LG Dortmund, Urteil vom 21.12.2016 - 8 O 90/14 [Kart]
Fundstelle
openJur 2019, 21021
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Tenor

1) Die Klage ist betreffend den mit dem Klageantrag 1) geltend gemachten Schadensersatz nebst Zinsen gegen die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner dem Grunde nach gerechtfertigt.

2) Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin zu ersetzen sämtliche über den mit Klageantrag zu Ziffer 1) geltend gemachten pauschalierten Schadensersatz hinausgehende sowie von dem mit Klageantrag zu 1) geltend gemachten pauschalierten Schadenersatz nicht erfasste Schäden, die der Klägerin und ihrem Zuwendungsgeber (Landes Nordrhein-Westfalen) aufgrund von Kartellabsprachen der Beklagten im Zusammenhang mit den von der Klägerin in den Jahren 2001-2011 an die Beklagte zu 1) erteilten Aufträgen über Oberbaumaterialien mit den Auftragsnummer ...#09 und ...#93 entstanden sind und in der Zukunft noch entstehen werden, zu ersetzen. Im Hinblick auf die Auftragsnummer ...#09 wird ferner festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner auf diese festgestellte Schadensersatzforderung Zinsen in Höhe von 4 % ab Schadensentstehung bis zur Rechtshängigkeit (18.09.14) der Klage sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit und im Hinblick auf die Auftragsnummer ...#93 Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Schadenseintritt, d.h. ab dem Zeitpunkt der Bezahlung des Auftrags, zu ersetzen haben.

3) Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 3), 4), 5) 6) und 7) als Gesamtschuldner gemeinsam mit den Beklagten zu 1) und 2) verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen nebst Zinsen in Höhe, die der Klägerin und ihrem Zuwendungsgeber (Land Nordrhein-Westfalen) aufgrund von Kartellabsprachen der Beklagten zu 3), 4), 5) 6) und 7) im Zusammenhang mit den von der Klägerin in den Jahren 2001-2011 an die Beklagte zu 1) erteilten Aufträgen über Oberbaumaterialien mit den Auftragsnummer ...#09 und ...#93 entstanden sind und in der Zukunft noch entstehen werden, zu ersetzen. Im Hinblick auf die Auftragsnummer ...#09 wird ferner festgestellt, dass die Beklagten zu 3), 4), 5), 6) und 7) als Gesamtschuldner auf diese festgestellte Schadensersatzforderung Zinsen in Höhe von 4 % ab Schadensentstehung bis zur Rechtshängigkeit (21.07.15) der Klage sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit und im Hinblick auf die Auftragsnummer ...#93 Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Schadenseintritt, d.h. ab dem Zeitpunkt der Bezahlung des Auftrags, zu ersetzen haben.

4) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5) Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Tatbestand

Die Klägerin verantwortet als öffentliches Unternehmen den öffentlichen Nahverkehr im mittleren Ruhrgebiet. Zur Erfüllung dieser Aufgaben beschafft sie sogenannte Oberbaumaterialien, unter anderem Schienen, Weichen und Schwellen.

Die Beklagte zu 1) ist seit vielen Jahren tätig bei der Herstellung, dem Handel und dem Vertrieb von Weichen, Kreuzungen und sonstigen Teilen des Oberbaus von Schienenbahnen; die Beklagte zu 2) handelt mit Eisenbahnoberbaumaterialien und ist bei der Vorbereitung und Durchführung von Gleis-Oberbaumaßnahmen tätig; im Jahr 2010 übertrug die Beklagte zu 1) im Wege der Umwandlung durch Abspaltung den Geschäftsbereich "Gleisbau" auf die Beklagte 2).

Die Beklagte zu 3) ist Rechtsnachfolgerin betreffend sämtlicher Aspekte aus dem Geschäftsbereich Gleistechnik diverser Vorgängerfirmen (zu den Verflechtungen im Einzelnen wird auf Blatt 276 der Akte Bezug genommen) und unterhielt im gesamten Kartellzeitraum fünf Produktionsstätten und acht Vertriebsniederlassungen für Gleisoberbaumaterialien in Deutschland.

Die Beklagten zu 4) und 5) gehören jeweils zum W Konzern, welcher im Kartellzeitraum der zweitgrößte Anbieter von Gleisoberbaumaterialien in Deutschland war; die Beklagte zu 6) ist eine Gesellschaft österreichischen Rechts und gehört zum selben Konzern (zu den Einzelheiten wird auf Bl. 278 der Akte Bezug genommen).

Die Beklagte zu 7) entstand durch Formwechsel der U GmbH im Jahr 2006; die Rechtsvorgängerin firmierte 1998 als U GmbH, ab 2001 als U GmbH und gehörte bis zum Verkauf an W im Jahr 2001 zum U2 Konzern; die Produktion von Oberbaumaterialien erfolgte im Werk in E, welches Ende des Jahres 2013 stillgelegt wurde.

Gegen die Beklagten wurden im Mai 2011 Bußgeldverfahren wegen Kartellverstößen eingeleitet. Am 18.7.2013 erließ das Bundeskartellamt gegen die Beklagte zu 1), zu 3) und zu 5) inzwischen bestandskräftige Bußgeldbescheide wegen kartellrechtswidrigen Absprachen in Bezug auf Oberbaumaterialien in Höhe von insgesamt 97,64 Millionen €, wobei es insoweit zu einer einvernehmlichen Beendigung kam. Nach diesen Bescheiden waren die Adressaten gemeinsam mit der Beklagten 4), den Beklagten zu 6) und 7) sowie weiteren Unternehmen (im folgenden "Kartellanten"; vgl. Aufstellung der Beteiligten S. 5 des Bescheides Anlage K1) an dem so genannten "Kartell der Schienenfreunde" beteiligt. Die Beklagte zu 4) hatte das Schienenkartell gegenüber dem Kartellamt aufgedeckt und war als Kronzeugin nicht Adressatin eines Bußgeldbescheids. Bei den Kartellanten handelt es sich um die wichtigsten Lieferanten von Oberbaumaterialien in ganz Deutschland. Es liefen oder laufen noch Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Submissionsbetruges gegen verschiedene Vertreter der Unternehmen.

Bei den kartellrechtswidrigen Absprachen handelte es sich um Preis-, Quotenund Kundenschutzabsprachen. Nach Feststellung des Bundeskartellamtes bezweckten die Absprachen die Aufteilung von Ausschreibungen, Anfragen und Projekten unter den Kartellanten; dies in einem Zeitraum von (mindestens) 2001-2011. Die Kartellanten teilten sich in die Kunden unter anderem anhand des "Stammkunden-" beziehungsweise "Altkundenprinzips" auf. Jedem Kartellbeteiligten wurden einzelne Kunden als Stamm- bzw. Altkunden zugeordnet, wobei Grundlage gewachsene Kundenbeziehungen und -vorlieben waren. Die anderen an den kartellrechtswidrigen Absprachen beteiligten Unternehmen schützten dieses Vorgehen, indem sie entweder bewusst keine Angebote für ihnen nicht zugewiesene Projekte abgaben oder Angebote verspätet bzw. gezielt überteuert abgaben. Von dieser Vorgehensweise gab es gemäß den Feststellungen des Bundeskartellamtes gelegentliche Abweichungen, um Kundenzuweisungen zu verschleiern, wobei es in diesem Fall als Ausgleich Unteraufträge gab (vergleiche zu den gesamten Feststellung Anlage K1). Koordiniert wurde all dies durch einen so genannten Spielführer, dessen Rolle in der Regel durch das Unternehmen eingenommen wurde, welches den Auftrag erhalten sollte. Die Absprachen betraf alle Oberbaumaterialien, also insbesondere Schienen, Weichen und Schwellen und erfasste sowohl Ausschreibungen und Anfragen bezüglich Produktkombinationen, bestehend aus mehreren Losen, als auch Ausschreibung und Anfragen, die aus einzelnen Losen bestanden. Innerhalb des Kartells gab es diverse Mechanismen (bezüglich näherer Einzelheiten wird auf Blatt 14 der Akte Bezug genommen). Über die Jahre hinweg entwickelte sich ein festes System, so dass aufgrund dieser eingeführten Spielregeln ausdrückliche Einzelfallabsprachen zu allen Projekten nicht erforderlich waren.

Absprachen über "weichenlastige" Projekte wurden darüber hinaus auch im Zusammenhang mit Sitzungen des Arbeitskreises Marketing im Fachverband Weichenbau beziehungsweise innerhalb des Verbandes der Bahnindustrie E. V. (VDB) getroffen; an diesen Absprachen waren üblicherweise Vertreter der Beklagten zu 1), ferner U2, W, I GmbH, L GmbH und W2 GmbH beteiligt. Zumindest vor 2001 erfolgten die Absprachen nach Quoten, im Laufe der Zeit erfolgt ein Übergang zum Stammkundensyste. Darüber hinaus sprachen die Weichenhersteller auch über Preiserhöhungen. Bis zur Auflösung des Fachverbandes Weichenbau im Jahre 2006 dienten die Sitzungen des Arbeitskreises als Rahmen für die beschriebenen Absprachen. Nach Auflösung wurde die Projektaufteilung etc. in identischer Form im Marketingausschuss, auch Marketingarbeitskreis oder Marketingarbeitskreisgruppe genannt, weitergeführt (16). Anfang 2009 ging der Marketingausschuss in der VDB Fachgruppe Infrastruktur auf; zu diesem Zeitpunkt fanden die Absprachen häufiger einzelfallbezogen und nicht mehr in Verbandstreffen statt, was möglich war, da sich die Stammkundenaufteilung eingespielt hatte.

Die Beklagte zu 1) war im Zeitraum von 2001-2011 laut Bußgeldbescheid an den kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen beteiligt, wobei sie seit August 2008 nur noch vereinzelt an Absprachen beteiligt war.

Zusätzlich bestand innerhalb des Kartells der Schienenfreunde für den Produktbereich Schienen seit 2001 bis 2011 eine kartellrechtswidrigen Vertriebsvereinbarung zwischen der Beklagten zu 3) und den Beklagten zu 4)-7), auf deren Grundlage die Beklagte zu 3) Schienen, die von der Beklagten 7 hergestellt wurden, veräußerte. Diese Vertriebsvereinbarung wurde im Jahr 2001 im Zusammenhang mit der Veräußerung der Geschäftsanteile der Beklagten zu 7) von U2 an W geschlossen und im Jahre 2008 nochmals bekräftigt.

Die Klägerin trägt vor, dass sich ausweislich des Bußgeldbescheides die Beklagten 3-7 im Zeitraum 2001 bis Mai 2011 umfassend und bundesweit am Kartell der Schienenfreunde beteiligt hätten (zu den Einzelheiten wird auf Bl. 281-288 der Akte Bezug genommen).

Die Klägerin bezog in den Jahren 2001 bis Mai 2011 in erheblichem Umfang Oberbaumaterialien.

Davon sind im hiesigen Rechtsstreit die folgenden beiden Vorgänge streitgegenständlich:

1) Stadt Bahnlinie U17 H

Auf die europaweite Ausschreibung der Klägerin hin gab die Beklagte zu 1) am 5.12.2001 ein Angebot über insgesamt netto 463.854 € (538.070,64 € brutto) ab; zu diesem Betrag erteilte die Klägerin am 16.1.2002 den Zuschlag zur Bestellnummer ...#09 beziehungsweise zur Auftragsnummer ...-...#...

Die Beklagte zu 1) führte den Auftrag aus und stellte der Klägerin die aus Blatt 24 der Akte ersichtlichen Rechnungen.

Die Klägerin behauptet, diese Rechnungen nach Erhalt der bestellten Produkte bezahlt zu haben.

2) Auftrag Straßenbahnlinie 308/318 Stadtbahntunnel Schauspielhaus

Bezüglich der hier erworbenen Materialien stellte die Klägerin am 8.4.2011 eine Preisanfrage an die Beklagte zu 1); diese gab am 17.5.2001 ein Angebot über netto 146.930 € ab; zu dem sich so ergebenden Betrag von 174.846,70 € brutto erteilte die Klägerin am 23.5.2011 den Auftrag zur Bestellnummer ...#93 beziehungsweise der Auftragsnummer ...# (vergleiche zur Rechnungsstellung und weiterem Blatt 25 der Akte).

Auch hier behauptet die Klägerin, die Rechnung bezahlt zu haben.

Unstreitig unterfielen die Bezugsvorgänge zusätzlichen Vertragsbedingungen, einmal in der Ausgabe 1999 beziehungsweise in der Fassung Februar 2010; diese wurden den Bietern auf CD beziehungsweise in Papierform zur Verfügung gestellt; in den Angebotsschreiben für die Beklagte zu 1) wurde für beide Vorgänge auf die zusätzlichen Vertragsbedingungen Bezug genommen (zu Einzelheiten wird auf die Vertragsbedingungen K7/K8 Bezug genommen).

Die Vertragsbedingungen enthalten in der Ausgabe von 1999 unter Ziff. 8 "Wettbewerbsbeschränkungen (§ 8 Nr. 2)" folgende eine Regelung:

"Wenn der Auftragnehmer aus Anlass der Vergabe nachweislich eine Abrede getroffen hat, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt, hat er 5 v.H. der Auftragssumme an den Auftraggeber zu zahlen, es sei denn, dass ein Schaden in anderer Höhe nachgewiesen wird. Dies gilt auch, wenn der Vertrag gekündigt wird oder bereits erfüllt ist. Sonstige vertragliche oder gesetzliche Ansprüche des Auftraggebers, insbesondere solche aus § 8 Nr. 2, bleiben unberührt".

Die Ausgabe von 2010 enthält unter Ziff. 5 "Wettbewerbsbeschränkungen (§ 8 Nr. 2)" folgende Regelung:

"Wenn der Auftragnehmer aus Anlass der Vergabe nachweislich eine Abrede getroffen hat, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt, hat er 15 v.H. der Auftragssumme an den Auftraggeber zu zahlen, es sei denn, dass ein Schaden in anderer Höhe nachgewiesen wird. Dies gilt auch, wenn der Vertrag gekündigt wird oder bereits erfüllt ist. Sonstige vertragliche oder gesetzliche Ansprüche des Auftraggebers, insbesondere solche aus § 8 Nr. 2, bleiben unberührt".

Die Klägerin verlangt nun Schadensersatz für diese beiden Aufträge über den Bezug von Oberbaumaterialien.

Die Klägerin behauptet, dass die Kartell- beziehungsweise Submissionsabsprachen unter Beteiligung der Beklagten 1) jedenfalls auch die hier streitgegenständlichen zwei Bezugsvorgänge aus den Jahren 2002 und 2011 beträfen. Diese Beschaffungsvorgänge seien im vom Kartellamt festgestellten Kartellzeitraum der Beklagten zu 1) erteilt worden kartellbefangen gewesen; für letztere Behauptung greifen aus Sicht der Klägerin jedenfalls Beweiserleichterung wie eine Umkehr der Darlegungsund Beweislast sowie ein Anscheinsbeweis, jedenfalls bestehe eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten. Es sei festzustellen, dass die streitgegenständlichen Vorgänge allesamt die durch das Bundeskartellamt im Bußgeldbescheid festgestellten Kriterien des Kartells erfüllen würden.

Soweit die Beklagten auf unterschiedliche Absprachen und unterschiedliche Aktivitäten in verschiedenen Regionen abstellen würden, meint die Klägerin, dass laut Bußgeldbescheid eine übergreifende Gesamtabsprache vorliege und die Beklagten auch gerade nicht vortragen würden, C3 sei kartellfreie Region gewesen.

Die Klägerin behauptet, durch die kartellrechtswidrigen Absprachen einen erheblichen Schaden erlitten zu haben, da sie ohne die Absprachen die streitgegenständlichen Oberbaumaterialien zu erheblich günstigeren Preisen, nämlich zu Wettbewerbspreisen, hätte beziehen können. Das Kartellamt selber habe auch im Beschluss vom 03.04.2015 zutreffend ausgeführt, dass aufgrund des kartellbedingt höheren Preisniveaus am Markt die Beschaffung von Oberbaumaterialien zu kartellbedingt überhöhten Preisen abgewickelt worden seien und zwar selbst in Fällen, in denen die Beschaffung nicht unmittelbar Gegenstand der Kartellabsprache waren.

Aus Sicht der Klägerin spricht für die Entstehung eines Schadens nach der Rechtsprechung der Sinn und Zweck von Kartellen. Soweit die Projekte teilweise durch Zuwendungen gefördert worden seien, sei die Klägerin ebenfalls umfassend zur Geltendmachung des Schadens berechtigt. Zuwendungsgeber hätten Ansprüche abgetreten; zum anderen sei der Schaden im vollen Umfange bei der Klägerin entstanden; eine Anrechnung von Förderungen auf den Schaden scheide nach der Rechtsprechung des BGH aus.

Die Klägerin trägt vor, dass der erste Beschaffungsvorgang teilweise durch öffentliche Förderung/Zuwendungen gefördert worden sei; die Zuwendungsgeber hätten ihre eventuellen Schadensersatzansprüchen inklusive Zinsen an die Klägerin abgetreten; im Übrigen habe die Klägerin die Oberbaumaterialien betreffend das Projekt im eigenen Namen und auf eigene Rechnung bezogen, woran auch Zuwendungen im Ergebnis nichts ändern würden.

Der Anspruch auf pauschalierten Schadensersatz ergebe sich aus den zusätzlichen Vertragsbedingungen, bei denen es sich um eine schadenspauschalierende Klausel und nicht etwa um eine Vertragsstrafenregelung handele. Der Feststellungsantrag beruhe darauf, dass nach diversen Studien kartellbedingte Preiserhöhungen von 18 % denkbar sein, weshalb auch feststehe, dass nicht nur die Beschaffungsvorgänge zu überhöhten Preisen geschehen seien, sondern dass auch über den pauschalierten Schadensersatz hinaus noch Schäden entstanden sein könnten. Eine genaue Bezifferung des überschießenden, mit dem Feststellungsantrag verfolgten Betrages, sei derzeit nicht möglich und auch nicht zumutbar. Auch sei die Angemessenheit der Schadenspauschale selbst in Höhe von 15% schon in der obergerichtlicher Rechtsprechung abgesegnet.

Die Klägerin behauptet, es sei auch eine generelle Preissteigerung aufgrund der kartellrechtswidrigen Absprachen gegeben, da auch Nichtkartellanten höhere als die wettbewerblichen Preise erzielt hätten, so dass eine Schädigung der Klägerin selbst dann vorläge, wenn die Beklagten darlegen und beweisen könnten, dass einzelne Projekte nicht von den kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen betroffen waren. Das Preisniveau bei Gleisoberbaumaterialien sei bundesweit und somit auch in der Region C3 angestiegen und habe somit höher gelegen, als es ohne Kartell der Fall gewesen wäre. Für den Anstieg des Preisniveaus streite auch eine Vermutung.

Die Klägerin bestreitet, eine Weiterwälzung des Schadens vorgenommen zu haben.

Zinsen seien ab Entstehung des Schadens, was aus Sicht der Klägerin mit der Auftragserteilung einhergehe (vgl. Bl. 594) geschuldet; § 33 Abs. 3 S. 5 GWB sei ein Rechtsfolgenverweis auf § 288 BGB; zudem folge der Zinsanspruch für den gesamten Kartellzeitraum auch direkt aus Art. 101 Abs. 1 AEUV.

Die Haftung der Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner ergebe sich nach Abspaltung des Geschäftsbereichs "Gleisbau" von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) im Jahr 2010 aus § 133 UmwG. nun

Die Klägerin bestreitet, selber an irgendwelchen Absprachen beteiligt gewesen zu sein und meint, sich kein Mitverschulden anrechnen lassen zu müssen.

Eine Verjährung der Ansprüche sei wegen des eingeleiteten Güteverfahrens des auch rückwirkend anzuwendenden § 33 V GWB nicht eingetreten. Zudem hätten die Beklagten zu 3)-7) bis zum 30.06.15 umfassend auf Einrede der Verjährung verzichtet.

Die Klägerin hat ursprünglich Anträge im Urkundsprozess angekündigt, in der mündlichen Verhandlung jedoch vom Urkundsprozess Abstand genommen.

Sie beantragt zuletzt,

1) Die Beklagten 1) und 2) werde verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 53.130,54 € zuzüglich Zinsen in Höhe von jährlich acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 26.903,53 € seit dem 16.1.2002 sowie aus weiteren 26.227,01 Euro seit dem 23.5.2011 zu bezahlen.

2) Es wird festgestellt, dass die Beklagten 1) und 2) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin zu ersetzen

a) Sämtliche über den mit Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachten pauschalierten Schadensersatz hinausgehende sowie von dem mit Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachte pauschalierten Schadensersatz nicht erfasste schnell nebst Zinsen in Höhe von jährlich acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Schadensentstehung, die der Klägerin und ihrem Zuwendungsgeber (Land Nordrhein-Westfalen) aufgrund von Kartellabsprachen und/oder wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen im Sinne von § 298 StGB der Beklagten 1) im Zusammenhang mit den von der Klägerin in den Jahren 2001-2011 an die Beklagte 1) erteilten Aufträgen über Oberbaumaterialien mit den Auftragsnummer ...#09 und ...#93 entstanden sind und in der Zukunft noch entstehen werden, und

b) soweit Klageantrag Ziff. 1 keinen Erfolg haben sollte, sämtliche Schäden nebst Zinsen in Höhe von jährlich acht Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz ab Schadensentstehung, die der Klägerin und ihrem Zuwendungsgeber (Land Nordrhein-Westfalen) aufgrund von Kartellabsprachen und/oder wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen im Sinne von § 298 StGB der Beklagten 1) im Zusammenhang mit den von der Klägerin in den Jahren 2001-2011 an die Beklagte 1) erteilten Aufträgen über Oberbaumaterialien mit den Auftragsnummer ...#09 und ...#93 entstanden sind und in der Zukunft noch entstehen werden.

3) Es wird festgestellt, dass die Beklagten 3), 4), 5), 6) und 7) als Gesamtschuldner denen gemeinsam mit dem Beklagten 1) und 2) verpflichtet sind, sämtliche Schäden nebst Zinsen in Höhe von jährlich acht Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz ab Schadensentstehung, die der Klägerin und ihrem Zuwendungsgeber (Land Nordrhein-Westfalen) aufgrund von Kartellabsprachen und/oder wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen im Sinne von § 298 StGB der Beklagten 3), 4), 5), 6) und 7) im Zusammenhang mit den von der Klägerin in den Jahren 2001-2011 an die Beklagte 1) erteilten Aufträgen über Oberbaumaterialien mit den Auftragsnummer ...#09 und ...#93 entstanden sind und in der Zukunft noch entstehen werden.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten bestreiten die Abtretung der Zuwendungsgeber mit Nichtwissen; im Zusammenhang sei unklar, wem überhaupt der Schaden entstanden sei.

Daraus folge auch bereits die Unzulässigkeit der Klageerhebung nach § 253 Abs. 2 ZPO, da es an der bestimmten Angabe des Grundes fehle, was dann der Fall sei, wenn offen bleibe, ob aus eigenem oder aus abgetretenem Recht vorgegangen werde.

Ferner rügen die Beklagten die Widersprüchlichkeit und Unbestimmtheit der Feststellungsanträge; dies gelte auch für die Feststellungsanträge die Zinsansprüche betreffend.

Die Beklagten zu 1) und 2) rügen den Klagevortrag als unsubstantiiert, da die Betroffenheit der streitgegenständlichen Auftragsverhältnisse von kartellrechtswidrigen Absprachen lediglich pauschal behauptet werde. Aus den Bußgeldbescheiden folge auch nicht, dass die streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge kartellbefangen gewesen seien; die Beklagten bestreiten die Kartellbefangenheit ausdrücklich.

Im Bußgeldbescheid tatsächlich festgestellt sei nur, dass die Beklagte zu 1) sowie die Unternehmen M und C sich regional unterschiedlich und zu unterschiedlichen Zeiten an Absprachen beteiligt hätten, was aber gerade diese streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge auch nicht erfasse. Weder sei festgestellt, dass die Beklagte zu 1) sich an einer Kartellabsprachen zulasten der hiesigen Klägerseite beteiligt hätte, noch dass die Beklagte zu 1) sich flächendeckend oder auch nur räumlich im Bereich der hier streitgegenständlichen Beschaffung an Kartellen beteiligt hätte. Damit folge aus dem Bußgeldbescheid für die Rechtsposition der Klägerin gar nichts.

Vielmehr lägen den streitgegenständlichen Beschaffungsvorgängen jeweils Sonderkonstellationen zu Grunde, die sich nicht in den von der Klägerin behaupteten "typischen" Geschehensablauf des Schienenkartells einfügen würden. Denn die Klägerin mache zum einen Schadensersatz für ein europaweites Ausschreibungsverfahren geltend, weshalb die Zuordnung zu einem den deutschen Markt betreffenden Lieferanten von vornherein ausgeschlossen gewesen sei. Außerdem könne aufgrund des bisherigen Vortrags der Klägerin bezüglich lediglich zweier Beschaffungsvorgänge nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin als "Stammkundin" angesehen werden könne.

Die Beklagten weisen darauf hin, dass zudem eine Feststellungswirkung nach § 33 Abs. 4 GWB allein dem Bußgeldbescheid, nicht aber dem Bescheid aus dem Akteneinsichtsverfahren zukomme. Zudem komme eine Anwendung des § 33 Abs. 4 GWB auf Altfälle nicht in Betracht.

Eine sekundäre Darlegungs- oder Beweislast sei nicht anzunehmen, da eine Beweisnot auf Klägerseite nicht bestehe. Das Kartellamt habe im Bußgeldbescheid festgestellt, dass die Kunden häufig an der Beschränkung des Wettbewerbs direkt beteiligt gewesen seien, da die Kunden oft eine spezifische Ausrichtung von Ausschreibungen gewünscht hätte und somit technisch und planerisch auf die Erstellung der Ausschreibungsunterlagen und Produktanforderungen Einfluss gehabt hätten, so dass im Rahmen dieser Unterstützung die Ausschreibungen auf die Technik des präferierten Herstellers zugeschnitten worden seien. Die Klägerin habe nicht vorgetragen, ihr Ausschreibungsund Vergabeverhalten auf derartige Manipulationen geprüft zu haben. Auch ergebe sich aus den Feststellungen des Bußgeldbescheids, dass es nach Übernahme der Beklagten zu 2) nur noch vereinzelt zu Kartellverstößen gekommen sei. Die Beklagte zu 2) habe umfangreich mit dem Kartellamt kooperiert, wobei bei der Untersuchung hinsichtlich der streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge keine Hinweise auf Kartellverstöße gefunden worden seien. Die Beklagte zu 1) habe zudem umfangreiche Ermittlungen durch Beauftragung externer Rechtsbeistände (15 Rechtsanwälte) durchgeführt, die mit Hilfe forensisch geeigneter Software nach Kartellrechtverstößen gesucht hätten, ohne dass die streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge als Kartellrechtsverstöße hätten identifiziert werden können. Die forensische Software sei dieselbe, die auch das Bundeskartellamt benutze (Software "Recommind"). Nach alldem verfüge die Beklagte über keinen Informationsvorsprung.

Die Klausel, aus der die Klägerin den pauschalierten Schadensersatz herleiten wolle, greife aufgrund der erforderlichen engen Auslegung nicht ein, da laut Klausel die Abrede "aus Anlass der Vergabe" geschlossen sein müsse, was die Klägerin nicht dargelegt habe. Zudem würde die Klausel gegen § 309 Nr. 5 a) BGB bzw § 11 Nr. 5 a) AGBG verstoßen; die pauschalierten Schadensersatzklauseln seien wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam. Schließlich seien die Voraussetzungen der pauschalierten Schadensersatzklausel auch nicht erfüllt. Die Klägerin habe nämlich den branchentypischen Durchschnittsschaden nicht dargelegt, welcher Maßstab für den gewöhnlichen Schaden im Sinne des § 309 BGB sei, der als Obergrenze der Schadenspauschale unterschritten, jedoch nicht überschritten werden dürfe. Die Klägerin sei als Verwender der Klausel darlegungsund beweispflichtig dafür, dass die festgesetzte Pauschale dem branchentypischen Durchschnittsschaden entspreche. Zudem sei die Klausel unwirksam, weil sie nicht nach der Intensität einzelner Zuwiderhandlungen differenzieren; dies gelte insbesondere für die Klausel aus dem Jahre 2010. Im Hinblick auf § 307 BGB verstoße die Klausel gegen das Transparenzgebot, da mit der Bezeichnung "Auftragssumme" unklar bleibe, ob es sich um den Brutto- oder den Nettobetrag handele.

Auch habe das Kartell nicht zu einer generellen Preiserhöhung geführt, sondern nur zu einer besseren Auslastung der vorhandenen Kapazitäten; dies zeige sich schon an den nach Ende des Kartells gestiegenen Preisen. Ein Preisschirmeffekt und dessen Voraussetzungen seien vorliegend ebenfalls nicht gegeben.

