1. Der Senat weist darauf hin, dass er der Berufung der Beklagten keine Erfolgsaussicht beimisst.
2. Es wird darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, die Berufung der Beklagten ohne erneute mündliche Verhandlung zurückzuweisen.
3. Die Beklagte mag im Hinblick auf die nachfolgenden Ausführungen binnen drei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses klarstellen, ob - nicht zuletzt aus Kostengründen - eine Rücknahme der Berufung erfolgt.
4. Wert für das Berufungsverfahren: 15.684,88 €
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten verspricht keine Aussicht auf Erfolg. Der Senat nimmt zunächst in vollem Umfang Bezug auf die zutreffenden Ausführungen in der erstinstanzlichen Entscheidung.
Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass dem Kläger ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB zusteht.
1. Die Beklagte hat den Kläger durch das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs geschädigt.
a) Soweit die Beklagte einwendet, dem bloßen Akt des Inverkehrbringens sei kein Erklärungswert beizumessen, so vermag der Senat dem nicht zu folgen. Vielmehr liegt in dem Inverkehrbringen des mit der fraglichen Motorsteuerungssoftware ausgestatteten Fahrzeugs eine Täuschung sämtlicher potentiellen Kunden, die von der Installation dieser Software keine Kenntnis haben.
Bevor ein Kraftfahrzeughersteller berechtigt ist, ein Fahrzeug für die Nutzung im Straßenverkehr auf den Markt zu bringen, hat er die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren erfolgreich zu durchlaufen. Mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs bringt er gegenüber seinen potentiellen Kunden zum Ausdruck, dass für das entsprechende Fahrzeug die erforderlichen Genehmigungen und Zulassungen zu Recht erteilt worden ist. Der Kunde geht aufgrund des Inverkehrbringens des Fahrzeugs davon aus, dass dieses die technischen und die rechtlichen Voraussetzungen der Zulassung erfüllt und dass der Hersteller die für den Fahrzeugtyp erforderlichen Erlaubnisse und Genehmigungen nicht durch eine Täuschung erwirkt hat.
b) Durch diese Täuschung ist dem Kläger ein Schaden entstanden, da er einen für ihn wirtschaftlich nachteiligen Kaufvertrag mit dem Händler geschlossen hat.
Aufgrund der installierten Motorsteuerungssoftware ist das Fahrzeug mangelhaft i.S.d. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB, da es nicht die übliche Beschaffenheit aufweist.
Der vernünftige Durchschnittskäufer erwartet, wenn er ein für den Betrieb im Straßenverkehr vorgesehenes Fahrzeug erwirbt, dass das betreffende Fahrzeug entweder zu Recht zugelassen oder zulassungsfähig ist. Dementsprechend geht er - wie ausgeführt - nicht nur davon aus, dass das Fahrzeug die technischen und die rechtlichen Voraussetzungen der Zulassung erfüllt, sondern auch, dass der Hersteller die für den Fahrzeugtyp erforderlichen Erlaubnisse und Genehmigungen nicht durch eine Täuschung erwirkt hat.
Zum einen kann nämlich der Käufer gesetzeskonformes Verhalten des Herstellers erwarten, was auch dann gilt, wenn seitens eines oder mehrerer Hersteller in so großer Zahl rechtswidrig manipuliert wird, dass im Ergebnis die Anzahl der durch Täuschung erwirkten diejenige der rechtmäßig zustande gekommenen Zulassungen, Erlaubnisse und Genehmigungen übersteigt. Denn solange die Manipulationen heimlich vorgenommen werden und solange die für den Betrieb eines Pkw im Straßenverkehr erforderlichen Zulassungen, Erlaubnisse und Genehmigungen durch entsprechende Täuschungen erwirkt werden, kann dies keinen Einfluss auf die Erwartungen des Durchschnittskäufers haben. Zum anderen erstrecken sich die berechtigten Erwartungen eines vernünftigen durchschnittlichen Käufers auch auf die Erwirkung aller letztendlich für den Betrieb des erworbenen Fahrzeugs im Straßenverkehr erforderlichen Zulassungen, Erlaubnisse und Genehmigungen, mag der Käufer sich auch bis zum Bekanntwerden von Manipulationen keine konkreten Vorstellungen von den einzelnen technischen Einrichtungen, rechtlichen Voraussetzungen und Zulassungs- bzw. Genehmigungsverfahren gemacht haben. Denn eine Täuschung in dem für den erlaubten Betrieb und die Zulassung des Fahrzeugs bedeutsamen Bereich gefährdet aus der Sicht eines vernünftigen Durchschnittskäufers eventuell die für seine Nutzung des Pkw im Straßenverkehr maßgebende Zulassung. Darüber hinaus hat sie für ihn auch insofern unabsehbare Folgen, als er die Folgen für den Verkehrs- und Wiederverkaufswert seines Fahrzeuges im Falle eines Bekanntwerdens der Manipulation nicht sicher zu prognostizieren vermag und ihm deshalb erhebliche finanzielle Einbußen als drohend erscheinen, die er mit dem Erwerb eines anderen Fahrzeugs vermeiden könnte (vgl. OLG Köln, NZV 2018, 72, juris Rn. 36 ff.; Senatsbeschluss vom 12. Juni 2018 - 27 U 13/17, zur Veröffentlichung in juris vorgesehen).
