Fundstelle openJur 2011, 28550
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Verfahrensgang
  • vorher: Az. 5 (2) Ga 74/03
Arbeitsrecht

1. Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber kann durch ein im Arbeitsvertrag vereinbartes Recht des Arbeitgebers zur Freistellung des Arbeitnehmers für den Fall der Kündigung ausgeschlossen werden, wenn die Ausübung des Freistellungsrechtes des Arbeitgebers billigem Ermessen im Sinne des § 315 Abs. 3 BGB entspricht.

2. Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer aufgrund einer solchen Klausel frei und streiten die Arbeitsvertragsparteien in einem Kündigungsschutzverfahren über die Wirksamkeit der Kündigung, kann der Arbeitnehmer seine tatsächliche Beschäftigung im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzen, wenn entweder die Kündigung gerichtlich für unwirksam erklärt worden oder sie offensichtlich unwirksam ist oder die Freistellung billigem Ermessen widerspricht.

Tenor

Verbunden mit

Berichtigungsbeschluss

06.04.2004 (siehe Anlage)

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 14. Januar 2004 - 5 (2) Ga 74/03 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen

Tatbestand

Der Kläger begehrt im Wege der einstweiligen Verfügung seine tatsächliche Weiterbeschäftigung bei der Beklagten.

Der am 14. November 1955 geborene Kläger ist verheiratet und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Er ist bei der Beklagten seit dem 1. März 1988 beschäftigt. Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist der Anstellungsvertrag vom 4. Februar 1998, wonach der Kläger seit dem 1. Januar 1998 als Hauptniederlassungsleiter für die Hauptniederlassung W7xx tätig ist. § 9 Arbeitsvertrag lautet auszugsweise wie folgt:

...

9.2 Die Kündigungsfrist beträgt beiderseits 12 Monate zum Quartalsende

9.3 Die Kündigung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schrftform

9.4 EH ist berechtigt, Herrn A2xxxx nach Kündigung des Vertragsverhältnisses bei Weitergewährung seiner Bezüge zu beurlauben. Herr A2xxxx bleibt auch dann bis zum Abschluss der Kündigungsfrist Angestellter der E2. Sofern Herr A2xxxx während einer derartigen Beurlaubung bereits eine anderweitige Tätigkeit aufnehmen möchte, kann dies nur mit Genehmigung der Geschäftsleitung geschehen. In einem solchen Fall werden die Einkünfte des Herrn A2xxxx, auf die innerhalb der Kündigungsfrist wegen anderweitiger Tätigkeit Anspruch entsteht, voll auf die von EH weiterzuzahlenden Bezüge angerechnet.

...

Der Bruttomonatsverdienst des Klägers beträgt derzeit 8.947,60 €, dem Kläger ist ein Jahresgehalt von 15 Bruttomonatsentgelten garantiert. In seiner Funktion leitet er gemeinsam mit dem technischen Mitarbeiter W3xxxxxx und dem kaufmännischen Mitarbeiter R2xx die Sparte Ingenieur- und Hochbau H2xxx. Der Kläger ist verantwortlicher Leiter des Zentralbereiches Ingenieurbau M2xxx/S2x; ihm unterstehen die drei Niederlassungen Kraftwerksbau, K4xx und Industriebau H2xxx sowie die Geschäftsstelle S3xxxxxxx. Dem Kläger wurde Prokura erteilt.

Im Betrieb der Beklagten, die mehr als 5 Mitarbeiter ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt, ist sowohl ein Betriebsrat als auch ein Sprecherausschuss gewählt. Vorsitzender des Sprecherausschusses ist der Zeuge W4xxxx.

Im Jahre 2002 betrieb die Firma R3x R4xxx-B3xxx eine Ausschreibung für ein Kraftwerk mit zwei Kühltürmen. Im Jahre 2003 unterbreitete die Beklagte dieser Firma mehrere Angebote, die vom Kläger verantwortlich erarbeitet wurden. Im August 2003 entschied sich die Firma R3x R4xxx-B3xxx, den Bau des Kraftwerks statt an eine Baufirma im Kraftwerksbereich wie die Beklagte an ein Generalunternehmen zu vergeben. Dafür kamen drei andere Firmen in die engere Wahl, darunter die Firma G3x. Im September 2003 unterbreitete die Beklagte der Firma G3x ein vom Kläger verantwortlich erarbeitetes Angebot für den Bau von zwei Kühltürmen über 34,2 Mio. €. Am 28. Oktober 2003 wurde dem Kläger von Dr. H3xxxxxxxx, dem verantwortlichen Geschäftsführer der Firma G3x, mitgeteilt, dass dieser am Folgetag Verhandlungen mit dem Auftraggeber führen werde. Der Kläger war auf dem Weg nach W5xxxxxxx zu einer Quartalsbesprechung, die bis einschließlich 29. Oktober 2003 andauern sollte. Am 29. Oktober 2003 erhielt er dort gegen 10.00 Uhr von Dr. H3xxxxxxxx die Mitteilung, dass der Firma G3x ein erheblich günstigeres Angebot für die beiden Kühltürme vorliege als dasjenige, welches die Beklagte unterbreitet habe. Er benötige unverzüglich die Angabe eines reduzierten Preises. Gegen M3xxxx teilte der Kläger der Firma G3x telefonisch ein neues Angebot über 32,99 Mio. € mit. Die Firma G3x vergab den Auftrag an die Firma W6xxxx & T1xxxxx AG aus D2xxxxxx, die bisher noch nicht im Bereich Kraftwerksbau tätig gewesen war. Deren Hauptaktionär ist die weltweit im Kühl- und Kraftwerksbau tätige Firma V1xxx C2xxxxxxxxxx S5. Sowohl ein Vorstandsmitglied als auch mehrere leitende Mitarbeiter der Firma W6xxxx & T1xxxxx AG waren früher bei der Beklagten beschäftigt.

