Auf die Revision des Antragstellers wird das Urteil des 16. Zivilsenats -Familiensenat -des Oberlandesgerichts München vom 21. Juni 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Berufung der Antragsgegnerin stattgegeben und die Berufung des Antragstellers wegen eines 7.013 DM nebst Zinsen übersteigenden Betrages zurückgewiesen wurde.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung -auch über die Kosten des Revisionsverfahrens -an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen.
Die Parteien streiten im Revisionsverfahren nur noch darum, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eine Abfindung, die dem am 30. November 1998 in den Vorruhestand getretenen Antragsteller für den Verlust seines Arbeitsplatzes gezahlt wurde, beim Zugewinnausgleich in dessen Endvermögen zu berücksichtigen ist.
Auf den der Antragsgegnerin am 9. Januar 1999 zugestellten Antrag wurde die am 15. Juli 1977 geschlossene Ehe des am 13. November 1943 geborenen Antragstellers und der am 3. Juni 1949 geborenen Antragsgegnerin durch Verbundurteil des Familiengerichts vom 28. Juli 2000, das insoweit sowie hinsichtlich des durchgeführten Versorgungsausgleichs inzwischen rechtskräftig ist, geschieden. Zugleich wurde der Antragsteller unter Klageabweisung im übrigen verurteilt, an die Antragsgegnerin einen Zugewinnausgleich von 14.215 DM zu zahlen. Hiergegen legten beide Parteien Berufung ein.
Das Berufungsgericht hat den Antragsteller unter Zurückweisung seiner Berufung sowie der weitergehenden Berufung der Antragsgegnerin verurteilt, einen Zugewinnausgleich von 86.100 DM nebst Zinsen zu zahlen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision des Antragstellers, mit der er seine Verurteilung bekämpft, soweit sie 7.013 DM nebst Zinsen übersteigt.
I.
Aufgrund der Säumnis der Revisionsbeklagten ist durch Versäumnisurteil zu erkennen, obwohl die Entscheidung inhaltlich nicht auf einer Säumnisfolge beruht (BGHZ 37, 79, 82).
II.
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1.
Zwischen den Parteien steht außer Streit, daß die Antragsgegnerin weder ein Anfangsvermögen noch ein Endvermögen hatte, und der Antragsteller -ohne Berücksichtigung der Abfindung -ebenfalls kein Anfangsvermögen, als Endvermögen hingegen eine Lebensversicherung mit einem Zeitwert zum Stichtag (9. Januar 1999) von 14.026 DM hatte. Die Verurteilung zum hälftigen Ausgleich dieses Betrages nimmt der Antragsteller hin.
2.
Das Berufungsgericht hat dem Endvermögen des Antragstellers auch die von dessen Arbeitgeber gemäß Vereinbarung vom 17./22. Dezember 1997 gezahlte Abfindung hinzugerechnet, und zwarin Höhe von 25.947 DM, die von der am 31. Dezember 1998 gezahlten ersten Rate von 36.000 DM (brutto) am Stichtag noch auf dem Konto des Antragstellers vorhanden waren, sowie in Höhe weiterer 171.000 DM netto (224.400 DM brutto), deren Fälligkeit zwar durch gesonderte Vereinbarung des Antragstellers mit seinem Arbeitgeber auf den 31. Januar 1999 -also nach dem Stichtag hinausgeschoben worden war, die das Berufungsgericht aber als Anspruch auf eine künftige, nicht von einer Gegenleistung abhängige und daher ebenfalls zum Endvermögen zählende Leistung bewertet hat.
Somit hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung ein Endvermögen von 25.947 DM + 171.000 DM + 14.026 DM (Lebensversicherung) = 210.973 DM zugrunde gelegt.
Zugleich hat das Berufungsgericht es abgelehnt, die Abfindung in Bezug zur Dauer der Betriebszugehörigkeit des Antragstellers zu setzen und den Anteil, der dann rechnerisch auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit vor der Eheschließung entfallen würde, als Anfangsvermögen des Antragstellers anzusehen.
Gleichwohl hat das Berufungsgericht den Antragsteller nicht verurteilt, den gesamten Zugewinn von 210.973 DM auszugleichen, sondern den Zugewinnausgleichsanspruch der Antragsgegnerin gemäß § 1381 BGB auf die Hälfte von 172.200 DM = 86.100 DM begrenzt, um ein nach seiner Auffassung grob unbilliges Ergebnis zu vermeiden. Insoweit hat es darauf abgestellt, daß der Antragsteller in der Zeit vom Stichtag bis zur zweitinstanzlichen Entscheidung (Februar 1999 bis Juni 2001) unstreitig monatlich 1.670 DM Unterhalt an die Antragsgegnerin gezahlt hat. Davon seien nur monatlich 333 DM aus dem vom Antragsteller bezogenen Arbeitslosengeld zu decken gewesen, so daß er insgesamt 29 x (1.670 DM - 333 DM) = 38.773 DM aus dem Abfindungsbetrag gezahlt habe. Um diesen Betrag hat das Berufungsgericht den auszugleichenden Zugewinn des Antragstellers mit der Begründung gekürzt, dies sei erforderlich, aber auch ausreichend, um eine grob unbillige Doppelbelastung zu vermeiden.