Die Klägerin habe ihren Schaden zudem nicht substantiiert dargelegt, und zwar nicht einmal in Form einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit; ein Anscheinsbeweis komme ihr nicht zugute, zumal auch die Klägerin nicht darlege, weshalb sich die Abreden, die sich regional evident unterschiedlich stark ausgewirkt hätten, gerade bei ihr zu Schäden geführt hätte.

Jedenfalls sei der Schaden aufgrund der Weitergabe etwaiger Schäden durch erhöhte Ticketpreise an den Endverbraucher wieder entfallen.

Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über Basiszins sei überhöht, eine Mahnung sei keinesfalls entbehrlich. § 33 III 4 GWB sei auf Altfälle nicht anwendbar.

Die Beklagten erheben die Einrede der Verjährung. Die Klage sei erst am 12.8.2014 bei Gericht eingegangen, damit sei für die Ansprüche aus 2001 die absolute Verjährung nach § 199 BGB eingetreten; § 33 Abs. 5 GWB sei nicht für die Vergangenheit anwendbar. Auch seien die Zinsforderungen verjährt.

Die Beklagten halten die Feststellungsanträge aufgrund des Vorrangs der Leistungsklage wie auch aufgrund fehlenden Feststellungsinteresses und schließlich mangels Prozessführungsbefugnis im Hinblick auf Ansprüche von Zuwendungsgebern für unzulässig.

Eine Bezifferung sei vor dem Hintergrund des § 287 ZPO auch ohne ausführliches Gutachten möglich; zudem existiere das Gutachten des Instituts IAW, an dessen Erstellung auch die Klägerin beteiligt gewesen sei.

Im Hinblick auf den zweiten Beschaffungsvorgang führen die Beklagten zu 1) und 2) noch aus, dass das Angebot vom 17. Mai 2011 zu einem Zeitpunkt abgegeben worden sei, als dass Bundeskartellamt bereits die Geschäftsräume der Beklagten zu 1) durchgesucht habe.

Die Beklagte 4)-7) rügen im Hinblick auf den ersten Beschaffungsvorgang, dass eine europaweite Ausschreibung vorgelegen habe, für welche die Bindungswirkung des Bußgeldbescheides aber nicht gelte; insoweit müsse die Klägerin vortragen, inwieweit auch dieser von der Kartellabsprache betroffen gewesen sei.

Die Beklagten zu 1) und 2) bestreiten, dass die Klägerin die Rechnungen bezahlt hätte; die übrigen Beklagten bestreiten die Zahlung mit Nichtwissen.

Aus Sicht der Beklagten zu 3) (vgl. Bl. 481 d.A.) ergebe sich aus dem Ausschreibungs- und Vergabeverhalten der Klägerin im Übrigen auch deren Mitverschulden, da sie einen wesentlichen Beitrag in Bezug auf die Schadensentstehung gesetzt habe, jedenfalls aber aufgrund der Nichteinhaltung der vergaberechtlichen Anforderungen höhere Preise verursacht habe.

Die Klägerin hat mit Antrag vom 20.12.2013 ein Verfahren im Sinne des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB bei der staatlich anerkannten Gütestelle Rechtsanwalt S, G, durchgeführt (Anlage K9); die Beklagten haben mit Schreiben vom 22.01.14 an diese Gütestelle mitgeteilt, dass sie nicht an dem Verfahren teilnehmen werden; die Gütestelle hat mit Schreiben vom 10.2.2014 das Scheitern der Güteverhandlung festgestellt (Anlage K 10).

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf die Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Aus Gründen der Verfahrensökonomie macht die Kammer im Hinblick auf den mit dem zulässigen Klageantrag zu 1) geltend gemachten bezifferten Schadensersatz von der Möglichkeit Gebrauch, über den Grund der Haftung vorab zu entscheiden (§ 304 Abs. 1 ZPO). Es besteht insoweit sowohl über den Grund als auch über die Höhe des Anspruchs Streit. Die Kammer kann insoweit über den Grund der Haftung vorab entscheiden und das Teil-Grundurteil mit einem Endurteil zu den übrigen Klageanträgen verbinden.

Ein Zwischenurteil über den Grund darf ergehen, soweit alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind und nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vergleiche statt aller BGH VII ZR 90/14, Rn 44; BGH VII ZR 12/09 Rn 13 m.w.N. - juris). Diese Wahrscheinlichkeit folgt aus den Feststellungen unten, auf die insoweit verwiesen wird.

Hinsichtlich der Höhe des von der Klägerin geltend gemachten Schadens ist der Rechtsstreit zurzeit nicht entscheidungsreif. Keines der durch die Parteien vorgelegten beziehungsweise anderweitig gerichtsbekannten Gutachten (vergleiche zum Beispiel "IAW"-Gutachten, "NERA"-Gutachten, "OXERA"-Studie) ist ohne weitere sachverständige Begutachtung angesichts der jeweils dagegen vorgebrachten Monita geeignet, zur Schadensschätzung herangezogen zu werden; insbesondere handelt es sich bei der letztgenannten Studie um eine abstraktgenerelle Meta-Studie ohne konkreten Bezug zu Oberbaumaterialien.

A)

Die Klage ist zulässig.

I)

Bedenken im Hinblick auf die bestimmte Angabe des Grundes nach § 253 Abs. 2 ZPO bestehende nicht, da die Klägerin bereits mit Schriftsatz vom 8.4.2015 (Blatt 247 d.A.) klargestellt hat, dass der Schaden in vollem Umfang bei ihr entstanden sei, da sie die Oberbaumaterialien betreffend des ersten Beschaffungsvorganges im eigenen Namen und auf eigene Rechnung bezogen habe; die durch die Klägerin behauptete Abtretung durch die Zuwendungsgeber beziehungsweise die Zustimmung der Zuwendungsgeber zur klageweisen Geltendmachung (vergleiche Blatt 248 der Akten) stehen, wie die Klägerin auch ausweislich des Protokolls in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat (Bl. 594 d.A.), hilfsweise daneben.

II)

Die Klage ist auch mit den Feststellungsanträgen zulässig, da die Klägerin schon im Hinblick auf den dadurch bewirkten Schutz vor Verjährung im Umfang des gesamten Schadens ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Schadensersatzpflicht hat. Der Grundsatz, wonach das Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO regelmäßig dann fehlt, wenn der Kläger eine entsprechende Leistungsklage erheben kann, erfährt im Rahmen von Kartellschadensersatzklagen - ähnlich wie im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht - eine Einschränkung. Dort wie hier gilt, dass das rechtliche Interesse für eine Feststellungsklage in der Regel nicht bereits dadurch entfällt, dass der Kläger im Wege der Stufenklage auf Leistung klagen kann (vergleiche BGH I ZR 277/00 Rn 17 - Juris). Seinen Grund findet dies in prozessökonomischen Erwägungen, die eine Feststellungsklage trotz an sich möglicher Leistungsklage meist vorzugswürdig erscheinen lassen. Denn in den genannten Rechtsbereichen wie auch hier bereitet die Begründung des Schadensersatzanspruchs auch nach erteilter Auskunft Schwierigkeiten und erfordert eine eingehende Sachprüfung zur Berechnungsmethode des Schadens (BGH aaO; MünchKomm-ZPO/Becker-Eberhard, 4. Aufl., 256 Rn 12; weitergehend sogar Musielak-Foerste, ZPO 10. Aufl. § 256 Rn 12). Dies hat somit gerade im Bereich von Kartellschadensersatzklagen seine Berechtigung, da hier typischerweise die Ermittlung der Schadenshöhe beträchtlichen Aufwand erfordert und eine erhebliche Unsicherheit mit sich bringt, weshalb die Anforderungen an die Zulässigkeit einer Schadensersatzfeststellungsklage nicht überspannt werden dürfen. Denn die Bestimmung des für die Schadenshöhe maßgebenden wettbewerbsanalogen Preises ist vor allem in Fällen, in denen womöglich über Jahrzehnte hinweg annähernd flächendeckend, wenn auch eventuell in regional unterschiedlicher Intensität, ein Kartellpreisniveau durchgesetzt wurde, ein komplexes Unterfangen.

Daran ändert auch das seit August 2015 von zahlreichen Abnehmern von Gleisoberbaumaterialien in Auftrag gegebene Privatgutachten ("IAW-Gutachten") nichts, da Gegenstand dieses Gutachtens nicht die unmittelbare Bezifferung von Schäden einzelner Abnehmer von Gleisoberbaumaterialien ist, sondern das Gutachten vielmehr der Frage nachgeht, ob sich mit statistischen Methoden durch Auswertung der Daten der teilnehmenden Abnehmer aus dem gesamten Bundesgebiet ein (durchschnittlicher) Kartellaufschlag des Schienenkartells ermitteln lässt. Ob sich die Ergebnisse des Gutachtens unmittelbar oder gegebenenfalls nach gezielter Auswertung der Rohdaten als Anknüpfungspunkte für eine gerichtliche Schadensschätzung nach § 287 ZPO und damit für eine bezifferte Zahlungsklage eignen, muss hier nicht entschieden werden. Die aufgezeigten prozessökonomischen Erwägungen werden keinesfalls dadurch entkräftet, da nicht angenommen werden kann, dass das Gutachten der Abnehmerseite Streit über die Schadenshöhe vermeiden könnte. Denn die Beklagten haben sich schon jetzt auf ein gerichtliches Sachverständigengutachten berufen, weshalb es unter Würdigung der gesamten Umstände nicht als sachgerecht erscheint, die Klägerin insgesamt auf eine Leistungsklage zu verweisen (so auch z.B. LG Frankfurt 2-06 O 464/14 S. 19-21), auch wenn die Klägerin an der Erstellung des "IAW"-Gutachtens beteiligt gewesen sein mag.

Wegen der geschilderten Unsicherheit betreffend der Auswirkungen des Kartells auf die Marktpreise kann auch die Erhebung einer unbezifferten Leistungsklage unter Angabe eines Mindestbetrages oder von Schätzungsgrundlagen keinen einfacheren und zumindest gleich effektiven Weg zur Erreichung des klägerischen Rechtsschutzzieles darstellen (vergleiche auch BGH II ZR 87/13 Rn 8 - juris). Eine solche wäre mit erheblichen Rechtsunsicherheiten behaftet, da eine Schadensschätzung durch das Gericht dann unzulässig ist, wenn sie mangels hinreichender Anknüpfungstatsachen in der Luft hinge (statt aller BGH I ZB 109/14 Rn 30 - juris). Zudem drohte im Hinblick auf den ersten hier geltend gemachte Erwerbsvorgang auch die Verjährung, weshalb die Erhebung einer Feststellungsklage die Klägerin in stärkerem Maße schützt (vergleiche BGH I ZR 189/99 Rn 27 f. - juris).

III.

Im Hinblick auf die Zinsforderungen in den Feststellungsanträgen liegt auch in Bezug auf die zunächst unbestimmte Wendung "ab Schadensentstehung" kein Bestimmtheitsdefizits vor, da die Klägerin in der mündlichen Verhandlung (Bl. 594 d.A.) klargestellt hat, dass mit "Schadensentstehung" der Zeitpunkt der jeweiligen Auftragserteilung gemeint sei.

B)

Die Klage ist überwiegend begründet.

I)

Der Klägerin steht im Hinblick auf den ersten Erwerbsvorgang dem Grunde nach ein gesetzlicher Schadensersatzanspruch gemäß § 33 GWB in der vom 1. Januar 1999 bis zum 30. Juni 2005 (im folgenden § 33 GWB a.F.) geltenden, nach dem intertemporären Recht für den Belieferungszeitraum 2001-2003 maßgeblichen Fassung zu (vgl. zur Anwendbarkeit des § 33 GWB a.F. BGH KZR 75/10 Rn 13, OLG Karlsruhe 6 U 51/12 Kart Rn 43 - juris).

Anwendbar für den Schadensersatzanspruch ist das GWB in der Fassung vom 26. August 1998. Denn es kommt insoweit auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der vermeintlich schadensbegründenden Handlungen an (OLG Karlsruhe 6 U 51/12 Kart; LG Berlin vom 6. August 2013 - 16 O 193/11 Kart; offengelassen LG Frankfurt 2-06 O 464/14), die hier im Jahre 2002/2003, also vor dem Inkrafttreten des aktuellen § 33 GWB am 1. Juli 2005, stattgefunden haben sollen. Die Anwendung der neu eingeführten Anspruchsgrundlage gemäß § 33 Abs. 1 und 3 GWB scheidet dagegen mangels einer dahingehenden Übergangsvorschrift aus (BGH WRP 2012 S. 2009, Rdn. 13 - ORWI; (LG Berlin, Urteil vom 16. Dezember 2014 - 16 O 384/13 Kart -, Rn. 47, juris).

Nach § 33 GWB a. F. ist derjenige, der gegen eine Vorschrift des GWB oder eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, dem Betroffenen zur Unterlassung verpflichtet, sofern die Vorschrift oder die Verfügung den Schutz eines anderen bezweckt. Er ist auch zum Ersatz des aus dem Verstoß entstandenen Schadens verpflichtet, wenn ihm Vorsatz oder Fahrlässigkeit zur Last fällt. Dem Verweis in § 33 GWB a.F. auf ein Schutzgesetz kann nicht entnommen werden, dass der Kreis der durch das Kartellverbot geschützten Personen auf solche Abnehmer beschränkt werden muss, gegen die sich die Kartellabsprache gezielt richtet (BGHZ 190, 145 Tz. 16 f. - ORWI zu Art. 101 Abs. 1 AEUV). In jedem Fall ist aber auch nach § 33 GWB a.F. für die Aktivlegitimation eines Klägers erforderlich, dass dieser von dem Kartellverstoß betroffen, er also durch den Verstoß, der den Schadensersatzanspruch begründen soll, beeinträchtigt ist (vgl. auch EuGH Slg 2001, I -6297 Rdnr. 26 - Courage Crehan; Slg 2006 - I 6619 Rdnr. 61 - Manfredi). Denn nach § 33 GBW a.F. ist der der Vorschrift zuwiderhandelnde Kartellant nur zum Ersatz des "aus dem Verstoß entstandenen Schadens" verpflichtet. Dies verdeutlicht, dass der einen Schadensersatz geltend machende Kläger von dem Verstoß betroffen sein muss (OLG Karlsruhe aaO Rn 44).