Am 5. November 2003 erhielt der Kläger das Kündigungsschreiben vom selben Tage, mit dem die Beklagte das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten Frist zum 31. Dezember 2004 kündigte. Gleichzeitig wurde der Kläger von der weiteren Erbringung der Arbeitsleistung unter Fortzahlung der arbeitsvertraglichen Vergütung freigestellt. Gegen diese Kündigung hat der Kläger am 18. November 2003 Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Herne (5 Ca 3887/03) erhoben; Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer ist in diesem Verfahren nach erfolgloser Durchführung des Gütetermins am 18. Dezember 2003 auf den 10. März 2004 bestimmt.

Der Kläger hat zur Begründung seines Antrages vom 19. Dezember 2003 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung die Ansicht vertreten, die Beklagte habe ihn tatsächlich weiterzubeschäftigen, da die ausgesprochene Kündigung offensichtlich unwirksam sei. Der Sprecherausschuss sei vor Ausspruch der Kündigung nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Darüber hinaus seien die ihm gegenüber erhobenen Kündigungsvorwürfe inhaltlich völlig unzutreffend. Vor Ausspruch einer Kündigung hätte es seitens der Beklagten einer Abmahnung bedurft. Die Durchsetzung des Beschäftigungsanspruches im Wege der einstweiligen Verfügung sei zur Abwendung eines nicht wieder gutzumachenden Schadens an seiner beruflichen Existenz erforderlich.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihn in seiner bisherigen Position als Prokurist für die Sparte Ingenieur- und Hochbau unter Aufhebung der am 5. November 2003 erfolgten Freistellung weiterhin bis zum Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens in erster Instanz zu den vertraglichen Konditionen zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, aufgrund § 9.4 Anstellungsvertrag zur Freistellung berechtigt zu sein. Die Kündigung sei rechtswirksam. Der Vorsitzende des Sprecherausschusses sei am 31. Oktober 2003 gegen 10.00 Uhr vom Geschäftsführer der Beklagten ausführlich zur Kündigung angehört worden. Der Kläger habe im Zusammenhang mit der Auftragsvergabe für die Kühltürme des Kraftwerks der Firma R3x R4xxx B3xxx seine arbeitsvertraglichen Pflichten schwerwiegend verletzt, wodurch der Beklagten nicht nur ein Auftrag von rund 30 Mio. € entgangen, sondern darüber hinaus ein bislang unbekannter Konkurrent in den Markt des Kraftwerksbaus eingedrungen sei. Einer vorherigen Abmahnung habe dies nicht mehr bedurft.

Durch sein am 14. Januar 2004 verkündetes Urteil hat das Arbeitsgericht den Antrag zurückgewiesen und dies damit begründet, der Kläger habe keinen Verfügungsgrund dargelegt. Ein solcher bestehe angesichts der begehrten Befriedigungs- oder Leistungsverfügung nur dann, wenn andere erfolgversprechende Maßnahmen nicht möglich seien, um einem bestehenden Notstand abzuhelfen oder einem zukünftigen Notstand vorzubeugen. Die vom Kläger hierzu angeführten Gründe seien nicht geeignet, einen solchen Notstand zu begründen.

Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger am 23. Januar 2004 zugestellt. Er hat am 16. Januar 2004 hiergegen Berufung eingelegt, sie gleichzeitig begründet und die Begründung mit Schriftsatz vom 24. Januar 2004 ergänzt.

Unter Wiederholung und Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen verweist er darauf, dass der Sprecherausschuss nicht ordnungsgemäß angehört worden sei, insbesondere die Einhaltung der Wochenfrist gemäß § 31 Abs. 2 SprAuG sei nicht dargelegt. Das Arbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass der Kläger den Vortrag der Beklagten zu den Kündigungsgründen bereits nach einer ersten Durchsicht in 15 Punkten schriftsätzlich widerlegt bzw. ergänzt habe. Ein Fehlverhalten seinerseits habe nicht vorgelegen. Seine Präsenz in H2xxx sei nach dem Telefonat mit Dr. H3xxxxxxxx nicht erforderlich gewesen. Die von der Firma G3x zuletzt geäußerte Zielvorstellung von 29,4 Mio. € sei für die Beklagte nicht darstellbar gewesen. Zudem habe er den Geschäftsführer bereit am 29. Oktober 2003 mittags hiervon informiert. Im Übrigen sei schwer vorstellbar, welche Nachteile über die bereits dargelegten hinaus vorliegen müssten, um einen Verfügungsgrund zu begründen. Die berufliche Reputation des Klägers und seine Einstellungschancen für vergleichbare Positionen würden durch die Freistellung beeinträchtigt, seine Aufstiegschancen und Zukunftsperspektiven bei der Beklagten gemindert. Angesichts der unstreitig geschaffenen organisatorischen Fakten durch die Beklagte sei zu befürchten, dass bei noch längerer Abwesenheit dem Kläger eine betriebs- oder personenbedingte Kündigung drohe.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 14. Januar 2004 – 5 (2) Ca 74/03 – aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihn in seiner bisherigen Position als Prokurist in der Sparte Ingenieur- und Hochbau unter Aufhebung der am 5. November 2003 erfolgten Freistellung weiterhin bis zum Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens in erster Instanz zu den vertraglichen Konditionen zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend, insbesondere führe die Freistellung nicht zu einer existentiellen Notlage des Klägers; er erleide lediglich allgemeine berufliche Nachteile. Der Sprecherausschuss sei ordnungsgemäß angehört, der Vorsitzende W4xxxx habe am 4. November 2003 den Personalleiter M4xxx auf Befragen erklärt, dass der Sprecherausschuss die Kündigung zur Kenntnis nehme. Der Kläger habe durch sein Verhalten den Verlust des Auftrages zu verantworten. Er habe spätestens am 28. Oktober 2003 mit dem Geschäftsführer Kontakt aufnehmen müssen, um mit ihm die weitere Vorgehensweise abzuklären. Einen Grenz- oder Kampfpreis habe der Kläger vorbereitend nicht ermittelt. Trotz der ihm bekannten Tatsache, dass die Vergabeverhandlungen stattfinden, sei er nicht in H2xxx präsent gewesen. Erst am Nachmittag des 29. Oktober 2003 habe der Kläger den Geschäftsführer informiert, dass ein Angebot unter 30 Mio. € vorliege. Bei der von diesem sofort veranlassten Überprüfung des Angebots habe sich herausgestellt, dass der Klägers mit einem nicht marktgerechten Mittellohn von 30,-- € kalkuliert habe. Angesichts der fortgeschrittenen Zeit sei jedoch der Auftrag nicht mehr zu retten gewesen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Zeugen W4xxxx. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 3. Februar 2004 Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf das vorgenannte Protokoll sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Gründe

