02.2012, Tz. 119 - zit. nach juris). Der Verjährungsbeginn setzt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit grundsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände voraus. Nicht erforderlich ist in der Regel, dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht (BGH, NJW 2014, 3713, 3715).

Soweit in der Instanzrechtsprechung teilweise angenommen wird, dass noch keine Kenntnis vorliegt, wenn den regelmäßig übersandten Kontoauszügen [nur] entnommen werden konnte, welche Zinssätze jeweils zugrunde gelegt worden seien und damit über jede Zinsänderung zeitnah informiert wurde (OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.04.2012, Az.: I - 6 U 7/11, Tz. 83 - zit. nach juris), ergibt sich jedenfalls für den Streitfall nichts anderes. Diese Rechtsprechung betrifft Bereicherungsansprüche infolge unbilliger Preisanpassungen gemäß § 315 BGB. Im Streitfall geht es aber nicht um unbillige Zinsbestimmungen, sondern um Bereicherungsansprüche wegen überhöhter Zinsbelastungen aufgrund einer unwirksamen Zinsanpassungsklausel. Für diesen Fall vertritt auch das OLG Düsseldorf die Auffassung, dass schon bei Kenntnis der im Darlehensvertrag enthaltenen Zinsanpassungsklausel und den vorgenommenen Veränderungen der Zinssätze durch zeitnahe Mitteilung die Voraussetzungen aus § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erfüllt sind. Wenn dem Darlehensnehmer darüber hinaus bekannt ist, dass in der Klausel keine Bezugspunkte für die Zinsanpassung genannt sind, woraus sich aus rechtlicher Sicht die Unwirksamkeit der Klauseln ergibt, beginnt die Verjährung (OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.01.2016, Az.: I-14 U 180/14, Tz. 93, juris). Nicht erforderlich ist für den Verjährungsbeginn dagegen, dass er hieraus die zutreffenden rechtlichen Schlussfolgerungen gezogen hat.

Ausnahmsweise kann aber die Rechtsunkenntnis des Gläubigers den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag. In diesen Fällen fehlt es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn. Das gilt erst recht, wenn der Durchsetzung des Anspruchs eine gegenteilige höchstrichterliche Rechtsprechung entgegensteht (BGH, a.a.O.).

Nach dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die der Senat teilt, war dieses Verjährungshindernis für den Bereicherungsanspruch spätestens mit Ablauf des Jahres 2009 im Anschluss an die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 21.04.2009 (Az.: XI ZR 55/08 und XI ZR 78/08 - zit. jeweils nach juris) entfallen. Mit diesen Entscheidungen hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich auch die für den Unternehmerverkehr geltende Rechtsprechung aus dem Urteil vom 06.03.1986 (Az.: III ZR 195/84 - zit. nach juris) aufgegeben. Für den Bereicherungsanspruch wegen zu Unrecht bis zum 30.11.2010 gebuchten Zinsen in Höhe von 14.260,98 EUR ist damit spätestens am 31.12.2014 Verjährung eingetreten.

Ebenso wenig besteht ein Anspruch auf Zahlung von 2.086,55 EUR für gezogene Nutzungen in der Zeit von 12/2010 - 06/2015 gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 818 Abs. 1 BGB. Aus der Anspruchsberechnung gemäß Anhang 2.A zum Gutachten der A Kreditsachverständige GbR vom 20.07.2015 wird deutlich, dass der Kläger auf die zu Unrecht gebuchten Zinsen in Höhe von insgesamt 14.260,98 EUR Nutzungsersatz in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für die Zeit vom 01.12.2010 bis 30.06.2015 beansprucht. Auch dieser Anspruch ist gemäß § 217 BGB verjährt. Nach dieser Regelung verjähren mit dem Hauptanspruch auch die von ihm abhängenden Nebenleistungen, auch wenn die für diesen Anspruch geltende besondere Verjährung noch nicht eingetreten ist. Der Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen nach § 818 Abs. 1 BGB gehört zu den abhängigen Nebenleistungen im Sinne des § 217 BGB (Henrich, in: BeckOK BGB, § 217 Rn. 3; Grothe, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage, § 217 Rn. 1; Habermann, in: Staudinger, BGB, Neuabarbeitung 2014, § 217 Rn. 6).