Dieser Aspekt der Unmittelbarkeit ist bei der Klägerin als unmittelbarer Abnehmerin ohne weiteres gegeben (so auch in ähnlichem Fall etwa LG Mannheim 7 O 110/13 Kart), so dass die etwa bei indirekten Lieferungen relevante Frage, ob stattdessen oder kumulativ auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 81 EG abzustellen wäre, dahinstehen kann (vgl. dazu z.B. LG Frankfurt 2-06 O 464/14).

2)

Für die Zeit nach Juli 2005, also im Hinblick auf den zweiten Beschaffungsvorgang) gilt §§ 33 III 1 mit I GWB iVm 830, 840 BGB (vgl. so auch LG Frankfurt 2-06 O 464/14 S. 23 mit Verweis auf BGH KZR 75/10) wegen des - vorsätzlichen - Verstoßes gegen § 1 GWB bzw. Art 101 AEUV.

3)

Für die Entscheidung ist davon auszugehen, dass die Beschaffungsvorgänge der Klägerin von dem Kartell betroffen waren und der Klägerin hierdurch zumindest irgendein Schaden entstanden ist.

a)

Nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes in den gegen die Beklagten zu 1) sowie 3) - 7) ergangenen Bußgeldbescheiden (vgl. Anlagen K1 ff.) praktizierten die Hersteller und Händler von Schienen, Weichen und Schwellen spätestens ab dem Jahr 2001 bis zur Aufdeckung des Kartells im Mai 2011 auf dem Privatmarkt in Deutschland, und damit bundesweit - unter Beeinträchtigung auch des zwischenstaatlichen Handels, Preis-, Quoten- und Kundenschutzabsprachen. Beteiligt waren, wenn auch teilweise nicht in allen Regionen und über den gesamten Zeitraum hinweg, die soeben genannten Beklagten (partiell über Rechtsvorgängerinnen beziehungsweise Konzerngesellschaften) sowie daneben auch einige der Streithelferin (zu den Einzelheiten vergleiche die Bußgeldbescheide in den Anlagen).

Das Bundeskartellamt hat festgestellt, dass die genannten Absprachen sich zwar im Laufe der Zeit hinsichtlich Struktur und Teilnehmer mit den Marktgegebenheiten geänderten, dabei auch von regional unterschiedlicher Intensität waren, aber immer mit dem selben Grundverständnis sowie vergleichbarem Ablauf und endlich der Umsetzung erfolgte. In allen Regionen und im gesamten Kartellzeitraum seien jedenfalls die Unternehmen U2 über die Beklagte zu 3) (Schienen, Schwellen und Weichen) sowie W über die Beklagten zu 4) -7) (insgesamt ebenfalls Schienen, Schwellen und Weichen) beteiligt gewesen. Die Absprachen hätten den Vertrieb von Schienen, Weichen und Schwellen an Nahverkehrsunternehmen, Privat- bzw. Regionalbahnen sowie in einer Reihe von Fällen Industriebahnen und Bauunternehmen betroffen. Dabei sei es um die Aufteilung von Ausschreibungen bzw. Projekten unter den Kartellbeteiligten gegangen. Nicht alle an den Absprachen beteiligten Unternehmen hätten auch alle betroffenen Produkte angeboten. Auch seien nicht alle bundesweit tätig gewesen. Deshalb sei bei Ausschreibungen eine Absprache zwischen den Unternehmen, die als Bieter infrage kamen, erfolgt. Im Bereich Schienen und Schwellen seien die Beklagten zu 4), 6) und 7) sowie die Beklagte zu 3) als Händlerin der Beklagten zu 7) im gesamten Zeitraum bundesweit an den Absprachen beteiligt gewesen. Die Beklagte zu 1) und zwei weitere Unternehmen hätten regional bei Ausschreibungen an Absprachen teilgenommen. Nach der Übernahme durch die C2 plc. im August 2008 sei die Beklagte zu 1) nur noch in Einzelfällen an Absprachen beteiligt gewesen.

Im Bereich Weichen seien die Aufträge jedenfalls bis Ende 2008 vor allem im Rahmen bzw. am Rande von Sitzungen des Arbeitskreises Marketing innerhalb des Fachverbandes Weichenbau beziehungsweise innerhalb des Verbandes der Bahnindustrie e.V. (VDB) abgesprochen worden. Beteiligt gewesen seien neben der Beklagten zu 3) unter anderem die Beklagten zu 1) und zu 5). Neben der Beklagten zu 3) und den W-Unternehmen habe zumindest ab Anfang 2010 auch die G-Gruppe das gesamte Produktspektrum (Schienen, Weichen, Schwellen) angeboten.

Die Absprachepraxis im Privatmarkt habe maßgeblich darauf basiert, dass den einzelnen Unternehmen bestimmte "Alt-" beziehungsweise Stammkunden zugeordnet gewesen seien. Diese Zuordnung der Kunden zu bestimmten Unternehmen sei von den Kartellbeteiligten grundsätzlich respektiert worden. Sie hätten diese Unternehmen "geschützt", indem sie bewusst auf die Abgabe von Angeboten verzichtet, diese erst nach Ablauf der Angebotsfrist abgegeben oder gezielt überteuerte Angebot abgegeben hätten, so dass der Auftrag an das "vorbestimmte" Unternehmen habe gehen können. Die Absprachen seien vorwiegend über telefonische Kontakte und persönliche Treffen sowie E-Mails umgesetzt worden. Dabei sei aufgrund der über Jahre praktizierten Absprachen und gewachsenen Kundenbeziehungen und -vorlieben allen Beteiligten von vornherein klar gewesen, wer den ausgeschriebenen Auftrag bekomme (dieser sei auch "Spielführer" beziehungsweise "Führender" genannt worden). Insoweit sei im Rahmen des ersten Kontakts bestätigt worden, welches Unternehmen im konkreten Fall den Auftrag habe ausführen, also führendes Unternehmen habe sein sollen und wie die anderen Unternehmen an dem Projekt hätten partizipieren sollen. Dem führenden Unternehmen sei bei der Umsetzung der Absprachen insgesamt eine organisatorische und koordinierende Funktion zugekommen. Ihm habe es oblegen, den anderen teilnehmenden Unternehmen entweder die Preise zu nennen, die diese in ihrem Angebot an den Kunden hätten kommunizieren sollen (so genannte "Schutzangebote", welche über den Preisen des führenden Unternehmens und dessen Angebot gegenüber dem Kunden gelegen hätte) oder aber den so genannten "Null-Preis" (häufig mit Sicherheitspuffer für Nachverhandlungen mit dem Kunden), zu dem das führende Unternehmen den Auftrag habe buchen wollen und auf den die übrigen einen Aufschlag vorgenommen hätten. Mit der Zeit habe sich der Ablauf zwischen den Beteiligten so eingespielt, dass das "führende Unternehmen" nicht selten Schutzpreise auch ohne vorherige Anfrage der anderen Unternehmen übersandt habe. Die Kommunikation solcher Preise habe auch telefonisch, getarnt als Aktien- beziehungsweise Börsenwerte oder Lottozahlen sowie in persönlichen Gesprächen stattgefunden. Als Ausgleich für die Abgabe der Schutzangebote seien die Unternehmen meist durch Unteraufträge beteiligt worden. Teils sei auch vereinbart worden, dass sie bei den nächsten gleichwertigen Ausschreibungen den Vortritt bekommen beziehungsweise Essen seien anderweitige Kompensationsgeschichte erfolgt. Insofern hätten die Absprachen einzelne projektbezogene Ausschreibungen betroffen. Der Ausgleich sei zwischen den an der Absprache beteiligten Unternehmen dabei nicht nur projektbezogen erfolgt, sondern vielmehr habe das System auf einem projektübergreifenden Verständnis und Vertrauensverhältnis der einzelnen Unternehmen untereinander basiert. Als Gegenleistung für die Abgabe eines Schutzangebotes in einem konkreten Projekt habe der Schützende grundsätzlich davon ausgehen können, dass er seinerseits bei einem anderen Projekt von den Mitkartellanten geschützt werde. Mit dem Stammkundensystem sei häufig auch die kundenseitig gewünschte spezifische Ausrichtung von Ausschreibungen einhergegangen. Die einzelnen Unternehmen seien bei der Ausschreibung ihrer jeweiligen Stammkunden häufig an der Erstellung der Leistungsverzeichnisse beteiligt gewesen. Durch die Kombination des Stammkundensystems mit auf spezifische Unternehmen zugeschnittenen Produkten in den Leistungsverzeichnissen sei den einzelnen Kartellteilnehmern bereits vor der Ausschreibung klar gewesen, auf wen das jeweilige Projekt bei den einzelnen Kunden zulaufen müsse. Der Ablauf der Absprache sei insgesamt als Spielregel derart etabliert gewesen, dass es häufig keiner ausdrücklichen bzw. Einzelfallabsprache zwischen den beteiligten Unternehmen bei den jeweiligen Projekten mehr bedurft hätte.

Die produktübergreifende Absprachepraxis für Schienen, Weiche und Schwellen sei über Jahre gewachsen. Sie sei durch Einzeländerungen im Laufe der Zeit nicht infrage gestellt worden.

Innerhalb des Kartells habe - nur für Schienen und insofern für Projekte ab 100 t (laut den zu Grunde liegenden Projektlisten sogar ab 50 t) - ab 2001 zwischen der Muttergesellschaft der Beklagten zu 3) und der Vorgängergesellschaft der Beklagten zu 7) eine kartellrechtswidrigen Vertriebsvereinbarung bestanden, auf deren Grundlage die Beklagte zu 3) Schienen der Beklagten zu 7) veräußert habe. Dies sei jedenfalls bis Mai 2011 praktiziert worden. Ziel sei die gemeinsame Führungsposition auf dem Schienenprivatmarkt (Marktanteil über 90 %), das "Halten" der aktuellen Führungsposition bzw. die Verhinderung eines Anteilsverlustes durch die Akquisition der Beklagten zu 7) (durch W von U2) und die selektive Erhöhung des aktuellen Preisniveaus beziehungsweise Listenpreiserhöhungen gewesen. Spätestens Ende 2007 sei ergänzend zwischen den Beklagten zu 3), 4), 6) und 7) für den Privatmarkt vereinbart worden, dass über die beiden W-Werke eine gezielte Zuweisung von Projekten an die Beklagten zu 3) beziehungsweise 4) erfolgt. Damit die Projektverteilung zu keiner Verschiebung der Lieferanteilen zwischen der Beklagten zu 3) beziehungsweise zu 7) einerseits und den Beklagten zu 4) beziehungsweise zu 6) andererseits führte, sei Mitte 2008 zudem ein quotaler Verteilungsschlüssel eingeführt worden. Es sei vereinbart worden, dass der Beklagten zu 3) 60 % und der Beklagten zu 4) 40 % der schienenbezogenen Aufträge zugewiesen werden sollten. Diese Verteilung habe den damaligen Marktverhältnissen entsprochen.

Im Bereich Weichen - unter anderem Beklagte zu 1), 3) und 5) - hätten zumindest von 2001-2008 circa fünf bis achtmal jährlich die Sitzungen des Arbeitskreises Marketing innerhalb des Fachverbands Weichenbau beziehungsweise innerhalb des VDB den Kartellunternehmen als Plattform für ihre regelmäßigen Projektabsprachen bei Weichen gedient. Neben der klassischen Verbandsarbeit habe der Arbeitskreis Marketing in erster Linie der Aufteilung von Projekten gedient. Dies sei vor 2001 noch auf Grundlage von Quoten geschehen. Zur Umsetzung dieser Quotenvereinbarung seien im Rahmen der Arbeitskreissitzungen konkrete Projekte diskutiert und deren Zuteilung abgesprochen worden. Dabei seien die beteiligten Unternehmen derzeit überein gekommen, sich bei der Aufteilung der Projekte an Stammkunden zu orientieren bzw. die Projekte jeweils dem Unternehmen zuzuteilen, dass diesen Kunden bereits zuvor geliefert habe. Zur Verringerung des Entdeckungsrisikos dieser Strategie sei gelegentlich von diesem Vorgehen abgewichen worden. Hinsichtlich der Zuteilung von neuen Kunden haben gegolten, dass wer zuerst von einem anstehenden Projekt erfahren habe, es in der Regel habe buchen, das heißt dieses Projekt für sich beanspruchen können. Zudem habe zwischen den Weichenherstellern eine Kundenschutzregelung bestanden, die bewirkt habe, dass diese Hersteller weitgehend respektiert hätten, wenn z.B. aufgrund der räumlichen Nähe eine besonders enge Beziehung eines Herstellers zu einem bestimmten Kunden bestanden habe. Im Fachverband Weichenbau sei es auch immer wieder zu Diskussionen über Preiserhöhungen gekommen. Die Kartellanten hätten sich mehrfach darauf verständigt, die Erhöhungen von Materialpreisen entsprechend weiterzugeben. Eine Nennung konkreter Preise für einzelne Weichen sei dabei nicht erfolgt. Dies sei auch nicht notwendig gewesen, da die Kartellanten wegen der Mitteilungen von Schutzpreisen einen Überblick über den jeweils verwendeten Angebotspreis gehabt hätten. Zumindest zwischen 2001 und 2006 hätten die Arbeitskreissitzungen der Aufteilung aktueller Projektausschreibungen gedient. Nach Auflösung des Fachverbandes und Überführung unter das Dach des VDB habe dort ein Nachfolgegremium bestanden, das ebenfalls der Verteilung aktueller Projektabsprachen gedient habe. Umgesetzt worden sei die Absprachen nach wie vor durch den Bestandsschutz von Stammkunden, durch die exklusive Zuteilung von Neukunden und durch Praktizierung der Kundenschutzregelung. Dabei hätten auch weiterhin Preisabsprachen stattgefunden. Jedenfalls ab 2008 seien Kontakte häufiger einzelfallbezogene erfolgt, da sich die Stammkundenzuordnung und die damit einhergehende Vorgehensweise zwischen den Kartellanten in regional unterschiedlicher Ausprägung eingespielt gehabt habe. Damit verbunden gewesen seien auch zunehmend E-Mail-Kontakte. Insgesamt sei der Teilnehmerkreis über die Jahre hinweg weitgehend unverändert geblieben.

Alles in allem habe sich in die Kartellabsprache auf das gesamte Bundesgebiet erstreckt und nach den Einschätzungen des Bundeskartellamts auch den zwischenstaatlichen Handel beeinträchtigt.

b)

Diese Feststellungen des Bundeskartellamtes, welche sich die Klägerin zu Eigen gemacht hat, sind gemäß § 33 Abs. 4 GWB der Entscheidung zugrunde zu legen. Dies gilt auch für den vor Eintreten dieser Norm am 13.7.2005 liegenden ersten Erwerbsvorgang, da das kartellbehördliche Verfahren Mitte Juli 2005 weder eingeleitet noch bereits bestandskräftig abgeschlossen war.