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. b ArbGG statthaft. Sie wurde auch form- und fristgerecht eingelegt sowie fristgerecht ordnungsgemäß begründet, § 66 Abs. 1, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 519, § 520 ZPO. Insbesondere steht es der Zulässigkeit der Berufung nicht entgegen, dass der Kläger bereits vor Zustellung des Urteils die Berufung eingelegt und begründet hat (vgl. BAG, Urteil vom 6. März 2004 – 2 AZR 596/02 = NZA 2003, S. 814 (815(). Ob die Berufungsbegründung bereits die erforderliche Auseinandersetzung mit dem Urteil enthält (vgl. zu den Anforderungen BAG, a.a.O; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 4. Aufl., § 64 Rdnr. 55), kann hier offen bleiben. Der Kläger hat nach Zustellung des Urteils noch innerhalb der laufenden Berufungsbegründungsfrist sich in seinem Schriftsatz vom 24. Januar 2004 mit dem Urteil im Einzelnen auseinandergesetzt. Dies reicht für eine ordnungsgemäße Begründung aus.

II

Die Berufung ist nicht begründet.

Dabei kann offen bleiben, ob für die Durchsetzung der tatsächlichen Weiterbeschäftigung im Wege der einstweiligen Verfügung das Bestehen einer Notlage erforderlich ist, wie das Arbeitsgericht im Anschluss an eine frühere Entscheidung der 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm (Urteil vom 18. Februar 1998 – 3 Sa 297/98 = LAGE Nr. 41 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) meint, oder ob sich der Verfügungsgrund grundsätzlich schon aus der zur Feststellung des Beschäftigungsanspruches notwendigen Interessenabwägung, dem wegen Zeitablaufs drohenden endgültigen Rechtsverlust und den geringeren Anforderungen an den Verfügungsgrund bei einer schweren und offensichtlichen Rechtsverletzung ergibt (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 9. März 1995 – 12 Sa 2036/94 = NZA-RR 1996, S. 145 (148(; Urteil vom 12. Dezember 2001 – 10 Sa 1741/01 = NZA-RR 2003, S. 311 (313 f.(; Urteil vom 18. September 2003 - 17 Sa 1275/03, JURIS).

Der Kläger besitzt schon keinen Verfügungsanspruch. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, ihn bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bzw. für den Fall der Fortdauer des erstinstanzlichen Kündigungsschutzprozesses über diesen Zeitpunkt hinaus tatsächlich zu beschäftigen. Ein Beschäftigungsanspruch des Klägers in dem bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bestehenden Arbeitsverhältnis ist aufgrund der Ausübung des arbeitsvertraglich vereinbarten Freistellungsrechtes durch die Beklagte ausgeschlossen. Der Wahrnehmung dieses Rechtes steht weder eine offensichtlich unwirksame Kündigung noch ein Verstoß gegen § 315 BGB entgegen. Mangels offensichtlich unwirksamer Kündigung besteht auch kein Weiterbeschäftigungsanspruch nach Ablauf der Kündigungsfrist.

1. Der Arbeitgeber ist in einem bestehenden Arbeitsverhältnis verpflichtet, den Arbeitnehmer auch tatsächlich zu beschäftigen. Rechtsgrundlage ist der Arbeitsvertrag (§ 611 BGB), der den Arbeitnehmer gemäß § 613 BGB zur persönlichen Dienstleistung für den Arbeitgeber verpflichtet. Sein Anspruch beruht unmittelbar auf einer arbeitsvertraglichen Förderungspflicht, die dem Arbeitgeber hinsichtlich des Beschäftigungsinteresses des Arbeitnehmers obliegt und die sich aus § 242 BGB unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG über den Persönlichkeitsschutz ergibt. Der Beschäftigungsanspruch muss allerdings dort zurücktreten, wo überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. In diesem Falle bedarf es einer Abwägung der beiderseitigen Interessen zur Feststellung, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung schutzwürdig ist und überwiegt (vgl. BAG GS, Beschluss vom 27. Februar 1985 – GS 1/84 = AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht).