III.
Dies hält den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.
1. Es bedarf letztlich keiner Entscheidung, ob Abfindungen, die einem Arbeitnehmer vor dem Stichtag gewährt worden sind, im Zugewinn stets und in vollem Umfang ausgleichspflichtig sind, und zwar unabhängig von der Art der Ansprüche, die dadurch abgegolten werden sollen (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1997 -IX ZR 37/97 -FamRZ 1998, 362). Insoweit kann auch dahinstehen, ob es -mit dem Berufungsgericht -als gerechtfertigt anzusehen ist, den gegebenenfalls auszugleichenden Zugewinn gemäß § 1381 BGB um den Teilbetrag der Abfindung zu kürzen, den der Ausgleichspflichtige bis zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Zugewinnausgleich dazu verwandt hat, Unterhalt an den Ausgleichsberechtigten zu zahlen. Denn durch die vom Berufungsgericht vorgenommene Kürzung ist der Antragsteller und Revisionskläger nicht beschwert.
2. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der Antragsteller aufgrund einer in der Trennungszeit getroffenen Vereinbarung der Parteien monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 1.670 DM (davon 370 DM durch Übernahme der Leasingraten für den PKW der Antragsgegnerin) zahlte, nach Einstellung dieser Zahlungen zum Jahresende 1998 durch einstweilige Anordnung verpflichtet wurde, diese Zahlungen ab 1. Februar 1999 wieder aufzunehmen, und seitdem monatlichen Unterhalt von 1.670 DM an die Antragsgegnerin zahlt.
Dies läßt den bereits in erster Instanz vom Familiengericht gezogenen Schluß zu, daß die Parteien mit ihrer Unterhaltsvereinbarung, zumindest aber mit der nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Antragstellers
(30. November 1998) stillschweigend getroffenen Vereinbarung, sie unverändert beizubehalten bzw. wieder in Kraft zu setzen, den an die Stelle laufenden Arbeitseinkommens getretenen Abfindungsbetrag einvernehmlich als unterhaltsrelevant angesehen haben. Denn es lag -wie auch die fiktive Unterhaltsberechnung des Berufungsgerichts auf der Grundlage des ab Februar 1999 vom Antragsgegner bezogenen Arbeitslosengeldes zeigt -auf der Hand, daß eine Unterhaltsverpflichtung in dieser Höhe für die Zukunft nur in Betracht kam, wenn die Abfindung in die Unterhaltsregelung einbezogen wurde.
Mit einer solchen Vereinbarung können die Parteien im Rahmen der Privatautonomie (§ 1408 Abs. 1 BGB) eine Abfindung durch Ehevertrag dem güterrechtlichen Ausgleich entziehen und statt dessen ihren unterhaltsrechtlichen Ausgleich vereinbaren. Die hier getroffene Vereinbarung entspricht zwar nicht der erforderlichen Form eines Ehevertrages. Gleichwohl steht sie dem von der Antragsgegnerin begehrten Ausgleich der Abfindung im Wege des Zugewinnausgleichs nach Treu und Glauben entgegen, soweit die Antragsgegnerin sich damit in Widerspruch zu der früheren Vereinbarung setzt, aufgrund derer sie bereits erhebliche Zahlungen erhalten hat und an der sie ersichtlich auch nach Geltendmachung ihres Zugewinnausgleichsanspruchs festhält.
Eine solche zweifache Teilhabe an der Abfindung, nämlich sowohl unterhaltsrechtlich als auch güterrechtlich, widerspräche dem Grundsatz, daß ein güterrechtlicher Ausgleich nicht stattzufinden hat, soweit eine Vermögensposition bereits auf andere Weise, sei es unterhaltsrechtlich oder im Wege des Versorgungsausgleichs, ausgeglichen wird (vgl. Senatsurteil vom 11. Dezember 2002 -XII ZR 27/00 -FamRZ 2003, 432, 433 m.N.).
3. Der Senat ist nicht in der Lage, abschließend zu entscheiden. Das Berufungsgericht hat nämlich -aus seiner Sicht folgerichtig -keine Feststellungen dazu getroffen, welche Vorstellungen der Parteien im einzelnen der Unterhaltsvereinbarung zugrunde lagen. Insbesondere fehlen Feststellungen dazu, ob mit dem vereinbarten Unterhalt die gesamte Abfindung als ausgeglichen gelten sollte oder gegebenenfalls nur der noch zu berechnende Teil, der bei verzinslicher Anlage benötigt wird, um den Unterhalt der Antragsgegnerin und den eigenen Unterhalt des Antragstellers bis zu dessen Rentenbezug zu decken.
Der Rechtsstreit war daher im Umfang der Aufhebung der angefochtenen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es diese Feststellungen nachholen und den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag hierzu gewähren kann. Dabei wird das Berufungsgericht auch zu klären haben, ob der Antragsteller den vereinbarten Unterhalt auch über den 30. Juni 2001 hinaus unverändert weitergezahlt hat.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose