OLG Nürnberg, Urteil vom 29.04.2008 - 3 U 1240/07
Fundstelle openJur 2012, 91620
  • Rkr:
  • AmtlSa:
  • PM:
Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des LG Nürnberg-Fürth vom 11.Mai 2007, Az. 4 H KO 4480/04 wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der durch die Nebenintervention verursachten Kosten.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte oder die Nebenintervenientin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

4. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 250.000 Euro festgesetzt.

Gründe

A.

Die Klägerin gehört zu den größten und bekanntesten Unternehmen der Automobilindustrie. Sie benützt seit vielen Jahren das -Zeichen als Firmenlogo und verfügt insoweit über internationalen Markenschutz. Sie ist auch Inhaberin der deutschen Bildmarke mit der Nr. 1157264, die am 20.5.1989 angemeldet und am 10.4.1990 neben einer Vielzahl von anderen Waren auch für Spielzeug eingetragen worden ist. Die Klägerin vermarktet über ihren Accessoirebetrieb selbst Spielzeugmodelle ihrer großen Fahrzeuge. Außerdem lässt sie Modellautos, auf denen das -Zeichen angebracht ist, durch Drittfirmen herstellen und vertreiben. Als einen "beispielhaften" Lizenzvertrag für diese Art der Vermarktung hat die Klägerin in erster Instanz die Anlage K 17 vorgelegt.

Die Beklagte lässt Spielwaren herstellen und vertreibt diese. Im Januar 2004 wurde ein funkgesteuertes Modellauto der Beklagten über die Firma L angeboten und verkauft. Das streitgegenständliche Modell stellt ein verkleinertes Abbild eines Opel Astra V8 Coupé dar und trägt am Kühlergrill das -Zeichen. Dieses ist aus schwarzem Kunststoff geformt und erhebt sich aus dem darunter ebenfalls aus dem gleichen schwarzen Kunststoff gestalteten Kreis. Das Modellauto wird in einer durchsichtigen Verpackung vertrieben, die eine Gebrauchsbeilage zeigt. Auf der Vorderseite dieser Beilage befindet sich das Zeichen "c®". Die ebenfalls sichtbare Rückseite enthält eine Gebrauchsbeschreibung in deutscher und englischer Sprache und die Angabe "A® AG" und "A AG Dstraße ... N". Ebenso ist auf der Vorderseite des Funksteuerungsteiles für das Modellfahrzeug die Kennzeichnung "c®" angebracht und dessen Unterseite mit einem Aufkleber versehen, der neben anderen Hinweisen auch die Angabe "A ® AG, ... N" enthält. Wegen des genauen Aussehens wird auf Anlage K 8 sowie die Abbildungen in der von der Klägerin zu den Akten gereichten Verkehrsbefragung Bezug genommen.

Die Klägerin hält die Verwendung des -Zeichen auf dem Kühlergrill des von der Beklagten vertriebenen Spielzeugmodellautos für eine Verletzung ihres Markenrechtes. Die Klagemarke werde identisch für identische Waren, nämlich Spielzeug, benutzt. Dies geschehe als Marke im Sinne der Rechtsprechung des EuGH, weil der Verkehr davon ausgehe, dass der Hersteller des Modellfahrzeugs zumindest als Lizenznehmer der Markeninhaberin mit der Herstellung und dem Vertrieb der Produkte betraut worden sei.

Dem Rechtsstreit ist auf Seiten der Beklagten der Deutsche Spielwarenverband e.V. als Streithelfer beigetreten.

Im Laufe des Verfahrens hat das Erstgericht dem EuGH die Frage vorgelegt, ob mit Miniaturmodellen, mit denen Kraftfahrzeuge eines bekannten deutschen Herstellers nachgebildet werden, gegen das durch Artikel 5 Abs. 1 a der Richtlinie 89/104/E (2) geschützte Recht aus der auch für Spielzeug eingetragenen Marke verstoßen wird, weil auf dem Kühlergrill das entsprechende Logo abgebildet ist. Diese Frage hat der EuGH mit Urteil vom 25.1.2007, Az.: C-48/05 beantwortet. Wegen des genauen Wortlautes des Urteils wird auf GRUR 2007, 318 ff. – Adam Opel / AUTEC – Bezug genommen.

Die Klägerin hat sich nach Erlass dieses Urteils auf den Standpunkt gestellt, dass nach dem EuGH-Urteil nun zweifellos eine Benutzung ihrer für Spielzeug eingetragenen Marke durch die Beklagte vorliege.

Es sei üblich, dass fast alle namhaften Automobilhersteller Lizenzen für Modellautos, die ihre Markenzeichen tragen, vergeben. Davon gehe auch der von der Marke angesprochene Verkehr aus, nämlich dass der Hersteller des Modellfahrzeuges als Lizenznehmer der Markeninhaberin mit der Herstellung und dem Vertrieb der Produkte betraut sei. Eine vom Gericht entsprechend den Vorgaben des EuGH einzuholende Verkehrsbefragung werde dies bestätigen. Der Umstand, dass sich auf dem Spielzeugauto auch ein Kennzeichen des Spielzeugherstellers befinde, schließe nicht aus, dass der Verkehr eine Verbindung zwischen der Ware und dem Autohersteller annimmt. Damit werde die im EuGH-Urteil angesprochene Herkunftsfunktion für ihre für Spielzeug eingetragene Marke verletzt.

Auch habe die Beklagte selbst wegen einer Lizenz bei der Klägerin vorgesprochen. Überdies verletze die Beklagte ihre Markenrechte, soweit das -Zeichen für Kraftfahrzeuge eingetragen sei. Auf die Verletzung der für Kraftfahrzeuge eingetragenen Marke berufe sie sich hilfsweise.

Die Beklagte nutze die Bekanntheit dieser Marke unlauter aus. Zudem bestätige die Beklagte mit ihrem Verhalten die Wertschätzung der Marke der Klägerin, soweit diese für Kraftfahrzeuge eingetragen sei. Der ganz überwiegende Teil der Verbraucher sei der Meinung, dass Modellfahrzeughersteller zumindest in einer lizenzvertraglichen Verbindung zum Originalhersteller stünden. Sie nähmen deswegen auch an, dass der Originalhersteller die Qualität der Miniaturen überwache.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgelds bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr das sogenannte Opel-Blitz-Logo

auf Modellfahrzeugen anzubringen, mit dieser Kennzeichnung versehene Modellfahrzeuge anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, Modellfahrzeuge mit dieser Kennzeichnung einzuführen oder auszuführen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie Handlungen gemäß des Antrages 1 seit dem 8. Januar 2004 begangen hat, und zwar unter Angabe der Umsätze, die mit den streitgegenständlichen Modellfahrzeugen getätigt wurden sowie über den Umfang und die Art der getätigten Werbung, jeweils aufgegliedert nach Kalendervierteljahren, Werbeträgern bzw. Veröffentlichungsmedien und Bundesländern sowie über Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, die dieser aus den im Antrag 1 beschriebenen Handlungen seit dem 8. Januar 2004 entstanden sind und künftig noch entstehen werden.

4. Die Beklagte wird verurteilt, die in ihrem Besitz befindlichen Modellfahrzeuge, die mit dem Opel-Blitz-Logo wie unter Ziffer 1 abgebildet gekennzeichnet sind sowie entsprechende Kataloge und Broschüren zu vernichten

Die Beklagten und die Nebenintervenientin haben

Klageabweisung beantragt

und tragen zur Begründung vor:

Die angesprochenen Verkehrskreise verstünden das O-logo keineswegs als Herkunftshinweis. Vielmehr sähen sie darin nur ein weiteres Detail einer vorbildgetreuen Nachbildung. Die von der Klägerin behauptete Lizenzpraxis werde bestritten. Aus dem Sachvortrag der Klägerin ergebe sich in keiner Weise, dass diese behauptete Lizenzierungspraxis sich auf ihre für Spielzeug eingetragene Marke erstrecke; Anlage K 17 gebe dazu nichts her.

Soweit sich die Klägerin hilfsweise auf ihre für Kraftfahrzeuge eingetragene Marke berufe, liege auch insoweit keine Verletzung vor. Es gelte der Grundsatz der Nachahmungsfreiheit, der nur dann nicht zur Anwendung komme, wenn zusätzliche, die Unlauterkeit begründende Umstände hinzuträten.

Das Landgericht hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

Es sei selbst in der Lage ohne Zuhilfenahme eines Gutachtens das vom EuGH in seinem Urteil angesprochene deutsche Verbraucherverständnis zu beurteilen. Der Verkehr sei jahrelang gewöhnt gewesen, dass verschiedene Spielwarenhersteller Miniaturmodelle einschließlich der von den Kfz-Herstellern an den Originalstellen verwendeten Marken herstellten. So verstehe er deshalb im vorliegenden Fall das -Zeichen aufgrund einer Jahrzehnte langen Tradition auch nicht als Hinweis auf den Hersteller des Modellautos, sei es in Gestalt der Beklagten selbst oder eines Lizenznehmers der Beklagten. Erst als die Klägerin gemerkt habe, dass man auch mit der Herstellung von Modellautos Geld verdienen könne, habe sie sich ihre Marke 1990 auch für Spielzeug eintragen lassen. Selbst wenn das Merchandising – Geschäft der großen Kfz-Hersteller in den letzten Jahren zugenommen habe, habe dies beim Verbraucher nicht zu einer Änderung des Bewusstseins geführt. Schließlich werde bei allen anderen Merchandising-Produkten außer einem Modellauto das Logo nicht als Teil einer originalen Abbildung, sondern zum Ausschmücken oder eben zum Hinweis auf den Hersteller verwendet. Außerdem weise die Beklagte aufgrund ihrer Aufmachung deutlich auf ihre eigene Marke hin.

Soweit die Klägerin sich auf eine allgemeine Lizenzierungspraxis der großen Autohersteller berufe, so führe der angesprochene Verkehr diese auf andere Schutzrechte als die für Spielzeug eingetragene Marke zurück. Auch aus dem von der Klägerin selbst vorgelegten Musterlizenzvertrag (Anlage K 17) ergebe sich nicht, was eigentlich lizenziert sei. Der Vertrag weise als Lizenzgegenstand eine Wort-Bildmarke sowie die besondere Gestaltung des Lizenzgegenstandes einschließlich der Verpackung aus.

Auch ein Verstoß gegen § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG scheide aus. Es fehle an einer Rufausbeutung, bzw. Herabsetzung der Qualität der für Kfz eingetragenen Marke.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Ersturteil Bezug genommen. Dieses ist im WRP 2007, 840 ff sowie GRUR-RR 2007, 316 veröffentlicht.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt. Sie wiederholt und vertieft ihren Sachvortrag in erster Instanz:

Wenn das Erstgericht den von der Klägerin als beispielhaft vorgelegten Lizenzvertrag (Anlage K 17) als unerheblich bezeichne, so sei dies auf den einzelnen Lizenzvertrag bezogen durchaus richtig. Die Klägerin habe jedoch vorgetragen, dass alle Autohersteller mit zahlreichen Lizenznehmern auf der Basis solcher Verträge zusammenarbeiten und dies für die Verbraucher durch entsprechende Lizenzhinweise auf der ganz überwiegenden Mehrzahl der heute am Markt befindlichen Produkte ersichtlich ist. Der Verbraucher gehe nicht zuletzt deshalb von einer wirtschaftlichen Beziehung zumindest im Sinne einer Lizenz zwischen dem Markeninhaber in Gestalt des Automobilherstellers und dem Hersteller des Spielzeugautos aus.

Da das Erstgericht nicht die erforderliche Verkehrsbefragung durchgeführt habe, habe sie eine solche selbst in Auftrag gegeben. Durch die Befragung sollten 2 Fragen geklärt werden: Zum einen, ob die Verbraucher bei dem konkreten Spielzeugauto der Beklagten annähmen, dass dies von Opel oder einem mit Opel wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen. Zum anderen, ob die Verbraucher allgemein annähmen, dass zwischen dem Hersteller eines Spielzeugautos und dem Inhaber der Fahrzeugmarke (also dem Fahrzeughersteller) eine wirtschaftliche Verbindung besteht. Nach dem Ergebnis der Verkehrsbefragung seien 56,7 % der Befragten davon ausgegangen, dass das streitgegenständliche Spielzeugauto entweder von Opel selbst oder einem mit Opel als Lizenznehmer wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stamme. Bei den Käufern/Verwendern von Spielzeugautos seien dies sogar 71,1 %.. Bei der allgemein gestellten Frage habe es sich anhand der Antworten sogar herausgestellt, dass insgesamt 64 % der Gesamtbevölkerung und 73,6 % der Käufer/Verwender von Spielzeugautos davon ausgehen, dass diese entweder vom Originalfahrzeughersteller oder dessen Lizenznehmern stammen.

Wegen der weiteren Ausführungen wird auf die Darlegungen der Klägerin in der Berufungsinstanz und die von ihr zu den Akten überreichten Verkehrsbefragung Bezug genommen.

Die Klägerin hat beantragt,

unter Abänderung des Ersturteils ihren in erster Instanz gestellten Anträgen statt zu geben.

Die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen

und begründen dies wie folgt:

Das Erstgericht habe das im EuGH-Urteil angesprochene Verbraucherverständnis selbst feststellen können und auch zutreffend beurteilt. Der Durchschnittsverbraucher sei seit Jahrzehnten daran gewöhnt, dass Modellautos nicht einer Lizenz bedürften und Modellautos von einer Vielzahl von Produzenten hergestellt würden. Der Verbraucher nehme deshalb gerade nicht an, dass diese Vielzahl von Herstellern allein wegen des Opellogos als integralen Bestandteil des Modellautos nun einer Lizenzierung durch die Klägerin bedürften. Die Klägerin könne sich auch nicht durch den Hinweis auf irgendeine lizenzvertragliche Beziehung zwischen einem Spielwarenhersteller und der Klägerin berufen.

Die Ausführungen des Erstgerichts § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG seien ebenfalls zutreffend.

Wegen des gesamten Sachvortrags der Parteien und der Nebenintervenientin wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Bereits in erster Instanz hat die Klägerin vorgetragen, dass sie selbst nach Zustellung der Klage in eine GmbH umgewandelt worden sei und die Klagemarken zwischenzeitlich auf die O E GmbH übertragen worden seien. Sie bleibe trotz Übertragung der Marken nach den §§ 82 Abs. 1 S. 1 MarkenG, 265 Abs. 2 S. 1 ZPO entsprechend aktivlegitimiert. Zudem sei sie als Lizenznehmerin der O E GmbH auch nach Übergang der Markenrechte weiterhin berechtigt, im eigenen Namen Rechte aus der klagegegenständlichen Marke gegen Markenverletzer geltend zu machen. Diesen Sachvortrag haben die Beklagte und die Nebenintervenientin nicht bestritten.

B.

Die zulässige Berufung ist unbegründet:

Die Klägerin hat in ihrem Schriftsatz vom 27.8.2004, Seite 4 = Bl. 45 d.A. klar gestellt, dass sie allein markenrechtliche Ansprüche geltend machen will. Die Klägerin kann jedoch weder aus der für Spielzeug noch aus der für Kraftfahrzeuge eingetragenen Bildmarke in Form des -Zeichens Ansprüche nach § 14 Abs. 2 Nr. 1, bzw. hilfsweise nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG Ansprüche herleiten.

I.

1. Die Umwandlung der Klägerin in eine GmbH ist prozessual und materiellrechtlich für dieses Verfahren ohne Bedeutung.

2. Auch die Übertragung der Marke beeinflusst weder die prozessuale Stellung der Klägerin noch macht sie irgendeine Umstellung der Klageanträge erforderlich. Dies folgt zum einem aus § 82 MarkenG, § 265 ZPO, zum anderen ist nach dem von der Beklagten nicht bestrittenen Sachvortrag durch die Erwerberin der streitgegenständlichen Marke wieder eine Lizenzierung der Klägerin erfolgt. Im Übrigen wird insoweit auf die Ausführungen unter II.1. im Urteil des BGH vom 20.01.2005, Az.: I ZR 34/02 – Staubsaugerfiltertüten – Bezug genommen.

II. Ansprüche nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

1. Durch das Urteil des EuGH ist vorgeklärt, dass die Beklagte dann, wenn sie das -Zeichen auf einem Modellfahrzeug anbringt, die für Spielzeug eingetragene Marke der Klägerin benützt.

2. Als – vom Klägervertreter zutreffend als "ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal" bezeichnetes – zusätzliches Merkmal verlangt der EuGH jedoch, dass mit dieser Benützung die Herkunftsfunktion der Marke verletzt ist. In Übereinstimmung mit dem Erstgericht ist dies jedoch abzulehnen.

Wenn ein Spielzeugauto in Form des maßstabgetreuen Abbildes eines real existierenden Vorbildfahrzeuges einschließlich der auf dem Fahrzeug an vorbildgetreuer Stelle angebrachten Marke hergestellt wird, ist damit nicht die Funktion dieser Marke als Herstellerhinweis verletzt. Denn zur Abbildung der Wirklichkeit gehört bei einem Modellauto auch die Marke, die das Auto an der entsprechenden Stelle trägt. Wenn die Beklagte das -Zeichen auf dem Kühlergrill anbringt, dann wird der Verbraucher dies als detailgetreue Nachbildung des großen Fahrzeuges verstehen und – wenn überhaupt – mit einer Marke für Kraftfahrzeuge, aber nicht für Spielzeugautos in Verbindung bringen. Insoweit haben die Ausführungen des OLG München vom 19.12.1996 im Verfahren 29 U 4400/92, dort II a-d (OLGR München 1997, 138 f) immer noch Gültigkeit. Dort ging es um die Verwendung einer für Spielzeug eingetragenen Marke "BMW" auf Modellautos.

Der Verbraucher versteht dieses Zeichen, welches an der originalgetreuen Stelle angebracht ist, nur als Abbildungsdetail der Wirklichkeit. Denn dem nach dem Urteil des EuGH hier relevanten nationalen, d.h. dem deutschen Verbraucher begegnen im Straßenverkehr Kraftfahrzeuge, die annähernd zu 100 % mit den Marken ihrer Hersteller in Form von Sternen, Ringen, Pferden oder Jaguaren usw. im Kühler- oder Kofferraumbereich geschmückt sind. Im Gegensatz zu vielen anderen Waren tritt dem Verbraucher die Ware "Kraftfahrzeuge" stets als mit einer Marke versehen entgegen.

Der Generalanwalt hat bereits in seinem Schlussantrag darauf hingewiesen, dass ein nicht unerheblicher Teil von Spielzeug in der möglichst detailgetreuen Nachbildung der Erwachsenenwelt, insbesondere in der Nachbildung von Fortbewegungsmitteln wie Autos, Schiffen und Eisenbahnen besteht (siehe Nr. 37 ff im Schlussantrag). Der Senat schließt sich diesen Ausführungen an. Wenn aber diese Erwachsenenwelt entsprechend den Erwartungen an Spielzeug abgebildet werden soll, dann muss die Ware "Modellauto" zur Vervollständigung der Abbildung auch mit dem Markenzeichen des jeweiligen großen Vorbildes an der originalgetreuen Stelle versehen werden. Insoweit unterscheidet sich die Ware "Modellauto" grundlegend von den sonstigen, aus der Anlage K 13 ersichtlichen Artikeln der "opel collection". Die dort abgebildeten Waren wie Manschettenknöpfe, Reversnadel, Fleecedecke, Businesshemd und Schlüsselring etc sind auch ohne das -Zeichen Manschettenknöpfe, Reversnadeln, Fleecedecken, Businesshemden usw., während ein Modellauto ohne das Zeichen des jeweiligen Produzenten den Charakter eines Modellautos verlieren würde, sondern irgendein Spielzeugauto und gerade kein Modellauto wäre.