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte mit Schreiben vom 5. November 2004 unter Einhaltung der in § 9.2 Arbeitsvertrag vereinbarten Kündigungsfrist das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2004 gekündigt. Bis zu diesem Zeitpunkt ist sie grundsätzlich verpflichtet, den Kläger aufgrund seines Beschäftigungsanspruches aus dem Arbeitsvertrag auch tatsächlich zu beschäftigen. Überwiegende schutzwerte Interessen an der Nichtbeschäftigung hat die Beklagte allerdings nicht konkret geltend gemacht, sondern sich auf die Freistellungsklausel in § 9.4 Satz 1 Arbeitsvertrag berufen. In dieser Bestimmung haben die Parteien vereinbart, dass sie berechtigt ist, den Kläger nach Kündigung des Vertragsverhältnisses bei Weitergewährung seiner Bezüge freizustellen. Die von ihr mit Ausspruch der Kündigung angeordnete Freistellung ist aufgrund dieser vertraglichen Regelung gerechtfertigt. Weder an der Wirksamkeit der vertraglichen Vereinbarung eines Suspendierungsrechtes an sich noch an der Berechtigung zur Ausübung dieses Rechts im konkreten Einzelfall bestehen vorliegend Bedenken.

2. Eine Suspendierung der Arbeitspflicht kraft individueller Vereinbarung ist angesichts der Dispositivität des Beschäftigungsanspruches grundsätzlich zulässig (vgl. LAG Hamburg, Urteil vom 10. Juni 1994 - 6 Sa 42/94 = LAGE Nr. 37 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; LAG Köln, Urteil vom 20. August 1998 - 6 Sa 241/98 = RzK I 2 a Nr. 20; ErfK-Preis, § 611 Rdnr. 707; Schaub/Link, Arbeitsrechtshandbuch, § 95 Rdnr. 20, § 110 Rdnr. 32). Insbesondere ist kein besonderes Interesse des Arbeitgebers zur Rechtfertigung einer Freistellungsklausel erforderlich, d.h. es bedarf keiner besonderen Umstände zur Begründung einer solchen Vertragsgestaltung (vgl. LAG Hamburg, a.a.O.; Hoß/Lohr, BB 1998, S. 2575). Zwar wird nach Inkrafttreten der mit der Schuldrechtsreform neu gefassten §§ 305 ff. BGB für Freistellungsklauseln in vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsverträgen die Auffassung vertreten, dass eine allgemeine Abweichung vom Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB darstellt (vgl. ErfK-Preis, § 611 BGB, Rdnr. 707; Küttner/Kreitner, Personalhandbuch, Stichwort "Freistellung von der Arbeit", Rdnr. 17). Ob dem gefolgt werden muss, kann hier offen bleiben. Es ist nichts dafür vorgetragen, dass es sich bei dem Arbeitsvertrag der Parteien um einen vom Arbeitgeber formularmäßig verwendeten vorformulierten Arbeitsvertrag handelt. Dagegen spricht schon, dass es sich bei dem Kläger um einen leitenden Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG handelt, bei dem grundsätzlich zu vermuten ist, dass er einen individuell ausgehandelten Vertrag abgeschlossen hat.

3. Der Ausübung des Freistellungsrechtes gemäß § 9.4 Satz 1 Arbeitsvertrag steht nicht eine offensichtliche Unwirksamkeit der Kündigung vom 5. November 2003 entgegen. Die Anhörung des Sprecherausschusses ist ordnungsgemäß erfolgt und vor Ausspruch der Kündigung abgeschlossen gewesen, die Kündigung ist auch nicht aus anderen Gründen offensichtlich unwirksam.

a) Will der Arbeitnehmer seinen Beschäftigungsanspruch im bestehenden Arbeitsverhältnis durchsetzen, obwohl ihn der Arbeitgeber aufgrund einer entsprechenden vertraglichen Regelung nach Ausspruch einer Kündigung von seiner Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt hat, kann er dies damit begründen, dass die Kündigung unwirksam ist. Dann entfällt die Grundlage für das vereinbarte Freistellungsrecht. Allerdings ist mit dieser Begründung im Wege der einstweiligen Verfügung der Beschäftigungsanspruch nur durchsetzbar, wenn die Kündigung offensichtlich unwirksam ist. Insoweit gelten die Grundsätze entsprechend, die für die Geltendmachung des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruches nach Ablauf der Kündigungsfrist bestehen.

aa) Für den nach Ablauf der Kündigungsfrist bzw. Zugang einer fristlosen Kündigung anerkannten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch ist es grundsätzlich Voraussetzung, dass ein Arbeitsgericht die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt hat (vgl. BAG GS, Beschluss vom 27. Februar 1985, a.a.O.). Nur in dem Fall, in dem die Kündigung offensichtlich unwirksam ist, besteht er ohne vorherige gerichtliche Feststellung. Im Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung kann das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers nicht überwiegen (vgl. BAG GS, a.a.O.). Nur dann kann aber auch der Arbeitnehmer einen solchen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzen, obwohl das Kündigungsschutzverfahren noch nicht abgeschlossen ist. Im Hinblick darauf, dass es sich um eine Befriedigungs- und Leistungsverfügung handelt, bedarf es einer solchen Gewissheit über das Bestehen eines Verfügungsanspruches, wenn der Anspruchsgegner zur Erfüllung desselben auf diesem Wege gezwungen werden soll. In einem solchen Fall ist steht auch eine vereinbarte Freistellungsklausel dem Weiterbeschäftigungsanspruch nicht entgegen (vgl. ErfK-Preis, a.a.O., Rdnr. 708).