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Gutschrift für die in der Zeit vom 01.12.2010 bis 30.06.2015 gebuchten Zinsen in Höhe von 3.810,15 EUR gemäß § 812 Abs. 1, Abs. 2 BGB. Wie bereits ausgeführt, ist der Kläger an die Saldenabschlüsse gebunden und kann daher nicht mehr geltend machen, dass das Konto im Haben geführt werden musste. Bezüglich der Höhe der seit 01.12.2010 gebuchten Zinsen hat er keine Einwendungen erhoben.

Dahinstehen kann vor diesem Hintergrund, ob mit dem OLG Stuttgart eine Verwirkung für den Fall anzunehmen ist, wenn Zinsanpassungen in Rechnungsabschlüssen über fünf Jahr zurückliegen, ohne dass anlässlich der jeweils vierteljährlichen Aufforderungen zur Prüfung und Abgabe von Saldoanerkenntnissen Beanstandungen erhoben worden sind (Urteil vom 21.05.2014, Az.: 9 U 75/11, Tz. 71 - zit. nach juris). Ebenso wenig bedarf der Vertiefung, dass nach § 676b Abs. 2 BGB, der aus einem Umkehrschluss aus Art. 229 § 22 Abs. 1 EGBGB ab 31.10.2009 zur Anwendung kommt (Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Auflage, Art. 229 EGBGB § 22 Rn. 2), Ansprüche und Einwendungen ausgeschlossen sind, wenn nicht spätestens 13 Monate über einen fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgang unterrichtet worden ist. Das Kontokorrentkonto zwischen den Parteien besteht weiterhin. Der Kläger macht nicht geltend, überhaupt einmal einem Saldenabschluss widersprochen zu haben.

Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Erstattung der Sachverständigenkosten gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB, soweit in der unrechtmäßigen Buchung der Zinsen eine Pflichtverletzung liegen könnte. Auch dieser Anspruch ist verjährt, weil die unberechtigten Buchungen in das Jahr 2010 zurückreichen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird bezüglich des Beginns der Verjährung auf die vorherigen Ausführungen Bezug genommen. Aus diesem Grund besteht auch kein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.

Ohne Erfolg bleibt außerdem die erhobene Einrede der Bereicherung. Nach § 821 BGB kann die Erfüllung selbst dann verweigert werden, wenn ohne rechtlichen Grund eine Verbindlichkeit eingegangen wurde und der Anspruch auf Befreiung von der Verbindlichkeit verjährt ist. Im Streitfall geht es aber nicht um die Erfüllung einer Verbindlichkeit, der sich der Kläger ausgesetzt sieht, sondern der Kläger hat seinerseits Leistungsklage erhoben. Auch die Aufrechnung mit den Bereicherungsansprüchen geht ins Leere, die der Kläger nochmals im Senatstermin vom 30.01.2018 damit begründet hat, dass eine Aufrechnung gegenüber dem Kontokorrent bestehe und hilfsweise auch gegenüber dem Darlehensanspruch. Gemäß § 215 BGB wird zwar durch die Verjährung die Aufrechnungsmöglichkeit nicht ausgeschlossen, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerechnet werden konnte. Der Kläger verlangt jedoch eine Gutschrift wegen unberechtigter Zinsbelastungen und die Zahlung von Schadensersatz und bekämpft damit nicht eine Verbindlichkeit gegenüber der Bank, die er mit der Aufrechnung zu Fall bringen könnte. Darüber hinaus ist bei der Kontokorrentbindung der geltend gemachten Ansprüche zu berücksichtigen, dass die erfassten Ansprüche einer selbständigen Erfüllung und damit auch einer Aufrechnung entzogen sind (Schmieder, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 5. Auflage, § 47 Rn. 65).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zukommt noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern; § 543 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Entgegen der Auffassung des Klägers liegt keine Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 17.02.1969, Az.: II ZR 30/65 - zit. nach juris) vor. Der Senat folgt vielmehr im Hinblick auf die Verjährung des Bereicherungsanspruchs der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 27.01.2016 (Az.: 14 U 181/14), wobei die hiergegen erhobene Nichtzulassungsbeschwerde ohne Erfolg geblieben ist.

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