Der Abschluss eines Kaufvertrags über ein solcherart mangelhaftes Fahrzeug allein begründet im Hinblick auf die mit der Erforderlichkeit der Geltendmachung von Mängelrechten verbundene Vermögensgefährdung einen Schaden. Hinzu kommt noch, dass zum Zeitpunkt des Kaufvertrags das nunmehr zur Mängelbeseitigung angebotene Software-Update noch nicht entwickelt war und eine Gefahr für die maßgebende Zulassung des Kraftfahrzeugs jederzeit im Raume stand.
c) Entgegen der Ansicht der Beklagten hat das Landgericht auch zutreffend eine Kausalität zwischen der Täuschung durch die Beklagte und dem beim Kläger eingetretenen Schaden angenommen.
Da die Beklagte die potentiellen Kunden und mithin den Kläger über die Zulassungsfähigkeit des Fahrzeugs vorsätzlich (dazu sogleich) getäuscht hat, sind die im Rahmen des § 123 BGB aufgestellten Grundsätze zum Nachweis der Kausalität entsprechend heranzuziehen. Durch die Vorspiegelung falscher Tatsachen hat die Beklagte bei den Kunden einen Irrtum erregt und diese dadurch zum Vertragsschluss bestimmt. Diese Handlungsweise begründet den Vorwurf der sittenwidrigen Vertragserschleichung (StaudingerOechsler, BGB (2018), § 826 Rn. 149).
Für die Annahme eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen Täuschung und Abgabe der Willenserklärung genügt dann, dass der Geschädigte Umstände dartut, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein können, und die vorsätzliche Täuschung nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts Einfluss auf die Entschließung auszuüben pflegt. Liegen derartige Voraussetzungen vor, kann ein Beweis des ersten Anscheins dafür gegeben sein, dass die Täuschung einen Einfluss auf die Entschließung des Getäuschten ausgeübt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2011 - IV ZR 5/10, VersR 2012, 1429 Rn. 40 m.w.N.).
So verhält es sich hier. Der Kläger hat vorgetragen, dass er, insbesondere vor dem Hintergrund, dass Risiken für den Fortbestand der Betriebserlaubnis bestanden, zu keiner Zeit ein Kraftfahrzeug mit einer solchen "Schummelsoftware" erworben hätte. Dies entspricht auch der allgemeinen Lebenserfahrung, wonach kein Käufer ein mangelhaftes Kraftfahrzeug - darüber hinaus zu einem Zeitpunkt, zu dem die erforderliche Software zur Durchführung einer Mängelbeseitigung noch nicht entwickelt war - zum ungeminderten Neupreis kaufen wird.
Soweit die Beklagte unter Hinweis auf Staudinger/Oechsler, BGB (2018), § 826 Rn. 149b darauf verweist, dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht greife, da das Abgasverhalten als Gegenstand der Täuschung neben andere für den Fahrzeugkauf potenziell erhebliche Motive trete, die nicht von der Täuschung betroffen seien, so berücksichtigt dieser Ansatz nicht, dass nicht das Abgasverhalten allein Gegenstand der Täuschung ist. Vielmehr erfasst die Täuschung vor allem die Zulassungsfähigkeit und insoweit die Mangelfreiheit des Fahrzeugs. Dieser Umstand ist im Rahmen des für die Kaufentscheidung relevanten Motivbündels aus Sicht des Käufers das maßgebliche Motiv für den Abschluss des Kaufvertrags. Der Käufer eines Kraftfahrzeugs geht davon aus, dass sein Fahrzeug die für die Straßenverkehrszulassung erforderlichen Genehmigungen und Zulassungen besitzt und dass nicht die Gefahr einer Stilllegung des Fahrzeugs drohen kann.
Den sich danach ergebenden Anscheinsbeweis für die Kausalität der Täuschungshandlung vermochte die Beklagte nicht zu erschüttern.