bb) Soll der im Fall einer Kündigung zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist noch bestehende Beschäftigungsanspruch durchgesetzt werden, bedarf es einer offensichtlichen Unwirksamkeit der Kündigung grundsätzlich nicht. Stattdessen muss ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an einer Suspendierung des Arbeitnehmers bestehen (vgl. BAG GS, a.a.O.; Sächsisches LAG, Urteil vom 14. April 2000 - 3 Sa 298/00 = AP Nr. 45 zu § 103 BetrVG 1972). Etwas anderes gilt aber dann, wenn die Arbeitsvertragsparteien wirksam eine Freistellungsklausel für den Fall der ordentlichen Kündigung vereinbart haben. Der Arbeitnehmer hat im Voraus einer Regelung zugestimmt, welche die Beschäftigungspflicht beseitigt, ohne dass es der konkreten Feststellung von überwiegenden Interessen des Arbeitgebers bedarf. Die Klausel selbst begründet dieses Interesse, soweit ihre Wahrnehmung billigem Ermessen im Sinne des § 315 Abs. BGB entspricht (vgl. dazu im Folgenden Nr. 4. der Gründe). Dann entfällt mit Ausspruch der Kündigung der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers.

Eine Unwirksamkeit der Kündigung lässt zwar das Recht zur Freistellung erst gar nicht entstehen. Streiten die Arbeitsvertragsparteien aber über die Berechtigung der Kündigung, besteht für eine auf die Erfüllung der Beschäftigungspflicht im bestehenden Arbeitsverhältnis gerichtete einstweilige Verfügung, die ohne ein gerichtliches Urteil über die Wirksamkeit der Kündigung erlassen werden soll, ein Verfügungsanspruch nur dann, wenn die Kündigung offensichtlich unwirksam ist. Es gilt hier nichts anderes wie im Fall des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruches. Wie dort die Kündigung begründet hier die Freistellungsvereinbarung ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers. Ein Beschäftigungsanspruch kann nur gegeben sein, wenn ein überwiegendes Interesse des Arbeitnehmers an einer Durchsetzung der tatsächlichen Beschäftigung besteht, obwohl er grundsätzlich seiner Freistellung zugestimmt hat. Dazu muss, wenn es an einer entsprechenden gerichtlichen Feststellung bislang fehlt, die Unwirksamkeit der Kündigung offensichtlich sein. Nur dann muss das vertraglich abgesicherte Recht des Arbeitgebers auf Freistellung und sein damit verbundenes Interesse, das er mit einer solchen Freistellungsklausel verfolgt, nämlich die Vermeidung von Interessen- und Loyalitätskonflikten, zurücktreten und er den Arbeitnehmer beschäftigen.

b) Die Kündigung der Beklagten vom 5. November 2003 ist nicht offensichtlich unwirksam. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn sich jedem Kundigen schon aus dem eigenen Vortrag des Arbeitgebers ohne Beweiserhebung und Beurteilungsspielraum die Unwirksamkeit der Kündigung geradezu aufdrängen muss (vgl. BAG GS, a. a. O.; BAG, Urteil vom 19. Dezember 1985 - 2 AZR 190/85 = AP Nr. 17 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Die Unwirksamkeit der Kündigung muss ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage liegen. Dies ist aber auch dann der Fall, wenn sich bei feststehendem Sachverhalt die Rechtsfolge der Unwirksamkeit oder Nichtigkeit der Kündigung unzweifelhaft ohne jeden Beurteilungsspielraum des Tatsachenrichters unmittelbar aus dem Gesetz ergibt (vgl. BAG, Urteil vom 26. Mai 1977 - 2 AZR 632/76 = AP Nr. 5 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Ein solcher feststehender Sachverhalt kann sich aber im einstweiligen Verfügungsverfahren auch nach einer Beweisaufnahme ergeben. Entscheidend ist, dass die Beurteilung der rechtlichen Wirksamkeit der Kündigung nicht von Wertungsgesichtspunkten abhängt, was hinsichtlich der materiellen Kündigungsgründe regelmäßig der Fall ist (vgl. BAG, Urteil vom 19. Dezember 1985, a.a.O.).

c) Eine offensichtliche Unwirksamkeit der Kündigung ergibt sich nicht aus der Anhörung des Sprecherausschusses. Diese ist ordnungsgemäß erfolgt und vor Ausspruch der Kündigung abgeschlossen gewesen.