Bestätigt wird diese Ansicht des Senats, nämlich dass der Referenzverbraucher im -Zeichen keinen Hinweis auf die Herkunft sieht, durch die von der Klägerin selbst durchgeführte Verkehrsbefragung, welche der Senat als privilegierten, im Wege der freien Beweiswürdigung verwertbaren Parteivortrag der Klägerin betrachtet (Zöller, ZPO, 26. Aufl., Rdnr. 6 c zu § 402 ZPO). Dort wurde folgende Frage 2 gestellt:

"Was denken Sie, wer der Hersteller dieses Spielzeug-/oder Modellautos ist?"

Geantwortet wurde wie folgt:

13 % aller Befragten und 11 % der Befragten des engeren Verkehrskreises waren der Auffassung, dass das gezeigte Spielzeugauto von "Opel/General Motors" hergestellt wird. 38 % aller Befragten und 48 % der Befragten des engeren Verkehrskreises nannten "A/C" als Hersteller: 41 % (alle Befragten) bzw. 32 % (engerer Verkehrskreis) konnten nichts dazu sagen. Aus der Beantwortung dieser Frage folgt, dass nur 13 % aller Befragten und 11 % des engeren Verkehrskreises in dem -Zeichen einen Anknüpfungspunkt für die Identifizierung des Herstellers sahen, da sonst mehr Personen auf die Fa Opel, bzw. General Motors hätten kommen müssen. Auch dies bestätigt, dass das -Zeichen im konkreten Fall von einer für das Verbraucherverständnis relevanten Anzahl nicht als herkunftshinweisend verstanden wird.

3. a) Auch der wiederholte Vorhalt der Klägerin, die Beklagte habe doch selbst wegen einer Lizenz nachgefragt, steht diesem Ergebnis nicht entgegen.

Die Beklagte hat sich insoweit im Schriftsatz vom 18.2.2008 nochmals geäußert und ihre Ausführungen aus erster Instanz wiederholt. Für ihre von der Beklagten bestrittene Behauptung, die Beklagte habe gerade wegen einer Lizenzierung des für Spielzeug eingetragenen Opellogos nachgefragt, hat die Klägerin keinen Beweis angeboten. Aus den von ihr vorgelegten Schreiben, Anlagen K 3 bis K 6 geht jedenfalls nicht zweifelsfrei hervor, dass Gegenstand der Verhandlungen das hier streitgegenständliche Schutzrecht, nämlich eine für Spielzeug eingetragene Marke war. So ist im Schriftsatz vom 4.7.2003 nur ganz allgemein von "Warenzeichen" die Rede. Im Schriftsatz vom 11.7.2003 werden "Schutzrechte" ohne irgendwelche Erläuterungen angesprochen, während die Beklagte im Schreiben vom 29.8.2003 ganz konkret Geschmacksmusterrechte zur Sprache bringt. Die Klägerin kann unter diesen Umständen nicht behaupten, die Beklagte selbst sei von der potentiellen Verletzung der streitgegenständlichen Marke ausgegangen und habe deshalb um eine Lizenz nachgesucht.

b) Im Übrigen ist der Klägerin den Nachweis, sie vergebe Lizenzen, die sich auf die für Spielzeug eingetragene Marke bezögen, bisher schuldig geblieben.

Bereits im Ersturteil ist dies unter Hinweis, dass die Klägerin meist nur ganz allgemein von "Lizenzierungen" spricht, ohne auf den Inhalt dieser Lizenzen näher einzugehen, in Zweifel gezogen worden. Eine Konkretisierung und einen Nachweis für die behauptete tatsächliche Lizenzierung des hier fraglichen, für Spielzeug eingetragenen -Zeichens wollte die Klägerin offensichtlich durch Vorlage der Anlage 17 vornehmen, da sie den damit vorgelegten Vertrag im Schriftsatz vom 15.03.2007, Seite 7 = Blatt 179 d.A. als "beispielhaft" für ihre eigene Lizenzierungspraxis bezeichnet. Aus diesem Vertrag ist zwar zu entnehmen, dass eine Lizenz an die D-Sc-GmbH erteilt wird, die gerichtsbekannt ein nicht unbedeutender Spielzeughersteller im Nürnberger Raum ist. So kann davon ausgegangen werden, dass diese Lizenz die Herstellung von Spielzeug betrifft. Lizenzgegenstand ist allerdings nicht das -Logo, sondern eine "Wort-Bildmarke". Im Übrigen ergibt sich aus diesem Lizenzvertrag, dass Gegenstand der Lizenz neben der soeben erwähnten Wort-Bildmarke eine ganz bestimmte Produktgestaltung mithilfe von Sponsorenlogos und Team- und Fahrernamen sein soll.