2. Zu Recht hat das Landgericht eine Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten bejaht.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2013 - VI ZR 336/12, NJW 2014, 383 Rn. 9 m.w.N.).
Nach diesen Maßstäben ist von einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten auszugehen.
Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass andere Gründe für die rechtswidrige Installation der Software als eine Kostensenkung und eine damit verbundene Gewinnmaximierung nicht denkbar sind. Es erscheint lebensfremd, dass die Beklagte eine Software in ihre Fahrzeuge installiert, verbunden mit dem Risiko, die Zulassung der Fahrzeuge nicht zu erhalten und sich strafrechtlicher Verfolgung auszusetzen, ohne dass sie sich hiervon einen wirtschaftlichen Nutzen verspricht.
Im Hinblick auf das hierfür eingesetzte Mittel, nämlich die Täuschung einer öffentlichen Stelle und der potentiellen Kunden in einer immensen Zahl von Fällen, ist dieses Verhalten auch als besonders verwerflich anzusehen.
3. Schließlich ist das Landgericht auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte um die die Sittenwidrigkeit begründenden Tatumstände wusste und hinsichtlich des bei dem Kläger eingetretenen Schadens zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat.
Der Kläger hat mit seiner Klageschrift vorgetragen, dass zwanghaft davon ausgegangen werden müsse, dass die Organe der Beklagten Kenntnis von der Manipulation der Motorsteuerungssoftware hatten und das Inverkehrbringen entsprechend ausgerüsteter Motoren veranlasst haben. Zudem habe ihnen völlig klar sein müssen, dass die Endkunden wirtschaftlich nachteilige Verträge abschließen würden. Diesem Vortrag ist die Beklagte nicht hinreichend substanziiert entgegengetreten.
Entgegen der Ansicht der Beklagten wäre dies indes erforderlich gewesen.
Es kann dahinstehen, ob auf Fälle der vorliegenden Art die für die Produzentenhaftung im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB entwickelten Grundsätzen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 1999 - VI ZR 392/97, NJW 1999, 1028) entsprechend herabzuziehen sind, wonach die Beklagte für die Ordnungsgemäßheit ihrer Geschäfts- und Produktionsabläufe als umfassend darlegungs- und beweisbelastet anzusehen wäre. Jedenfalls hat die Beklagte auf den insoweit als ausreichend zu erachtenden Vortrag des Klägers im Rahmen des ihr obliegenden qualifizierten Bestreitens substanziiert zur fehlenden Kenntnis und zum fehlenden Vorsatz ihres Organs vorzutragen. Dem ist die Beklagte indes nicht nachgekommen.
Das Landgericht weist zutreffend darauf hin, dass der Kläger keine Einblicke in die Betriebsabläufe der Beklagten hat, während es der Beklagten andererseits unschwer möglich sein muss, die Anordnung der Entwicklung und des Einbaus der Motorsteuerungssoftware sowie die Inauftraggabe bei dem Zulieferunternehmen zurückzuverfolgen. Hinzu kommt - worauf das Landgericht ebenfalls zu Recht hinweist - dass es in Anbetracht der Tragweite des Erwerbs und Einbaus der Motorsteuerungssoftware fernliegend ist, der Vorstand der Beklagten sei in den diesbezüglichen Entscheidungsprozess nicht einbezogen gewesen.
Die Beklagte trägt - auch zweitinstanzlich - lediglich vor, ihre bisherigen Nachforschungen, die noch nicht abgeschlossen seien, hätten keinen Hinweis darauf ergeben, dass der Vorstand Kenntnis von der Installation der Motorsteuerungssoftware gehabt. Vielmehr sei davon auszugehen, dass Mitarbeiter unterhalb der Vorstandsebene die maßgeblichen Entscheidungen getroffen hätten. Dieser Vortrag genügt indes den an ein qualifiziertes Bestreiten zu stellenden Anforderungen nicht. Es wäre vielmehr erforderlich gewesen vorzutragen, wer die entsprechenden Entscheidungen aufgrund welcher Befugnis getroffen hat.
4. Soweit die Beklagte nunmehr erstmalig die Höhe der Nutzungsentschädigung und die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten bestreitet, ist dieser Vortrag gemäß § 531 Abs. 2, § 529 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückzuweisen.
II.
Der Senat weist bereits jetzt darauf hin, dass er beabsichtigt, ohne erneute mündliche Verhandlung zu entscheiden, weil die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung auch sonst nicht geboten ist, § 522 Abs. 2 ZPO.