Die Grundsätze des intertemporalen Rechts dienen dem Schutz des Vertrauens darin, dass das rechtserhebliche Handeln eines Rechtssubjektes auch in Zukunft nur nach dem zu seiner Vornahme (oder Unterlassung) geltenden Recht beurteilt wird. Dieses schutzwürdige Vertrauen gebietet ein Verbot der Rückwirkung ungünstigeren neuen Rechts bzw. ein Gebot zur Anwendung günstigeren alten Rechts jedoch nur in Bezug auf das materielle Recht. Die Regelung des § 33 Abs. 4 GWB stellt zwar eine gegenüber der alten Rechtslage wesentliche Neuerung dar, hat aber lediglich eine Beweiserleichterung für potentielle Privatkläger zur Ermöglichung von Anschlussklagen ("Followon"-Verfahren) und damit eine prozessuale Frage zum Gegenstand. Dies führt dazu, dass für die Anwendbarkeit dieser prozessualen Vorschrift nicht auf die Entstehung des Rechtsverhältnisses oder die Eröffnung des kartellbehördlichen oder gerichtlichen Verfahrens, sondern auf den Zeitpunkt dessen bestands- oder rechtskräftigen Abschlusses abzustellen ist. Denn erst der mit Unanfechtbarkeit der Entscheidung einhergehende Abschluss des Verfahrens führt zu einem nunmehr unabänderbaren prozessual erheblichen Sachverhalt. Erlangt die Entscheidung daher wie vorliegend erst nach dem 01.07.2005 Bestands- bzw. Rechtskraft, liegt weder eine unzulässige Rückwirkung noch eine sonstige Enttäuschung schutzwürdigen Vertrauens vor, so dass § 33 Abs. 4 GWB n.F. ohne weiteres eingreift (zu alledem LG Düsseldorf 14d O 4/14 = NZKart 2016, 88, TZ 188; OLG Karlsruhe 6 U 51/12 Rn 47; ferner schon OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.09.2009, VI-U (Kart) 17/08 - Postkonsolidierer, zitiert nach juris, dort Rz. 33 ff.; so auch LG Mannheim, Urteil vom 04.05.2012, 7 O 436/11 - Feuerwehrfahrzeuge, WuW/E DE-R 3584, 3587 f.; Bechthold/Bosch, Kommentar GWB, § 33 Rz. 41).

Zudem ist der Inhalt des Bußgeldbescheides von den Beklagten und den Streithelfern nicht bestritten worden, weshalb er auch unter diesem Aspekt der vorliegenden Entscheidung zugrunde zu legen ist (§ 138 Abs. 3 ZPO); vielmehr haben die Beklagten lediglich die Ansicht geäußert, dass sich aus diesen Feststellungen nichts für die Kartellbefangenheit der einzelnen Beschaffungsvorgänge ergebe.

c)

Hieraus folgt, dass die Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 3-7 vorsätzlich gegen das Kartellverbot nach § 1 GWB a.F. und § 1 GWB in der Fassung seit der 7. GWB-Novelle verstoßen haben, indem sie sich im Beschaffungszeitraum von 2001-2011 an Vereinbarung zwischen weiteren miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen, nämlich anderen Herstellern und Händlern von Weichen, Schienen und Schwellen, beteiligt haben, die eine Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt haben (dieser Umstand wurde in Bezug auf die genannten Beklagten schon mehrfach gerichtlich festgestellt, vgl. statt aller LG Mannheim 7O 206/14 S. 10).

Die entsprechende Verantwortlichkeit der Beklagten 2) folgt aus dem Umwandlungsgesetz. Die Beklagte zu 1) erwarb im Jahr 2010 im Wege einer Umwandlung durch Abspaltung als Gesamtrechtsnachfolge den Geschäftsbereich "Gleisbau" von der Beklagten zu 2). Diesem Bereich sind die Kartellverstöße von Seiten der Beklagten zu 2) zuzuordnen. Daneben haftet die fortexistierende Beklagte zu 1) selbst weiter für die von ihr jedenfalls zwischen 2001 und 2008 begangenen Zuwiderhandlungen gegen das Kartellverbot. § 133 Abs. 1 S. 1 Umwandlungsgesetz sieht für eine Spaltung zur Aufnahme vor, dass für die Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers, die vor dem Wirksamwerden der Spaltung begründet worden sind, die an der Spaltung beteiligten Rechtsträger als Gesamtschuldner haften.

d)

Auf dieser Grundlage spricht ein Anschein für die Kartellbetroffenheit der einzelnen Erwerbsvorgänge der Klägerin (einen entsprechenden Anscheinsbeweis anerkennend grundlegend OLG Karlsruhe 6 U 51/12 = NZKart 2014, 366 und jüngst bestätigt durch OLG Karlsruhe 6 U 204/15 Rn 63 - juris; so auch LG Berlin 16 O 384/13 Kart, LG Nürnberg-Führt 3 O 10183/13, LG Düsseldorf 14 d O 4/14; speziell für den Bereich des Schienenkartells LG Frankfurt a.M. 2-06 O 358/14, 2-06 O 464/14; LG Hannover 18 O 259/14; LG Mannheim 7 O 110/13, 7 O 111/13, 7 O 111/14, 7 O 206/14 und LG Erfurt 3 O 1050/14; ablehnend LG Stuttgart 11 O 225/12, LG Stuttgart 41 O 39/12 KFH; LG München 37 O 16434/11 und 37 O 16435/11; zweifelnd auch OLG München U 5006/11 Kart und LG Potsdam 2 O 29/14; vgl. umfassend zum Streitstand Thiede/Träbing NZKart 2016, 422 sowie Galle NZKart 2016, 214 und Fritzsche/Klöppner/Schmidt NZKart 2016, 416).

aa)

Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung besteht zunächst ein Anscheinsbeweis dafür, dass sich ein Kartell preissteigernd auswirkt bzw. dass eine wettbewerbswidrige Absprache zu einer Schädigung des Auftraggebers führt (vgl. OLG Nürnberg, Az. 1 U 2028/07, Protokoll vom 26.02.2008, dort Bl. 1969 d.A.; OLG Karlsruhe 6 U 51/11, 366; KG Berlin 2 U 10/03 Kart = WuW/E DE-R 2773; grundlegend LG Dortmund 13 O 55/02 Kart = WuW/E DE-R 1352). Auch der BGH führt in der Entscheidung "ORWI" (BGH KZR 75/10) aus, dass die mit Kartellen bezweckte Preisanhebung sich regelmäßig in Form höherer Preise auswirke.

Der BGH weist bereits in einer Entscheidung vom 28.6.2005 (BGH, KRB 2/05, NJW 2006, 163; dies bestätigend BGH KRB 20/12, NZKart 2013, 195, TZ 76 f.) darauf hin, dass es nach der Lebenserfahrung nahe liege, dass die im Rahmen des Kartells erzielten Preise höher lägen als die im Wettbewerb erreichbaren Marktpreise. Die Bildung eines Kartells und seine Durchführung indizierten - so der BGH - daher, dass den Beteiligten hieraus jeweils auch ein Vorteil erwachse. Unternehmen bildeten derartige Kartelle, um keine Preissenkung vornehmen und damit auch keine Gewinnschmälerung hinnehmen zu müssen. Nach ökonomischen Grundsätzen werde laut BGH bei Kartellen regelmäßig eine Kartellrendite entstehen. Deshalb spreche eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass das Kartell gebildet und erhalten werde, weil es höhere als am Markt sonst erzielbare Preise erbringe. Es mag laut BGH zwar ausnahmsweise Konstellationen geben, in denen aus der Tätigkeit eines Kartells kein Mehrerlös erwächst oder dies zumindest nicht auszuschließen ist. Da der Mehrerlös durch die Außerkraftsetzung der Marktmechanismen entsteht, werden dabei aber die zeitliche Dauer der Kartellabsprachen und ihre Intensität zu beachten sein. Je länger und nachhaltiger ein Kartell praktiziert wurde und je flächendeckender es angelegt ist, umso höhere Anforderungen sind an die Darlegungen des Tatrichters zu stellen, wenn er einen wirtschaftlichen Vorteil aus der Kartellabsprache verneinen will (zum ganzen BGH KRB 2/05, TZ 20, 21 - Juris). Zwar betrifft diese Entscheidungen des BGH vom 28.06.2005 (wie auch die zitierte Folgeentscheidung) eine Rechtsbeschwerde gegen ein Urteil eines Oberlandesgerichts in einem Ordnungswidrigkeitsverfahren. Jedoch sind die vom BGH getroffenen Aussagen allgemeiner Natur und nicht etwa speziellen materiell- oder prozessrechtlichen Anforderungen des Ordnungswidrigkeitsrechts geschuldet. Insofern lassen sich die vom BGH formulierten Grundsätze auf das hiesige Verfahren übertragen.

Dass sich Kartelle in dieser Weise preissteigernd auswirken, ist darüber hinaus auch wirtschaftswissenschaftlich anerkannt (vgl. z.B. Inderst/Maier-Rigaud/Schwalbe "Preisschirmeffekte" WUW 11/2014 und Coppic/Haucap "Behandlung von Preisschirmeffekten" WUW 2/2016; zum ganzen auch Petrasincu WUW 2016, 331 und Inderst/Thomas Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2015, 317) und wurde auch durch das Bundeswirtschaftsministerium bei der Umsetzung der EU-Kartellschadensersatzrichtlinie 2014/104/EU berücksichtigt (vgl. BMWi, Entwurf eines 9. Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, S. 60, 71).

Wenn sich Quoten- und andere Kartelle nach dem zuvor gesagten allgemein preissteigernd auswirken, dann kann für das hier überwiegend praktizierte Stammkundenmodell nichts anderes gelten. Denn auch ein solches hat typischerweise wettbewerbsbeschränkende Effekte, vor allem, wenn es, wie hier, über einen erheblichen Zeitraum und in erheblichem Umfang aufrechterhalten wird (so auch z.B. LG Frankfurt 2-06 O 464/14; LG Mannheim 7 O 110/13, ferner LG Berlin 16 O 384/13). Quoten- und Kundenschutzabsprachen dienen gleichermaßen dazu, den Unternehmen Preissetzungsspielräume zu eröffnen, die sie erfahrungsgemäß auch nutzen. Andernfalls wären der mit der Koordination und deren Überwachung einer Kartellabsprache einhergehende Aufwand und das damit verbundene Risiko entbehrlich. Eine kartellbedingte Erhöhung des Preisniveaus wird auch nicht etwa durch das Vorbringen der Beklagten infrage gestellt, bei den Absprachen sei es nur darum gegangen, auch in auftragsschwachen Zeitenaufträge zu sichern und allen einen auskömmliche Anteil am Gesamtmarkt zu sichern. Denn der damit zugestandene Verzicht auf einen auf Ausweitung der eigenen Marktanteile gerichteten Preiswettbewerb ist auf Dauer nur aufrechtzuerhalten, wenn die Unternehmen durch einen "auskömmlichen" Kartellpreis entschädigt werden.

Hier haben jedenfalls die Unternehmen U2, im Bereich Schienen und Schwellen ferner auch W mit verschiedenen weiteren Anbietern bundesweit Quotenund Kundenschutzabsprachen getroffen, wobei es im Bereich "Weichen" mehrfach auch zu Preisabsprachen gekommen ist, die auf die Weitergabe gestiegener Einstandspreisen gerichtet waren. Damit ist anzunehmen, dass das Preisniveau bei Gleisoberbaumaterialien, da das Kartell bundesweit angelegt war, auch in der gesamten Bundesrepublik und damit auch in der Region C3 angestiegen ist (zur regionalen Auswirkung vergleiche auch LG Mannheim und LG Berlin aaO.). Dies entspricht auch der Bewertung des Bundeskartellamts, dass in seinem die Akteneinsicht potentieller Geschädigter betreffenden Beschluss vom 3. April 2014 (dort Seite 34; Anlage K4) ausführt, dass wesentliche Teile der Umsätze allein dem Betroffenen in den im Bußgeldbescheid beschriebenen Zeiträumen kartellbefangen gewesen seien und somit der Anschein dafür spreche, dass dem Nebenbetroffenen im Kartellzeitraum erteilte Aufträge zu kartellbedingt überhöhten Preisen abgewickelt worden seien, und zwar selbst dann, wenn die konkreten Aufträge oder Projekte nicht unmittelbar Gegenstand der Absprache gewesen seien. Dies steht auch im Einklang mit der Feststellung des Amtes im Bußgeldbescheid, wonach die Spielregeln des Kartells so etabliert waren, dass es häufig keiner ausdrücklichen Einzelfallabsprache, bezogen auf ein konkretes Projekt, bedurfte (vgl. zu Anforderungen an ein nach außen deutlich werdendes Abstandnehmen von einer einmal getätigten Absprache jüngst BGH KZR 25/14 "Lottoblock II"). Selbst wenn es danach nicht zu ausdrücklichen Absprachen gekommen wäre, spricht der Anschein dafür, dass die mit den Marktgegebenheiten vertrauten Unternehmen regelmäßig auf Kartellpreisniveau anbieten und abrechnen konnten, da sie nicht mit einem nennenswerten Preiswettbewerb rechnen mussten.

Der Annahme eines kartellbedingt überhöhten Preisniveaus steht es vor diesem Hintergrund auch nicht entgegen, dass nach den durch die Beklagten behaupteten internen Ermittlungen nicht jedes Projekt zwischen den Kartellbeteiligten abgesprochen war bzw. im Bereich Schwellen und Schienen nur circa 10-15 % des Gesamtmarktes von solchen Absprachen betroffen gewesen sein sollen. Es entspricht der dargestellten Funktionsweise des Kartells, dass ausdrückliche Absprachen zwischen den Kartellbeteiligten wegen der eingespielten Abläufe und des Stammkundenprinzips vielfach entbehrlich waren. Der für ein allgemein überhöhtes Kartellpreisniveaus sprechende Anschein ist daher selbst dann nicht erschüttert, wenn man zu Gunsten der Beklagten davon ausgeht, dass im Bereich Schwellen und Schienen nur bezogen auf etwa circa 10-15 % des Gesamtmarktvolumens ausdrückliche Absprachen getroffen wurde. Denn dies war nach der Funktionsweise des Kartells ausreichend, um sich von Zeit zu Zeit über das allgemein angestrebte Kartellpreisniveau zu verständigen und dieses im stillschweigenden Einverständnis der Teilnehmer auch bei solchen Aufträgen durchzusetzen, bei denen keine ausdrücklichen Absprachen getroffen wurden.