aa) Der Kläger ist leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG. Vor jeder Kündigung eines leitenden Angestellten ist ein gewählter Sprecherausschuss zu hören (§ 31 Abs. 2 Satz 1 SprAuG). Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen (§ 31 Abs. 2 Satz 2 SprAuG). Eine ohne Anhörung des Sprecherausschusses ausgesprochene Kündigung ist unwirksam (§ 31 Abs. 2 Satz 3 SprAuG). Dabei ist eine Kündigung nicht nur dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber vor einer Kündigung eines leitenden Angestellten den Sprecherausschuss überhaupt nicht hört. Dies gilt vielmehr auch dann, wenn die Anhörung nicht ordnungsgemäß, d.h. insbesondere unvollständig erfolgt. Der Arbeitgeber muss den für die Kündigung maßgebenden Sachverhalt unter Angabe der Tatsachen, aus denen der Kündigungsentschluss hergeleitet wird, so umschreiben, dass der Sprecherausschuss ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in die Lage versetzt wird, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über eine Stellungnahme schlüssig zu werden. Eine unrichtige oder unvollständige Unterrichtung des Sprecherausschusses führt zur Unwirksamkeit der Kündigung, und zwar unabhängig davon, ob und wie der Sprecherausschuss im Anhörungsverfahren Stellung genommen hat. Fehler des Arbeitgebers im Anhörungsverfahren können durch die Stellungnahme des Sprecherausschusses nicht geheilt werden (vgl. Goldschmidt, Der Sprecherausschuss, Rdnr. 147, 150). Insoweit gelten, wie auch schon die fast wörtliche Nachbildung von § 32 Abs. 2 mit der entsprechenden Vorschrift des § 102 Abs. 1, 2 BetrVG zeigt, dieselben Grundsätze wie bei der Anhörung des Betriebsrates vor Ausspruch einer Kündigung gegenüber einem Arbeitnehmer, der nicht leitender Angestellter ist (vgl. hierzu statt aller: BAG, Urteil vom 15. November 1995 – 2 AZR 974/94 = AP Nr. 73 zu § 102 BetrVG 1972). Es genügt danach nicht, dass der Arbeitgeber die Kündigungsgründe nur pauschal, schlagwort- oder stichwortartig vorträgt oder bloße Werturteile mitteilt. Andererseits ist der Sprecherausschuss immer dann ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat. Dies folgt aus dem Grundsatz der "subjektiven Determinierung" der Anhörung zur Kündigung (vgl. BAG, a.a.O.; Goldschmidt, a.a.O., Rdnr. 147).

bb) Aufgrund der Aussage des Zeugen W4xxxx steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Beklagte den Sprecherausschuss in diesem Sinne ordnungsgemäß angehört hat. Wie sich auch aus dem von dem Zeugen überreichten Aktenvermerk vom 31. Oktober 2003 ergibt, hat der Geschäftsführer der Beklagten dem Sprecherausschussvorsitzenden die wesentlichen Gründe für die beabsichtigte Kündigung des Klägers mitgeteilt. Der Zeuge hat dies in seiner Aussage dahin zusammengefasst, dass nach den Worten des Geschäftsführers der Kläger ihn nicht über die am 29. Oktober 2003 anstehenden Verhandlungen über die Vergabe des Auftrages für die zwei Kühltürme ("Projekt Neurath") informiert habe und zudem hierfür nicht vorbereitet gewesen sei, was insbesondere Vergabepreise und eine eventuelle Reduzierung des bisherigen Angebotes betroffen habe. Im Übrigen sei der Kläger bei diesen Verhandlungen nicht präsent gewesen, im Aktenvermerk heißt es insoweit konkretisierend, dass die Präsenz vor Ort, d.h. in der Firma der Beklagten, gemeint ist. Darüber hinaus hat der Zeuge bekundet, dass der Geschäftsführer mitgeteilt habe, in einer Besprechung mit den Mitarbeitern K5xxx und O1xxxxx habe er festgestellt, dass am Preis noch etwas zu machen gewesen sei. Die genaue Zahl sei aber nicht genannt worden. Damit waren dem Sprecherausschuss die wesentlichen Punkte mitgeteilt. Aus dem Aktenvermerk ergibt sich, dass auch der Verlust des Auftrages einschließlich der Höhe des entgangenen Auftragswertes dem Sprecherausschussvorsitzenden mitgeteilt worden und der Kündigungstermin (31. Dezember 2004) bekannt war.

Danach steht fest, dass dem Sprecherausschuss die wesentlichen Gründe aus Sicht des Arbeitgebers für die beabsichtigte Kündigung des Klägers mitgeteilt wurden. Der Kern der Vorwürfe, nämlich das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit den Vergabeverhandlungen am 28. und 29. Oktober 2003 ist dem Sprecherausschuss hinreichend detailliert mitgeteilt worden. Ob es die Kündigung rechtfertigen kann, ist für die ordnungsgemäße Anhörung nicht von Bedeutung. Entscheidend ist, dass der Sprecherausschuss auf dieser Grundlage sich über die Berechtigung der Kündigung und eine Stellungnahme hierzu schlüssig werden konnte. Dabei ist es unerheblich, dass eine Angabe der Sozialdaten (Alter, Betriebszugehörigkeit, Familienstand, Unterhaltspflichten) ausweislich der Bekundung des Zeugen und des Aktenvermerkes nicht erfolgt ist. Der Wirksamkeit einer Kündigung steht die fehlende Mitteilung der genauen Sozialdaten des kündigenden Arbeitnehmers an den Sprecherausschuss jedenfalls dann nicht entgegen, wenn es dem Arbeitgeber angesichts der Schwere der Kündigungsvorwürfe auf die genauen Daten ersichtlich nicht ankommt (vgl. BAG, a.a.O.). Ob darüber hinaus dem Sprecherausschuss die persönlichen Daten ungefähr zumindest bekannt sein müssen (vgl. BAG, a.a.O.), erscheint im Hinblick auf den Grundsatz der subjektiven Determination jedenfalls dann zweifelhaft, wenn wie hier der Arbeitgeber völlig unabhängig davon sich in jedem Fall von dem Arbeitnehmer trennen will und für ihn mögliche Auswirkungen auf dessen persönliche und soziale Situation überhaupt keine Rolle spielen. Im Übrigen kann davon ausgegangen werden, dass die ungefähren Daten dem Zeugen W4xxxx aus der gemeinsamen Zusammenarbeit mit dem Kläger insbesondere auch im Rahmen von Ergebnisbesprechungen, wie sie zum Beispiel am 28. und 29. Oktober 2003 in W5xxxxxxx stattgefunden haben, bekannt gewesen sind.