4. Allerdings ist der Klägerin zuzugestehen, dass es für eine Markenverletzung nicht entscheidend ist, ob für diese Marke bisher tatsächlich Lizenzen vergeben worden sind. Auch die unbenützte Marke ist innerhalb bestimmter Fristen, die hier keine Rolle spielen, durch das Markenrecht geschützt.

Die Klägerin kann sich insoweit auf die Entscheidung des EuGH stützen, die unabhängig von dem Nachweis der tatsächlichen eigenen Lizenzierungspraxis der Klägerin darauf abgestellt hat, ob beim Verbraucher aufgrund des auf dem Modellauto angebrachten -Zeichens die Vorstellung besteht, dass diese Ware "Modellauto" von einem mit der Klägerin wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammt. Diese Entscheidung des EuGH, die die von Ingerl-Rohnke kritisch beleuchtete Reihe von Auslegungsversuchen des im deutschen Recht gebräuchlichen Begriffs der "markenmäßigen Benutzung" fortsetzt (Ingerl/Rohnke, Markenrecht, 2.Auflage 2003, Rnr. 72 ff zu § 14 MarkenG), und die in der Literatur durchaus Kritik hervorgerufen hat (s. z.B. A.Kur "Confusion over Use", GRUR Int 2008, 1ff), bindet den Senat bei der Frage, was noch als eine ein Markenrecht verletzende Benutzung anzusehen ist.

5. Der Begriff "wirtschaftlich verbundenes Unternehmen" ist aufgrund der Rz. 9 im Urteil des EuGH so zu verstehen, dass damit Lizenznehmer gemeint sind. Als Lizenznehmer sieht der Verbraucher einen Hersteller an, der für die Produktion oder den Vertrieb seiner Waren eine Erlaubnis von einem Dritten benötigt. Allerdings ist bei der genauen Klärung der Vorstellung des Verbrauchers nicht aus den Augen zu verlieren, dass die Entscheidung des EuGH zu § 14 Abs.2 Nr. 1 MarkenG, d.h. im Bereich des Markenrechts ergangen ist. Zu klären ist damit nicht nur die Frage des "ob", sondern auch des "warum" einer Lizenzierung, nämlich ob sich die Lizenzierung nach Ansicht des Verbrauchers überhaupt auf einen durch die konkrete Markeneintragung geschützten Gegenstand = Ware bezieht. So wird im Tenor des EuGH-Urteils und auch in den Gründen deutlich nach der durch die Markeneintragung geschützten Ware differenziert.

a) Zu beantworten ist nun als erstes die Frage, ob der Verbraucher überhaupt davon ausgeht, dass der Produzent eines Modellautos, d.h. eines speziellen Spielzeugautos, für das charakteristisch die originalgetreue Abbildung seines großen Vorbildes in seiner speziellen Ausprägung samt charakteristischen Formgebung inklusive der entsprechenden Marke an originalgetreuer Stelle ist, für die Herstellung eine Erlaubnis des Herstellers des Vorbildes benötigt.

Mit dem Argument des Erstgerichts, nämlich dass der Verkehr seit Jahrzehnten daran gewöhnt sei, dass eine Vielzahl unterschiedlicher Hersteller von Modellautos existiere, lässt sich diese Frage nicht verneinen. Denn auch diese Existenz als solche verhindert nicht die Vorstellung, dass dann eben alle eine Erlaubnis benötigen. Gegen das Argument des Erstgerichts spricht auch die von der Klägerin durch zahlreiche Fotokopien belegte und dem Senat aus eigener Anschauung bekannte und inzwischen sogar als üblich zu bezeichnende Gewohnheit, entweder auf den Spielzeugautos selbst oder auf der Verpackung einen Lizenzvermerk anzubringen. So wird verschiedentlich darauf hingewiesen, dass die Marken "BMW", "Opel", "Mercedes" usw. "registered trademarks" sind und "unter Lizenz" benützt werden. Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass solche Lizenzvermerke geeignet sind, beim Verbraucher die Vorstellung hervorzurufen, der Produzent des Modellautos benötige dann eine Erlaubnis vom jeweiligen Fahrzeughersteller.

b) Allerdings knüpft diese Vorstellung nicht an die hier nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG geschützte Ware "Spielzeugauto" an, sondern an die Ware "Kraftfahrzeug". Denn versetzt man sich in die Rolle des Verbrauchers, dann sieht dieser ein Modellauto, welches das originalgetreue Abbild eines real existierenden Vorbildes ist. Beim Verbraucher kann so die Vorstellung entstehen, man "dürfe doch etwas nicht einfach nachmachen", was ein anderer – wenn auch als Vorbild – "erfunden" oder "gestaltet" hat. Auslösend für diese Vorstellung des Verbrauchers ist das "Nachmachen eines großen Vorbildes". Bestätigt wird diese Auffassung des Senats im Übrigen durch den Ablauf der von der Klägerin vorgelegten Verkehrsbefragung: Auch dort ist durch die Fragestellung 4 erst der Bezug der in den Antworten auf die Fragen 5 und 6 geäußerten Lizenzvorstellungen zum Hersteller des Originalfahrzeuges hergestellt.

(Frage 4 lautete wie folgt:

"Man denkt ja nicht immer gleich an alles. Wir haben hier eine Reihe von Herstellern aufgeführt. Was denken Sie, welcher davon ist der Hersteller des Originalfahrzeugs, das als Vorbild für dieses Spielzeugauto dient?" )

Erst nachdem ihnen diese Frage gestellt worden war, gelangten relevante Teile der Verbraucher zu der Auffassung, dass Hersteller des Spielzeugautos Lizenznehmer der Klägerin sein müssten.

Anknüpfungspunkt der Vorstellung des Verbrauchers ist so unverkennbar das reale Kraftfahrzeug in seiner Gesamtheit inklusive der es als bestimmten Typ identifizierenden Marke, nicht aber die Marke für sich allein. Allein diese Gesamtheit, nicht aber die isolierte Marke dient als Vorbild für denjenigen, der dann das Modellauto herstellt. Erst die Nachahmung des gesamten Erscheinungsbildes, bei dem die Marke des real existierenden Kraftfahrzeugs nur ein Detail ist, ruft beim Verbraucher das Gefühl hervor, das "könne nicht ohne Erlaubnis gehen". Damit verlässt allerdings die Vorstellung des Verbrauchers über das "Warum" der Erlaubnis den Schutzbereich des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Denn geschützt wird – und daran ändert auch die Entscheidung des EuGH nichts – die Funktion einer Marke als Herkunftshinweis für Waren, die mit denen eines anderen Herstellers identisch sind. Diese Funktion soll davor schützen, dass bei identischen Waren eine Verwirrung bezüglich der Zuordnung zu einem Hersteller, der nicht einmal namentlich bekannt sein muss, eintreten soll. Vor einer selbst in allen Details stimmigen Übernahme, d.h. einer identischen Nachahmung einer Ware als solchen schützt § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG jedoch nicht. Ausnahmsweise wäre dies nur dann der Fall, wenn die Ware zugleich die Marke verkörpern würde, was allein bei der – nach wie vor stark umstrittenen – Formmarke der Fall wäre, die hier jedoch nicht vorliegt. Die Vorstellung des Verbrauchers bezieht sich so auf den Gegenstand von Schutzrechten außerhalb des Markenrechts, nämlich die bereits im Ersturteil, wenn auch im anderen Zusammenhang angesprochenen Schutzrechte aus dem Bereich des Patent-, Gebrauchs- und Geschmacksmuster- oder Urheberrechts.

Insofern unterscheidet sich der Eindruck, den das Zeichen bei den im Rahmen der der o collection vertriebenen sonstigen Waren hervorruft. Denn wenn der Verbraucher auf einer Krawattennadel, Manschettenknöpfen oder einem Hemd das -Zeichen sieht, wird er als Anknüpfungspunkt für eine mögliche Lizenzierung eher geneigt sein, nicht wegen eines "Nachmachens" des Kraftfahrzeugs, sondern wegen der Verwendung der ihm bekannten, Opel zuzurechnenden Marke für eine andere Ware als die Ware "Kraftfahrzeug" auf eine Lizenz zu schließen.

Nochmals ist in diesem Zusammenhang auf den Tenor des Urteils des EuGH hinzuweisen, aus dem ein deutlicher Unterschied zwischen der für Spielzeug eingetragenen und der für Kraftfahrzeug eingetragenen Marke erkennbar ist.

6. Auch die von der Klägerin inzwischen selbst veranlasste Verkehrsbefragung rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Vielmehr bestätigt diese, wie vom Senat dargelegt, bei genauer Betrachtung sogar das vom Senat festgestellte Verbraucherverständnis.

Auf § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG kann die Klägerin keine Ansprüche stützen.

III. Ansprüche nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG:

Die oben unter II. 5. aufgezeigte Vorstellung des Verbrauchers, nämlich dass der Hersteller des Kraftfahrzeuges in dieser Eigenschaft zustimmen müsse, unterfällt auch nicht dem Schutzbereich des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. Als tatbestandlich relevantes Schutzrecht beruft sich die Klägerin hier – hilfsweise – auf das auch für die Ware "Kraftfahrzeuge" eingetragene -Zeichen, d.h. auf ein Zeichen, welches Waren schützt, die mit der von der Beklagten produzierten Ware "Spielzeugauto" nicht identisch sind.

Auch dies kann der Berufung der Klägerin nicht zum Erfolg verhelfen.

Der EuGH hat in seiner Entscheidung die Problematik von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG unter den Rdnr. 34 ff angesprochen, sie jedoch in den Bereich der Beweiswürdigung durch das nationale Gericht verwiesen.

Zwar ist auch hier wieder – wie bereits bei der Prüfung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG von einer Benutzung einer Marke auszugehen, weil "das mit der in Rede stehenden – Marke identische Zeichen im geschäftlichen Verkehr benutzt wird, da die Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt" (so EuGH a.a.O). Jedoch begründet dies allein noch nicht einen Verstoß gegen § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, erforderlich ist vielmehr, dass diese Benutzung dazu führt, dass die Unterscheidungskraft oder Wertschätzung der Marke als für Kfz eingetragene Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterere Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt wird.

1. Eine Rufbeeinträchtigung eines Kraftfahrzeuges einer bestimmten Marke durch die – von der Beklagten ohnehin bestrittene – schlechte Qualität eines Modellautos ist jedoch abzulehnen.

Der Senat, der sich auch insoweit zum Kreis der Referenzverbraucher zählen kann, vermag eine solche Tendenz nicht einmal ansatzweise zu erkennen. Wirklich maßgeblich wird der Ruf von Kraftfahrzeugen durch regelmäßige Tests und Erfahrungsberichte, bzw. eigene praktische Erfahrungen des Verbrauchers mit der Qualität des Fahrzeugs geprägt, aber nicht durch die Qualität eines Modellautos.

Im Übrigen liegen insoweit keinerlei konkret verwertbare Hinweise von Seiten der Klägerin vor, vielmehr steht dieser negative Imagetransfer als einfache Behauptung im Raume.

2. Soweit die Klägerin ihre Ansprüche auf eine Ausbeutung des Rufs ihrer für Kraftfahrzeuge eingetragenen Marke stützen will, ist darauf hinzuweisen, dass es seit Jahrzehnten üblich ist, Spielzeugmodelle von Kraftfahrzeugen herzustellen, die es in der Wirklichkeit gibt. Zwangsläufig lehnt sich die Beklagte damit durch die Gestaltung ihres Spielzeugmodells (auch) an den Ruf der Klägerin an. Dies allein genügt nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG noch nicht. Hinzukommen muss vielmehr noch ein Ausnutzen in "unlauterer Weise". Von einer solchen kann aber nur dann gesprochen werden, wenn die Beklagte über die bloße wirklichkeitsgetreue Abbildung hinaus in anderer Weise versucht hätte, den Ruf, den das Kraftfahrzeug der Klägerin genießt, werblich zu nutzen, etwa durch die deutliche Herausstellung dieses Rufs oder auch nur des Originalwagens der Klägerin in ihrer Werbung oder durch die Herstellung anderer, zusätzlicher Bezüge zwischen ihrem Erzeugnis und dem der Klägerin. Solange dies jedoch unterbleibt, die Beklagte vielmehr deutlich wie vom Erstgericht herausgearbeitet ihre eigenen Marken verwendet und sich jeglicher Zusammenhang allein aus der spielzeughaft verkleinerten Nachbildung des Originals gleichermaßen zwangsläufig wie beiläufig ergibt, fehlt es an dem von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG zusätzlich geforderten Merkmal der "unlauteren Ausnutzung" (siehe auch OLG Köln, GRUR-RR 2005, 339ff "Kleiner Feigling II" und BGH GRUR 2004, 779 "Zwilling/Zwei Brüder").

IV.

Sowohl schriftsätzlich als auch im Haupttermin die Klägerin umfangreich auf die bedenklichen wirtschaftlichen Folgen hinweisen lassen, falls das erstinstanzliche Urteil bestätigt wird und die Klägerin nicht die Herstellung von Modellen ihrer großen Fahrzeuge unterbinden könne. Auch wenn dies nicht unbedingt entscheidungserheblich ist, soll auf dieses Argument der Vollständigkeit halber eingegangen werden.

Der Senat beschränkt sich hier darauf, in diesem Zusammenhang auf die ausgewogene und der Klägerin als Verfahrensbeteiligten bekannten Analyse der Europäischen Kommission in ihrer Stellungnahme vom 25.5.2005, Rdnr. 34 - 36 hinzuweisen. Dort wird klar herausgearbeitet, dass die wirtschaftlichen Interessen des Markeninhabers nicht beeinträchtigt werden, wenn "das Spielzeugauto tatsächlich bloß eine verkleinerte Kopie eines wirklichen Autos ist, und die Reproduktion der Marke bloß der Perfektionierung der Reproduktion dient" (s. Rz. 36 a.a.O.). Auch in der Besprechung der EuGH-Entscheidung durch A.Kur (a.a.O. dort Seite 7) sowie im Schlussantrag des Generalanwalts (dort Rz. 41) werden die Folgen der vom Erstgericht getroffenen Entscheidung sogar als durchaus wünschenswert angesehen.

V.

1. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 101 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

2. Die Revision wird wegen der grundsätzlichen Bedeutung zugelassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).