Durch die Beklagten ist auch nichts vorgetragen worden, was mit der Annahme eines allgemeinen überhöhten Kartellpreisniveaus unvereinbar wäre. Insbesondere haben sie nicht aufgezeigt, dass sie sich in bestimmten Regionen oder bei bestimmten Arten von Geschäften, die nicht von - ausdrücklichen - Absprachen betroffen sein sollen, ein abweichendes Preisniveau herausgebildet hätte. Das einige der Beklagten nach eigenem Vorbringen - und insoweit in Übereinstimmung mit den Feststellungen des Bundeskartellamtes - nur regional an Absprachen teilgenommen haben, stellt die Ursächlichkeit ihres Beitrags und ihre Mitverantwortlichkeit für das kartellbedingt überhöhte Preisniveau nicht infrage, denn für die durch ein Kartell verursachten Schäden haften alle Kartellteilnehmer nach §§ 830, 840 BGB als Gesamtschuldner (vergleiche BGH KZR 75/10 Rn 80 - Juris).

Schließlich vermag auch der Vortrag zu den Ergebnissen des IAW-Gutachtens (wie auch das dagegen durch die Beklagten eingeholte "NERA"- Gutachten) den Anschein nicht zu erschüttern, da die dort behandelten Durchschnittspreise und die konkreten Preise der Beschaffungsvorgänge nicht sinnvoll miteinander zu vergleichen sind, weil die Durchschnittspreise der einzelnen Produktkategorien aus den Preisen im Detail sehr unterschiedlicher Produkte gebildet wurden, was somit dem Vergleich von Äpfeln und Birnen (vgl LG Mannheim 7 O 145/15 Kart, S. 22) nahekommt. Dies gilt auch für die übrigen durch die Beklagten angestellten Preisvergleiche.

All dies rechtfertigt daher die Annahme, dass unter dem Schutzschild des Stammkundenkartells das Marktpreisniveau allgemein angestiegen ist, da auch Kartellaußenseiter kartellbedingt im Stande waren, höhere Preise als bei einem intakten Wettbewerb zu fordern, dass sie von dieser Möglichkeit faktisch auch Gebrauch gemacht haben und sich somit die Preise am Markt durch die Abstimmung der Kartellbeteiligten insgesamt erhöhten (so genannter "Preisschirmeffekt").

Dies gilt auch bereits für den Zeitraum, in den der erste hier streitgegenständlichen Erwerbsvorgang fällt, da kein Anhaltspunkt dafür vorliegt, dass der Preisschirmeffekte vorliegend erst mit zeitlicher Verzögerung eingetreten wäre. Das Bundeskartellamt hat im Bußgeldbescheid selbst in einer Fußnote ausgeführt, dass die Absprachen im Bereich Schiene Unterbeteiligung unter anderem von U3 und U4 in Nordund Westdeutschland bereits seit Mitte der 80er Jahre praktiziert worden sein sollen, welche die Projekte auf Grundlage eines Quotenkartells untereinander aufgeteilt hätten (Bußgeldbescheid S. 6 Fn 3; Anlage K1). Durch die sich im Laufe der Zeit ändernde Marktstruktur, unter anderem infolge der Übernahme der Beklagten zu 7) im Jahr 2001 durch W von U2, habe sich auch die Absprachepraxis gewandelt. Im Bereich bereichern seien die Absprachen bereits vor 2001 praktiziert worden (Bußgeldbescheid aaO.). Von einem Marktüberblick der Kartellaußenseiter ausgehend, wäre es demnach marktwirtschaftlich lebensfern anzunehmen, dass diese sich nicht zumindest an höheren Preisen der Karteiteilnehmer orientiert hätten.

Dies gilt selbst dann, wenn das Produktsortiment der einzelnen Anbieter nicht vollständig homogen gewesen wäre (vgl. so auch LG Frankfurt 2-06 O 464/14). Es ist nichts dafür ersichtlich, dass Kartellaußenseiter ohne Not auf die Erhöhung auch ihrer Gewinnmargen verzichtet haben sollten, obwohl die den Markt bei Gesamtbetrachtung erschienen Kartellamt in mit ebenfalls nicht vollkommen identischen Produkten dort vergleichsweise hohe Preise durchsetzen konnten. Alles andere als eine Preiserhöhung auch durch Außenseiter des Kartells wäre daher ökonomisch nicht nachvollziehbar und muss somit als lebensferne Möglichkeit außer Betracht bleiben.

Damit liegen die Voraussetzungen für eine allgemeine, kartellbedingte Preiserhöhung, wie sie gerade auch durch den Europäischen Gerichtshof statuiert worden sind, hier vor. Der EuGH verlangt, dass erwiesen ist, dass das Kartell nach den Umständen des konkreten Falles und insbesondere den Besonderheiten des betreffenden Marktes einen Preisschirmeffekt durch eigenständig handelnde Dritte zur Folge haben konnte und dass sie diese Umstände und Besonderheiten den Kartellbeteiligten nicht verborgen bleiben konnten (vergleiche EuGH, Urt. v. 05.06.2014 - C-557/12 "L2" Rn 34 - Juris). Es muss ausweislich der Ausführungen des EuGH - entgegen der durch einige der Beklagten vorgebrachten Auffassung - somit gerade nicht feststehen, dass diese Folge auch tatsächlich eingetreten ist.

Davon, dass Konsequenz des in Rede stehenden Kartells ein Preisschirmeffekt durch außenstehende Marktbeteiligte sein konnte, ist nach den Besonderheiten des Marktes für Oberbaumaterialien und dem ganzen, oben ausgeführten, auszugehen. Dass in relevantem Ausmaß auch solche Kartellaußenseiter als Lieferanten dieser Materialien fungiert hätten, hinsichtlich derer die Kartellanten nicht von einer indirekten Preisangleichung ausgehen mussten, ist weder dargetan noch ersichtlich. Auch im Hinblick auf den späteren Markteintritt von B ergibt sich aus den Feststellungen des Bundeskartellamts, dass die durch dieses Unternehmen hergestellten Schienen ebenfalls kartellrechtswidrig von Kartellamt in vertrieben wurden. Gegenteiliges haben die Beklagten nicht vorgetragen.

bb)

Bereits aus dieser hier im Wege des Anscheins herzuleitenden Annahme eines Preisschirmeffektes folgt unmittelbar, dass auch die konkrete Beschaffungstätigkeit der Klägerin nicht frei von Einflüssen des Kartells gewesen ist, die streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge also kartellbetroffen waren.

(a)

Dazu bedarf es keines weiteren, darauf aufbauenden Anscheinsbeweises (so aber wohl z.B. LG Mannheim aaO., ferner Galle NZKart 2016, 214 ff, ferner Fritzsche/Klöppner/Schmidt NZKart 2016, 416; zum Ganzen auch Thiede/Träbing NZKart 2016, 422 ff; vom Ansatz her wie hier im Grunde OLG Karlsruhe 6 U 51/12), sondern ergibt sich unmittelbar aus der Anwendung der aus der Entscheidung L2 des EuGH folgenden Grundsätze.

(aa)

Dies lässt sich auf folgende Überlegungen stützen:

Der EuGH billigte im Fall L2 auch demjenigen einen Ersatzanspruch zu, der nicht - sei es mittelbar oder unmittelbar - von einem Kartellanten erwarb, sondern vielmehr von einem Kartell-Außenseiter, der allein aufgrund der durch das Kartell eröffneten Möglichkeit ebenfalls seine Preise erhöhte. Anders als dies vorliegend von den Beklagten und auch von Teilen der oben zitierten, einen Anscheinsbeweis ablehnenden Rechtsprechung, für den unmittelbaren Erwerb vom Kartellanten gefordert wird, kann im Fall des Erwerbs vom Kartell-Außenseiter schon aus der Natur der Sache heraus gar keine Darlegung dahingehend erfolgen, dass das konkrete Geschäft Gegenstand einer Kartellabsprache war. Dennoch lässt der EuGH hier zu Recht einen Schadensersatzanspruch zu, wenn die Kausalität in der oben näher geschilderten Weise auch für den Erwerb vom Außenstehenden vermittelt wurde. Dann kann aber - schon unter dem Gesichtspunkt des sowohl durch den EuGH als auch durch den BGH stets in den Vordergrund geschobenen Effektivitätsgedanken (vgl. EuGH aaO. Rn 33 - juris; BGH KZR 25/14 Rn 37 und passim - juris) - jedenfalls für den unmittelbaren Erwerber nichts anderes gelten. Ist die Darlegung, dass das Geschäft Gegenstand der Kartellabsprache war, für den vom Kartell-Außenseiter Erwerbenden weder inhaltlich möglich noch nach der Rechtsprechung des EuGH nötig, so muss dies für den unmittelbaren Erwerber, der direkt vom gegen das Kartellverbot Verstoßenden erwirbt, erst Recht gelten. Es wäre widersinnig, wenn an die Feststellung der Kausalität (also der Kartellbetroffenheit) im Hinblick auf Geschäfte mit dem Rechtsverletzer selber höhere Anforderungen zu stellen wären als an solche Geschäfte mit Dritten, für welche der Rechtsverletzer ebenfalls aufgrund der adäquatkausalen Auswirkungen seiner Rechtsverletzung laut EuGHl zu haften hat.

Gestützt wird dies auch noch durch die Überlegung, dass wenn der Kartellant in Abrede stellt, dass das einzelne, im Kartellzeitraum liegende Geschäft einer gesonderten Kartellabsprache unterworfen war, er sich für dieses Einzelgeschäft gleichsam selber in die Rolle eines Kartellaußenseiters begibt, der demnach das einzelne Geschäft nicht dem Regime des Kartells unterwarf, es aber gleichwohl unter den durch das Kartell geschaffenen ökonomischen Bedingungen - dem Preisschirm - abschloss. Dies zeigt, dass eine Ungleichbehandlung im Hinblick auf den Darlegungsumfang bei reinen Preisschirmgeschäften einerseits und beim Erwerb von einem Kartellanten im Kartellzeitraum andererseits in keiner Weise gerechtfertigt wäre.

(bb)

Nichts anderes folgt daraus, dass der erste Beschaffungsvorgang Gegenstand einer europaweiten Ausschreibung war, da sich gemäß unwidersprochenem Vortrag der Klägerin nur Unternehmen aus Deutschland an der Ausschreibung beteiligt haben und aufgrund des Kartells davon auszugehen ist, dass auch im Rahmen der Ausschreibung die Kartellanten ein erhöhtes Preisniveau für Deutschland bewirkt haben (vgl. für europaweite Ausschreibung bei Kartellbezug auf D sowie Benelux auch LG Berlin 16 O 193/11 Rn 59 - juris; anderes folgt ersichtlich auch nicht aus dem durch die Beklagten vorgelegten Hinweisbeschlusses des LG Köln, da die Kammer dort sich gerade nicht gegen die Annahme eines solchen Preisschirmeffektes bei europaweiter Ausschreibung aussprach, sondern dies offenließ). Dies wird gerade auch durch die Einschätzung des Bundeskartellamtes im Bußgeldbescheid gestützt, wonach das Kartell auch den zwischenstaatlichen Handel beeinträchtigt hat und sich die Absprachen auf einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes ausgewirkt haben (Bußgeldbescheid S. 16, Anlage K1).

Dem steht auch der Hinweis der Beklagten nicht entgegen, dass das Angebot bezüglich des zweiten Erwerbsvorgangs vom 17.05.2011 erst nach der Durchsuchung der Geschäftsräume im Mai 2011 liege. Denn naturgemäß ist die Durchsuchung im Mai nicht geeignet, einen im selben Monat eben noch bestehenden Preisschirm von einem Moment auf den anderen entfallen zu lassen; vielmehr spricht die Lebenserfahrung dafür, dass sich die Preisschirmeffekte erst mit der Zeit aus dem Markt ausschleichen (vgl. jüngst OLG Karlsruhe, Urteil vom 09. November 2016 - 6 U 204/15 Kart (2) -, Rn. 66, juris: Nachwirkungen in der Regel erst nach einem Jahr beseitigt!).

Hinzu kommt, dass der BGH in seiner Entscheidung Lottoblock II (BGH KZR 25/14) zu Recht ausgeführt hat, bei einem punktuellen Kartellrechtsverstoß wie einer einmaligen Verhaltensabstimmung, deren Auswirkungen potentiell zeitlich unbeschränkt sind, lasse regelmäßig nicht einmal die Zustellung der Verfügung für sich allein die Vermutung einer andauernden Bestimmung oder Beeinflussung des Marktgeschehens durch die Verhaltenskoordination entfallen. Andernfalls würde vernachlässigt, dass die Beteiligten in einem solchen Fall, ohne erneut aktiv kartellrechtswidrig handeln zu müssen, sich schlicht weiter an die einmal getroffene Abstimmung halten könnten. Es liege deshalb nahe, dass die Teilnehmer einer solchen, durch eine punktuelle Handlung ins Werk gesetzte Abstimmung auch nach Zustellung der Untersagungsverfügung unverändert an ihrem abgestimmten Verhalten festhalten. Für die Widerlegung der Vermutung einer Fortsetzung des kartellrechtswidrigen Verhaltens sei es in einem solchen Fall auch nach Zustellung der Abstellungsverfügung weiterhin erforderlich, dass sich ein an dem Kartellrechtsverstoß beteiligtes Unternehmen offen und eindeutig von der Abstimmung distanziert, so dass den anderen Teilnehmern bewusst wird, dass es sich nicht mehr daran hält (vgl. BGH KZR 25/14 Rn 36 - juris - unter Hinweis auf EuGH, Slg. 2004, I-123 Rn. 81 bis 84 = WuW/E EU-R 899 - Aalborg Portland u.a.; EuG, NZKart 2015, 396 Rn. 194 - Westfälische Drahtindustrie, mwN). Diese Ausführungen sind angesichts des Umfangs des Schienenkartells, seiner Reichweite und Dauer auf den Fall hier übertragbar. Genügt demnach nicht einmal die Untersagungsverfügung, um den Anschein der Fortsetzung des kartellrechtswidrigen Verhaltens entfallen zu lassen, kann dies erst recht nicht durch den Umstand der Durchsuchung der Geschäftsräume herbeigeführt werden, zumal ersichtlich äußere Anzeichen für ein Abstandnehmen von den eingeschliffenen Abläufen nicht ersichtlich ist.

cc)

Damit bedarf es bereits eines weiteren, auf den Anschein der Entstehung des Preisschirms gestützten Anscheinsbeweises nicht, da der erste Anschein bereits vor dem Hintergrund der Entscheidung L2 unmittelbar ausreichend ist, die Kausalität, genauer die Kartellbetroffenheit des einzelnen Erwerbsvorganges, zu begründen.

Auf Grundlage des oben geschilderten Anscheins eines Preisschirmeffektes wird in der (auch obergerichtlichen) Rechtsprechung ein zweiter, darauf aufbauender Anschein dafür angenommen, dass auch die konkrete Beschaffungstätigkeit nicht frei von Kartelleinflüssen waren (so LG Mannheim in den oben zitierten Entscheidungen, sich berufend auf OLG Karlsruhe 6 U 51/12 Rn 56 ff. - Juris; ähnlich auch LG Berlin, LG Erfurt, LG Nürnberg-Fürth jeweils aaO.; ähnlich jetzt OLG Karlsruhe, Urteil vom 09. November 2016 - 6 U 204/15 Kart (2) -, Rn. 64, juris) Dabei hat bereits das OLG Karlsruhe in der erstgenannten Entscheidung keinen zweistufigen, aufeinander aufbauenden Anscheinsbeweis angenommen (so aber Galle, NZKart 2016, 214), sondern vielmehr zwei verschiedene Ansatzpunkte für die Annahme des Anscheins der Kartellbetroffenheit aufgeworfen, nämlich die kartellbedingte Preissteigerung des Gesamtmarktes einerseits und die Einpassung des Einzelgeschäfts in die sachlich, räumlichen und zeitlichen Umstände des Kartells, wobei bereits der erste Aspekt, also die Preissteigerung, genügen soll (so deutlich OLG Karlsruhe 6 U 51/12 Rn 59, 65).

Aber auch die Annahme eines aufeinander aufbauenden Anscheinsbeweises führt zu keinem anderen Ergebnis, zumal auch der Vortrag der Beklagten nicht geeignet ist, einen solchen zu erschüttern.

Insbesondere vermag der Vortrag der Beklagten zu 1), laut Feststellung des Bundesamtes nicht bundesweit, sondern regional an Absprachen beteiligt gewesen zu sein, den Anscheinsbeweis nicht zu erschüttern. Denn für die "Kartellbefangenheit" kommt es vor dem Hintergrund des oben Ausgeführten gerade nicht auf eine konkrete Beteiligung der Beklagten zu 1) an den Absprachen gerade diese Beschaffungsvorgänge betreffend an. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass die Beklagte zu 1) ausweislich des Bußgeldbescheids (S. 7 Anlage K1) nach August 2008 zwar nur noch in Einzelfällen an Absprachen beteiligt gewesen sein mag; dies führt aber dazu, dass ein mit der Klage geltend gemachter konkreter Vorgang gerade einen solchen Einzelfall darstellen kann und somit kartellbefangen ist und die Beklagte jedenfalls somit auch nach August 2008 noch weiterhin an dem kartellbedingt erhöhten Preisniveau mitgewirkt und von ihm profitiert hat.

Ferner genügt auch nicht der Vortrag, die Beklagte zu 1) habe umfangreich interne Ermittlungen durchgeführt, welche keinerlei Hinweise auf eine Kartellbefangenheit der hier interessierenden Vorgänge erbracht habe, da selbst bei einer hohen Intensität interner Ermittlungen nicht notwendig konkrete Hinweise gefunden werden müssen und somit nicht die ihr interessierenden Projekte denk logisch zwingend von Einflüssen des Kartells frei gewesen sein müsse. Hinzu kommt abermals, dass es angesichts des durch die Kartellanten geschaffenen erhöhten Marktpreisniveaus auf einer Absprache bezüglich eines einzelnen Erwerbsvorgangs eben auch nicht ankommt.

e)

Damit ist gleichzeitig ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach zu bejahen, denn aus den obigen Ausführungen zum kartellbedingt überhöhten Preisniveau ergibt sich gleichzeitig die Annahme, dass durch das Einzelgeschäft der Klägerin jedenfalls durch die geleistete Zahlung ein Schaden, in welcher Höhe auch immer, entstanden ist, was die Feststellung einer Schadensersatzpflicht für beide hier streitgegenständlichen Erwerbsvorgänge rechtfertigt (vgl. statt aller LG Mannheim 7 O 110/13 S. 20 sowie allgemein OLG Karlsruhe 6 U 51/12 Rn 55 und 71 f. - Juris).

f)

Soweit demgegenüber die Beklagten die Zahlung bestritten haben - die unmittelbaren Vertragspartner im Wege des einfachen Bestreitens, die übrigen Beklagten im Wege des Bestreitens mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 ZPO - ist dies unbeachtlich.

Die direkten Vertragspartner können sich insoweit nicht auf ein einfaches Bestreiten zurückziehen, zumal weder von ihnen vorgetragen noch sonst ersichtlich wäre, warum im Falle der Nichtzahlung durch die Klägerin der bestehende Anspruch über all die Jahre hinweg nicht verfolgt worden wäre. Es ist kein Grund dafür erkennbar, dass die Beklagte zu 1) von der Beitreibung der offenen Forderungen hätte absehen solle, wenn sie diese nicht vereinnahmt haben sollte. Dies umso mehr, als dass der Vortrag der Klägerin, während der jahrelangen Geschäftsbeziehung sei es zu keinem Zeitpunkt zu einer streitigen Auseinandersetzung wegen der Nichtzahlung von Rechnungen gekommen, unstreitig geblieben ist.

Auch das Bestreitet mit Nichtwissen durch die Beklagten 3) - 7) steht einer Verurteilung dem Grunde nach nicht entgegen. Zwar sind die genannte Beklagten als einfache Streitgenossen der direkten Vertragspartner grundsätzlich berechtigt, unterschiedlich zu diesem vorzutragen (vgl. z.B. OLG Dresden 7 U 1421/13 Rn 12) und gerade auch Dinge, die nicht ihrer unmittelbaren Wahrnehmung unterlagen, mit Nichtwissen zu bestreiten. Hier liegt der Fall aber insoweit anders, als dass bereits die unmittelbaren Vertragspartner - wie soeben ausgeführt - die Zahlung nicht wirksam bestritten haben, so dass es angesichts dieser Umstände mehr als eines schlichten Bestreitens mit Nichtwissen durch die Beklagte zu 3) - 7) bedurft hätte, insbesondere etwaiger Darlegung, weshalb genau die Zahlung fraglich sein sollen (vgl. hierzu auch LG Mannheim 7 O 206/14 Kart, S. 22). Ob darüber hinaus nicht aufgrund des gemeinsamen vorsätzlichen Handelns ohnehin von Erkundigungspflichten untereinander auszugehen wäre, kann dahinstehen.

g)

Auch der Einwand der Schadensweiterreichung ("passingon defense") geht vorliegend ins Leere.

Die Beklagten können nicht mit dem Einwand gehört werden, die Klägerin habe den Schaden an die nächste Marktstufe, nämlich - womöglich im Wege der Fahrpreiserhöhung - an ihre Kunden weitergegeben. Der Sache nach handelt es sich bei dem Passingon-Einwand um den Einwand der Vorteilsausgleichung, der auch in kartellrechtlichen Schadenersatzprozess ohne weiteres erhoben werden kann (BGH KZR 75/10 "ORWI", Rn. 57 ff - juris). Ihm liegt der Gedanke zugrunde, dass dem Geschädigten unter bestimmten Voraussetzungen diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen; denn er soll nicht besser gestellt sein, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Voraussetzung ist aber stets, dass die Preiserhöhung, die der Geschädigte gegenüber seinen Abnehmern durchsetzen kann, in adäquatem Kausalzusammenhang mit dem kartellbedingten Preisaufschlag steht (BGH KZR 75/10 Rn. 58, 59 -juris). Im Einklang mit dem unionsrechtlichen Effektivitätsgebot liegt die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung und insbesondere der Kausalität des Vorteils beim Schädiger (BGH KZR 75/10 Rn. 64). Dieser Darlegungslast sind die Beklagten letztlich schon nicht hinreichend nachgekommen.

Doch kommt es auf die Frage, ob die Beklagten hierzu hinreichende Darlegungen getroffen haben, aufgrund der Besonderheiten des Falles schon gar nicht an. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass der BGH in der vorstehend genannten Entscheidung (dort Tz. 47 ff.) von einem Anschlussmarkt ausgeht, also die Weiterlieferung der mit einem Kartellaufschlag belegten Ware an eigene Abnehmer innerhalb eines durch Konkurrenz - sei es auf Anbieter- oder Nachfrageseite - geprägten Wirtschaftsraums zugrunde legt. In Bezug auf den Verkauf von Fahrscheinen ist aber kein solches Marktgeschehen auf einem Folgemarkt ersichtlich, und zwar weder auf Anbieter-, noch auf Abnehmerseite. Auf Anbieterseite steht isoliert die Klägerin, denn die U-Bahn- oder Straßenbahnlinien sind weder untereinander, noch gegen solche anderer Städte austauschbar. Dem Geschäftsgegenstand fehlt es aus Sicht der Marktgegenseite an der Substituierbarkeit. Erst recht ist ein Marktgeschehen nicht auf der Nachfrageseite ersichtlich, da es sich dort um Endverbraucher handelte, die naturgemäß nicht miteinander um Fahrtickets konkurrieren.

Mag auch aus einem fehlenden Markt nicht der Schluss gezogen werden können, dass die Klägerin dann "erst recht" in der Weitergabe des Kartellaufschlages frei war (so LG Berlin 16 O 193/11, Rn 60 - juris), so ist doch zu berücksichtigen, dass die Preisbildung bei Fahrtickets, anders als diejenige beim Weiterverkauf von Waren, in keiner unmittelbaren Relation zum Einkaufspreis für bestimmte Infrastruktur steht, sondern eine Fülle anderer Faktoren für die Bestimmung maßgeblich sind. Nicht allein Schienen, Weichen und Schwellen erzeugen Kosten, sondern in gleicher Weise das Personal, die Bahnen selbst sowie die Energieträger, um nur einige Faktoren aufzuzählen. Die Kosten für Investitionen in Gleisoberbaumaterialien finden damit lediglich Eingang in eine Mischkalkulation, werden aber nicht eins zu eins an den Kunden weitergegeben. Der Spielraum für die Weitergabe kartellbedingter Aufschläge wird dadurch erheblich eingeschränkt. Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass der den Fahrgästen abverlangte Fahrpreis jedenfalls nicht ausschließlich das Ergebnis einer kaufmännischen Kalkulation bildet, sondern soziale Faktoren wie der Zugang der Bevölkerung zu bezahlbarer "Mobilität" in hohem Maß eine Rolle spielen. Dass die Fahrpreise selbst nicht kostendeckend sein können, folgt schon aus den üblichen Ermäßigungen für bestimmte Gruppen (Schwerbehinderte, Arbeitslose), die - eine Kostendeckung des Normaltarifs unterstellt - dann in jedem Fall unter dieser Grenze blieben (vgl. instruktiv LG Berlin aaO.).

Damit scheidet die passingon defense bereits unter diesem Aspekt aus; die Frage, ob sie bei Streuschäden überhaupt Anerkennung finden kann, kann daher offenbleiben (vgl. dazu Polster/Steiner ÖZK 2014, 48; Petrasincu WUW 2016, 332)

h)

Eine Vorteilsanrechnung hat auch unter dem Gesichtspunkt der Zuwendungsgeber zu unterbleiben.

Eine Anrechnung von Förderungen auf den Schaden der Klägerin scheidet aus. Nach der Rechtsprechung des BGH entsprechen beispielsweise finanzielle Zuwendungen aus dem Haushalt der Bundesrepublik wertungsmäßig dem Verhältnis zwischen Unterhaltsberechtigten und Unterhaltsverpflichteten im Sinne des § 843 Abs. 4 BGB und rechtfertigen eine Kürzung von Schadensersatzansprüchen nicht (BGH XI ZR 48/99 Rn 30 - juris). Nichts anderes kann gelten für die Förderung der Beschaffung von Oberbaumaterialien der Klägerin durch Zuwendung von öffentlichrechtlichen Körperschaften (so auch Landgericht Erfurt 3 O 1050/14).

Hinzu kommt, dass die insoweit - wie oben dargelegt - darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten ohnehin nicht dargelegt haben, wie hoch diese Zuschüsse waren, ob sie überhaupt von den Preisen für Oberbaumaterialien abhingen und unter welchen Bedingungen sie gewährt wurden, insbesondere auch, ob sie zurückzuzahlen gewesen wären, falls sich Baukosten im Nachhinein als niedriger herausstellen würden (vgl. so auch LG Mannheim 7 O 206/14 S. 22).

i)

Die Klägerin kann ihre bezifferten Schadensersatzansprüche auch grundsätzlich auf die streitgegenständlichen Einkaufsbedingungen stützen.

aa)

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Formulierung "aus Anlass der Vergabe" vorliegend auch einschlägig.

Denn wie oben festgestellt, haben die beklagten Auftragnehmer eine Abrede getroffen, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt. Soweit nach dem Wortlaut die Abrede ausdrücklich "aus Anlass der Vergabe" getroffen werden muss, ist die Regelung dahingehend auszulegen, dass die Abrede auch die hier vorliegende Vergabe betreffen muss. Dass mit den Worten "aus Anlass der Vergabe" die Vereinbarung auf den Fall beschränkt werden soll, dass die Abrede erstmals im Zusammenhang mit dieser Vergabe getroffen worden ist, kann der Klausel nicht entnommen werden (vgl. so auch OLG Karlsruhe 6 U 51/12 Rn 75 - juris).

Dabei ist auch keine Differenzierung zwischen Rechnungspreis und Angebotspreis zu treffen, da die Klauseln ausdrücklich auf die Abrechnungssumme Bezug nehmen, also letztlich auf den Betrag, der gegenüber der Beklagten abgerechnet wird. Dies ist im Übrigen auch interessengerecht, denn der Schaden entsteht aus dem Umstand, dass der Auftragnehmerin dieser abgerechnete Auftrag erteilt wurde, obwohl ihr Angebot kartellbefangen war (vgl. OLG Karlsruhe aaO. Rn 76 - juris).

bb)

Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Klauseln, bei denen es sich zweifelsohne um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, nicht unwirksam.

Die Klauseln enthalten zunächst keine Vertragsstrafenregelungen, sondern stellen eine vertragliche (Mindest-) Pauschalierung des gesetzlichen Schadensersatzes dar (vergleiche OLG Karlsruhe 6 U 51/12; LG Mannheim 7 O 436/11; LG Berlin 16 O 384/13 Kart zu ähnlichen Klauseln), die bei wettbewerbswidrigen Absprachen gerechtfertigt ist (BGH VII ZR 286/94 Rn 16 - juris - OLG Karlsruhe und LG Berlin aaO.).

Sie verstoßen nicht gegen §§ 307 ff. BGB.

Soweit die Beklagten eine Unwirksamkeit der Klausel nach § 309 Nr. 5 BGB geltend machen, ist auszuführen, dass § 309 BGB zwar nicht unmittelbar Anwendung auf den Verkehr zwischen Unternehmen oder - wie hier - Unternehmen und einer juristischen Person des öffentlichen Rechts findet (§ 310 Abs. 1 Satz 1 BGB). Läge aber ein Verstoß gegen die Maßstäbe des § 309 BGB vor, könnte dies auch im Verkehr zwischen Unternehmen oder zwischen Unternehmen und einer juristischen Personen des öffentlichen Rechts ein Indiz für die Unwirksamkeit der Klausel nach § 307 BGB darstellen (vgl. BGHZ 90, 278; 103, 328; BGH NJW 2007, 3774). Ein Verstoß gegen den Maßstab des § 309 Nr. 5 BGB ist - wie nachfolgend aufgezeigt - aber nicht gegeben. Da weitere Gründe für eine Unwirksamkeit der Klausel nicht ersichtlich sind, verstößt die Klausel nicht gegen § 307 BGB und ist daher nicht unwirksam (vgl. zu fast identischen Klauseln OLG Karlsruhe aaO. Rn 78 - juris).

Die Klausel ist nicht nach dem Maßstab des § 309 Nr. 5 a BGB unzulässig. Dies wäre der Fall, wenn die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt. Hinreichende Anhaltspunkte liefern insoweit diverse Studien, unter anderem die sog. OXERA-Studie, welche sogar von höheren prozentualen Schäden ausgeht (18 % im Median). Zwar liegt grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine Pauschale dem typischen Schadensumfang entspricht, bei der Klägerin als Verwender (BGHZ 67, 312, 319). Diese hat aber - mit näherem Vortrag und unter Angebot eines Sachverständigengutachtens - ihrerseits Bezug auf diese angesprochene Studie genommen.

Die Klausel ist auch nicht nach dem Maßstab des § 309 Nr. 5 b) BGB unwirksam. Dies wäre nur dann der Fall, wenn dem anderen Vertragsteil nicht der Nachweis gestattet würde, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale. Diese Möglichkeit räumen die Klauseln aber ausdrücklich ein. Soweit die Beklagten eine ausdrückliche Einschränkung dahingehend vermissen, dass auch der Nachweis geführt werden darf, dass überhaupt kein Schaden entstanden ist, ist dies ausweislich der Klausel nicht erforderlich. Denn die Klausel zur Pauschalierung der Schadenshöhe greift erst ein, wenn nach der gesetzlichen Vorschrift des § 33 GWB a. F. überhaupt ein auf dem Verstoß beruhender Schaden bejaht werden kann (vgl. dazu OLG Karlsruhe ebenda, Rn 82). Darüber hinaus ist mit dem OLG Celle davon auszugehen, dass die Formulierung eines Schadens "in anderer Höhe" in einer "Bandbreite von Null an" zu verstehen ist (OLG Celle IBR 2012, 506; nachfolgend BGH, Beschl. v. 23.05.2012, VII ZR 217/11; zum ganzen OLG Karlsruhe ebenda).

Die Frage, ob die Schadenspauschalen hier die nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge zu erwartenden Schäden übersteigen oder ob umgekehrt womöglich die tatsächlich entstandenen Schäden höher sind als die Pauschalen, wird sodann im Betragsverfahren zu klären sein.

j)

Ein Mitverschulden der Klägerin wegen ihres Vergabeverhaltens kann auf der Grundlage des hierzu gehaltenen Beklagtenvortrags nicht angenommen werden. Dass die Klägerin bei manchen Aufträgen nur die Angebote einiger Unternehmen oder gar nur ein Angebot der Beklagten eingeholt haben mag, genügt hierfür nicht, zumal kartellbedingt ohnehin mit dem entsprechend "günstigsten" Angebot zu rechnen gewesen wäre. Dass die Ausschreibungen zudem kundenspezifisch ausgerichtet waren und dabei technische Spezifikationen eine Rolle gespielt haben mögen, liegt letztlich in der Natur der Sache und begründet keine Verstoß gegen die bei Ausschreibung erforderliche Sorgfalt.

k) Zinsen

aa)

Für die Verurteilung dem Grunde nach im Hinblick auf den Klageantrag zu 1) kann offenbleiben, ob die Klägerin den jeweiligen Zinsbeginn und die Zinshöhe zutreffend angegeben hat. Wie die Zinshöhe gehört auch der Zinsbeginn zur Höhe des Anspruchs und nicht zum Anspruchsgrund, da Zinsen ohnehin ab Rechtshängigkeit geschuldet sind und daher auch ein evtl. früherer Zinsbeginn nur für die Frage der Höhe der Zinsforderung von Relevanz ist (vgl. auch LG Mannheim 7 O 206/14 Kart S. 26).

bb)

Im Hinblick auf den ersten Erwerbsvorgang kann die Klägerin Zinsen bis zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit in Höhe von 4 % aus § 849 BGB verlangen; der entzogene Betrag ist vom Zeitpunkt der Entziehung gemäß § 246 BGB mit 4 % per anno zu verzinsen.

§ 849 BGB ist anwendbar, da er jeden Verlust durch ein Delikt erfasst, worunter auch der Sachentzug fällt, den der Geschädigte durch Weggabe oder Verfügung aufgrund einer unerlaubten Handlung vollzieht. Der Zweck des § 849 BGB, den später nicht nachholbaren Verlust der Nutzbarkeit einer Sache auszugleichen, erfasst jegliche Form von Geld. Von den Nutzungen des hingegebenen Geldbetrags ist der Geschädigte nicht nur ausgeschlossen, wenn er mit Bargeld bezahlt hat, sondern auch, wenn er eine Zahlung auf andere Art und Weise geleistet hat (vgl. BGH NJW 2008, 1084 Rn. 6 - juris). Vor diesem Hintergrund besteht der Anspruch aber nicht bereits ab Auftragserteilung, sondern mit der Wendung "ab Schadensentstehung" kann die Klägerin die Zinsen erst ab dem Zeitpunkt der Zahlung verlangen, da ihr erst ab diesem Zeitpunkt die Nutzung des jeweiligen Geldbetrages entzogen ist.

Ab Rechtshängigkeit hat die Klägerin ein Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus § 291 BGB, wobei sich die Höhe des Zinssatzes aus § 288 Absatz 1 S. 2 BGB ergibt. Eine darüber hinausgehende Zinsforderung besteht nicht, da es sich der vorliegenden Schadensersatzforderung nicht um eine Entgeltforderung handelt (vergleiche BGH NZKart 2014, 31).

Die darüber hinausgehenden Zinsforderungen im Hinblick auf den Zeitraum bis zur Rechtshängigkeit sind unbegründet. § 33 Abs. 3 S. 4 GWB scheidet aus, da in dieser Anspruchsgrundlage mangels einer entsprechenden Übergangsschrift auf Altfälle nicht anwendbar ist (vergleiche BGH KZR 75/10 Rn 13 - juris; Lange/Bunte/Bornkamm Kartellrecht, 12. Auflage, § 33 GWB Rn 160). Ferner kann der Anspruch auch nicht auf § 286 Abs. 2 Nummer 4 BGB gestützt werden, da die Voraussetzungen, unter denen eine Mahnung als Voraussetzung des Verzugs ausnahmsweise entbehrlich sein kann, in Fällen der vorliegenden Art nicht zu bejahen sind (so auch LG Hannover 18 O 259/14). Ferner kommen auch §§ 352,353 HGB nicht als Anspruchsgrundlage für höhere Zinsen in Betracht, da Schadensersatzforderungen keine Forderungen aus einem beiderseitigen Handelsgeschäft im Sinne des § 353 HGB sind. All dies gilt auch für Schäden wegen Verstößen gegen Art. 101 AEUV. Diese Vorschrift stellt nämlich keine eigene europäische Anspruchsgrundlage für Zinsen dar; die Schadensersatzpflicht wegen eines Verstoßes gegen das europäische Kartellverbot folgt insoweit aus nationalem Recht, für die Zinsforderung gilt dann nichts anders.

cc)

im Hinblick auf den zweiten Erwerbsvorgang gilt § 33 Abs. 3 S. 4 und 5 GWB, so dass die Geldschulden ab Eintritt des Schadens zu verzinsen sind, wobei gemäß § 33 Abs. 3 S. 5 GWB insoweit die §§ 288, 289 S. 1 BGB Anwendung finden. Damit sind Zinsen ohne das Erfordernis eines Verzugseintritts ab Eintritt des Schadens - damit jedoch erst ab Bezahlung der Rechnungen und nicht etwa, wie die Klägerin meint, schon ab Auftragserteilung - geschuldet. Da ein Rechtsgrund für eine höhere Zinsforderung allerdings nicht gegeben ist, bleibt es bei fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

h) Verjährung

Auch geht die durch die Beklagten erhobene Einrede der Verjährung ins Leere.

Dies versteht sich von selbst für den Erwerbsvorgang aus dem Jahre 2011. Doch ist auch der Erwerbsvorgang aus dem Jahr 2002 in nicht verjährt.

Für nach dem 31.12.2001 entstandene Ansprüche gilt die kenntnisunabhängige zehnjährige Verjährungsfrist, beginnend ab ihrer Entstehung (§ 199 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB). Anhaltspunkte für eine Kenntnis beziehungsweise grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin im verjährungsrelevanten Zeitraum liegen nicht vor.

Die Verjährung wurde nach § 33 Abs. 5 GWB durch die Einleitung des Bußgeldverfahrens im Mai 2011 bis mindestens 18 Januar 2014, also bis sechs Monate nach dem Datum des Bußgeldbescheides (vgl. § 33 Abs. 5 S. 2 GWB, § 204 Abs. 2 S. 1 BGB) gehemmt.

Die Frage, ob die mit Wirkung zum 1. Juli 2005 eingeführte Bestimmung des § 33 Abs. 5 GWB auf zu diesem Stichtag noch nicht verjährter "Altfälle" anwendbar ist, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt. Die Ausführungen in der Entscheidung BGH KZR 75/10 (RN 13 - juris) gelten ausschließlich der intertemporär anwendbaren materiellenrechtlich Anspruchsgrundlage, nicht der auf der Schnittstelle zum Verfahrensrecht stehenden Frage der Verjährungshemmung nach § 33 Abs. 5 GWB.

Entgegen der Auffassung der Beklagten und einer Minderauffassung in der Rechtsprechung (vgl. LG Düsseldorf, 37 O 200/09 Kart) ist diese Vorschrift auch auf noch nicht verjährte "Altfälle" anzuwenden. Der Gesetzgeber hat eine Übergangsvorschrift nicht bestimmt, weshalb der allgemeine, etwa in Art. 169 Abs. 1 EGBGB kodifiziert im Grundsatz eingreift, wonach neue gesetzliche Vorschriften betreffend die Hemmung der Verjährung auch auf unter der Geltung des alten Rechts entstandene, bei Inkrafttreten der neuen Bestimmung aber noch nicht verjährter Ansprüche Anwendung finden. Dies hat der Bundesgerichtshof verschiedentlich für eine Verkürzung der Verjährungsfrist entschieden (statt aller BGH VII ZR 265/77 m.w.N.), wird aber seit jeher auch für eine Erschwerung der Verjährung nicht anders beurteilt (vergleiche schon RG Urt. v. 01.07.1889, RGZ 24, 266, 270). Solange die Verjährung nach dem jeweils gegenwärtigen Recht nicht vollendet ist, genießt weder der Forderungsinhaber ein schutzwürdiges Vertrauen in den vollen Erhalt der bisherigen Verjährungsfrist noch darf der Schuldner sich darauf einrichten, dass die Verjährung nicht verlängert oder sonst erschwert werden kann. In Ermangelung anderweitiger Übergangsvorschriften ist daher anzunehmen, dass das neue Verjährungsrecht auf unverjährte Forderungen Anwendung findet, und zwar auch in dem Fall, dass die Verjährung verlängert oder sonst erschwert wird (vergleiche RG aaO.). Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn - wie hier - die Entscheidung des Bundeskartellamtes erst nach dem Inkrafttreten der Norm Bestands- bzw. Rechtskraft erhielt, da dann weder eine unzulässige Gesetzesrückwirkung noch eine sonstige Enttäuschung schutzwürdigen Vertrauens desjenigen vorliegt, gegen den sich die Entscheidung richtet, was gerade auch für die Frage der Anwendbarkeit des § 33 Abs. 5 S. 1 GWB zum Tragen kommen muss (so ausdrücklich OLG Düsseldorf VI U 3/14 Rn 45 - juris). Daher führte das vom Bundeskartellamt betriebene Verfahren zu einer Verjährungshemmung im Verhältnis der Klägerin zu den Beklagten. Dafür streitet im übrigen insbesondere auch der Zweck der Norm, die privatrechtliche Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen zu erleichtern (so mit Recht LG Mannheim 7 O 206/14 S. 24).

Die Verjährung von Ansprüchen wurde sodann zunächst durch das am 20. 12. 2013 eingeleitete Güteverfahren gehemmt; im Anschluss an die Verjährungshemmung durch den Güteantrag führt die Klage vom 8.8.2014 sodann zu einer lückenlosen Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

Hinzu kommt, dass gegenüber den Beklagten 3-7 ein weiterer Aufschub durch Abschluss der befristeten Verjährungsverzichtsvereinbarungen eintrat, die nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt Ansprüche erfassen sollten und die bis zum Zeitpunkt der Klageerhebung hier wirksam waren.

II.

Die Feststellung einer Schadensersatzpflicht für wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen im Sinne von § 298 StGB kann nicht getroffen werden. Ob Mitarbeitern der Beklagten nach dieser Norm strafbares Verhalten zur Last fällt, kann auf der Grundlage des Klägervortrags nicht hinreichend beurteilen. Die Klägerin hat nach Klageerhebung im Wesentlichen nur noch zum Kartellverbot vorgetragen. Vortrag, wer die Strafnorm des § 298 StGB vollständig ausfüllen könnte, hat sie nicht gehalten. Die durch die Klägerin angeregte Beiziehung der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakten vermag dieser Vortrag nicht zu ersetzen.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen bleiben dem Schlussurteil vorbehalten.