cc) Die Wirksamkeit der Anhörung scheitert nicht daran, dass der Sprecherausschussvorsitzende vor Abgabe seiner Stellungnahme am 4. November 2003 keine Sprecherausschusssitzung anberaumt und keine Beschlussfassung des Sprecherausschusses herbeigeführt hat. Zwar war dies offensichtlich nicht ordnungsgemäß, wenn der Zeuge nach der Anhörung nicht sofort eine Sprecherausschusssitzung oder zumindest eine Sitzung des ebenfalls eingerichteten Personalausschusses herbeiführte, um die Angelegenheit zu beraten und zu einer Beschlussfassung innerhalb der Stellungnahmefrist des § 31 Abs.2 Satz 4 SprAuG zu kommen. Insbesondere hätte er vor einer solchen Beschlussfassung nicht bereits vor Ablauf der Frist eine Stellungnahme für den Sprecherausschuss abgeben dürfen. Dieser Mangel betrifft jedoch den Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich des Sprecherausschusses. Solche Mängel wirken sich selbst dann nicht auf das Anhörungsverfahren aus, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung weiß oder nach den Umständen vermuten kann, dass die Behandlung der Angelegenheit durch den Sprecherausschuss nicht fehlerfrei erfolgt ist (vgl. Goldschmidt, a.a.O., Rdnr. 149; zur Betriebsratsanhörung: BAG, Urteil vom 16. Januar 2003 – 2 AZR 707/01 = AP Nr. 129 zu § 102 BetrVG 1972). Etwas anderes kann ausnahmsweise nur dann gelten, wenn in Wahrheit keine Stellungnahme des Gremiums, sondern erkennbar nur eine persönliche Äußerung des Vorsitzenden vorliegt oder der Arbeitgeber den Fehler durch unsachgemäßes Verhalten selbst veranlasst hat (vgl. Goldbach, a.a.O.; zur Betriebsratsanhörung: BAG, Urteil vom 15. November 1995, a.a.O.; Urteil vom 16. Januar 2003, a.a.O.).

Im vorliegenden Fall ist nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte die unsachgemäße Behandlung ihres Anhörungsanliegens durch den Sprecherausschussvorsitzenden veranlasst hat. Sie ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass der Geschäftsführer dem Sprecherausschussvorsitzenden mitgeteilt hatte, dass man versuchen wolle, sich mit dem Kläger zu einigen. Wenn darauf der Zeuge im Hinblick auf die Erfahrungen aus früheren Fällen, dass bei leitenden Angestellten immer eine Einigung erfolgte, davon ausging, dass das auch hier der Fall sein werde und darum eine Sprecherausschusssitzung nicht notwendig sei, fällt dies in seinen Verantwortungsbereich. Es handelt sich lediglich um seine Schlussfolgerung. Die Mitteilung des Arbeitgebers, man wolle versuchen, sich mit dem zur Kündigung anstehenden Arbeitnehmer zu einigen, enthält noch keine Aufforderung an den Vorsitzenden des zu beteiligenden Gremiums, dass dieses sich nicht mit der Kündigung befassen soll. Vielmehr ist die Parallelität von Durchführung des Anhörungsverfahrens mit gleichzeitiger Verhandlung über einvernehmliche Lösung häufig bereits aus Zeitgründen geboten.

dd) Soweit im Aktenvermerk des Zeugen des Weiteren die Äußerung des Geschäftsführers enthalten ist, dass eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen werden solle, hat der Zeuge im Rahmen seiner Vernehmung klargestellt, dass er nicht mehr sicher ausschließen könne, dass es sich hierbei lediglich um eine Schlussfolgerung seinerseits gehandelt habe. Es könne sein, dass er dies so interpretiert habe. Im Übrigen ergibt sich aus der Anhörung, dass es um einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund ging. Soweit tatsächlich der Geschäftsführer von einer betriebsbedingten Kündigung zum Abschluss der Anhörung gesprochen hat, steht diese Äußerung im Zusammenhang mit der Ankündigung, eine einvernehmliche Regelung mit dem Kläger zu suchen. Aus der Formulierung kann nur geschlossen werden, dass eine Lösung gesucht werden sollte, die im Hinblick auf mögliche Ansprüche gegenüber dem Arbeitsamt dem Kläger keine Steine in den Weg legt. Dass tatsächlich keine betriebsbedingten Gründe vorlagen, war angesichts der mitgeteilten Anhörungsgründe eindeutig.

ee) Der Ordnungsgemäßheit des Anhörungsverfahrens steht es auch nicht entgegen, dass nach der Bekundung des Zeugen die mündlichen Mitteilung mit Nachfragen lediglich rund 5 Minuten gedauert haben soll. Der sich aus dem Aktenvermerk ergebende Sachverhalt ist in diesem Zeitrahmen durchaus mitteilbar. Die Vollständigkeit und Qualität der Anhörung hängt, wenn sie mündlich erfolgt, nicht zwingend von der Dauer des Vortrages ab. Auch ein fünfminütiger Vortrag kann alle wesentlichen Fakten enthalten, die zur Unterrichtung über den Kündigungssachverhalt erforderlich sind. So liegt es hier. Insbesondere war der Kern des Kündigungsvorwurfes, nämlich das gestörte Vertrauensverhältnis zwischen dem Geschäftsführer Z1xxxx und dem Kläger dem Zeugen W4xxxx deutlich geworden, wie sein handschriftlicher Zusatz auf dem Aktenvermerk zeigt.

ff) Die Beklagte hat zwar vor Ablauf der bei ordentlichen Kündigungen bestehenden Anhörungsfrist von einer Woche gemäß § 32 Abs. 2 Satz 4 SprAuG die Kündigung ausgesprochen. Zu diesem Zeitpunkt lag aber eine abschließende Stellungnahme des Sprecherausschusses zu der beabsichtigten Kündigung vor. Vor Ablauf der Äußerungsfristen wird das Anhörungsverfahren nur dann beendet, wenn der Sprecherausschuss zu der Kündigungsabsicht des Arbeitgebers eine (mündliche oder schriftliche) Erklärung abgegeben hat, aus der sich ergibt, dass der Sprecherausschuss eine weitere Erörterung des Falles nicht wünscht und keine weitere Erklärung mehr abgeben will (vgl. Goldbach, a.a.O., Rdnr. 145; für die Betriebsratsanhörung: BAG, Urteil vom 12. März 1987 – 2 AZR 176/85 = AP Nr. 47 zu § 102 BetrVG 1972). Eine abschließende Stellungnahme kann in der Erklärung liegen, sich zur Kündigung nicht äußern, keine Stellungnahme abgeben oder die Wochenfrist ohne eigene Stellungnahme verstreichen lassen zu wollen. Entsprechendes kommt bei einer kommentarlosen Rückgabe des unterschriebenen Anhörungsbogens an den Arbeitgeber in Betracht oder bei einer Mitteilung, dass die Kündigungsabsicht zur Kenntnis genommen werde, wenn damit nach der praktizierten Übung das Anhörungsverfahren abgeschlossen worden ist (vgl. für die Betriebsratsanhörung: BAG, a.a.O.; KR-Etzel, § 102 BetrVG Rdnr. 103 m.w.N.).

Im vorliegenden Fall hat der Zeuge W4xxxx den Vortrag der Beklagten bestätigt, dass der Personalleiter M4xxx diesen am 4. November 2003 nach der Stellungnahme des Sprecherausschusses zu der beabsichtigten Kündigung des Klägers ausdrücklich gefragt hat. Dabei hat er die Frage gestellt, ob der Sprecherausschuss beabsichtige, Widerspruch zu erheben. Daraufhin hat der Zeuge – wenn auch unzulässigerweise ohne zugrunde liegende Beschlussfassung – dem Personalleiter M4xxx mitgeteilt, dass ein Widerspruch nicht eingelegt, sondern die Kündigung zur Kenntnis genommen werde. Damit war das Anhörungsverfahren abgeschlossen. Angesichts der ausdrücklichen Frage nach einem möglichen Widerspruch und der Verneinung desselben konnte der Personalleiter davon ausgehen, dass hierin die abschließende Stellungnahme des Sprecherausschusses liegt.

d) Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Kündigung auch nicht mangels sozialer Rechtfertigung bereits offensichtlich unwirksam.

Beide Seiten haben unter Glaubhaftmachung ihres jeweiligen Vortrages in den entscheidenden Punkten unterschiedliche Darstellungen zum Geschehensablauf am 28. und 29. Oktober 2003 abgegeben. Sollte dabei das Vorbringen der Beklagten zutreffen, kann eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung eines leitenden Angestellten ohne Abmahnung in diesem Fall ausnahmsweise gerechtfertigt sein. Quantitativ ungenügende oder qualitativ schlechte Leistungen des Arbeitnehmers sind zwar typischerweise erst nach Ausspruch einer Abmahnung Anlass für eine ordentliche Kündigung durch den Arbeitgebers. Bereits ein einmaliges fahrlässiges Versagen kann ohne vorausgegangene Abmahnung sogar für eine außerordentliche Kündigung genügen, wenn es um die Nachlässigkeit eines gehobenen Angestellten geht, der eine besondere Verantwortung übernommen hat, deren Missachtung geeignet ist, einen besonders schweren Schaden herbeizuführen, und der Arbeitgeber das seine getan hat, um die Möglichkeiten für ein solches Versehen oder dessen Folgen einzuschränken (vgl. BAG, Urteil vom 14. Oktober 1965 – 2 AZR 466/64 = AP Nr. 27 zu § 66 BetrVG). Die Beklagte wirft dem Kläger vor, durch seinen Verhalten, insbesondere die mangelnde Information der Geschäftsführung am 28. Oktober 2003 und die mangelnde Vorbereitung der entscheidenden Vergabephase am 29. Oktober 2003 dafür verantwortlich zu sein, dass ihr ein Auftrag über 30 Mio. € entgangen ist und sie es mit einem neuen Konkurrenten im Bereich Kraftwerksbau zu tun hat. Unter Berücksichtigung der vorgenannten Rechtsprechung (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 15. Januar 1987 = DB 1987, S. 1099; KR-Fischermeier, § 626 BGB Rdnr. 442; Stahlhacke/Preis/Vossen, Rdnr. 559) kommt in einem solchen Fall durchaus eine ordentliche Kündigung in Betracht, ohne dass es einer vorherigen Abmahnung bedarf, wenn der leitende Angestellte, der für die Aquisition eines Auftrages von diesem Volumen verantwortlich zuständig ist, nicht die Voraussetzungen schafft, um in der entscheidenden Phase der Auftragsvergabe diesen auch hereinzuholen.

Der Vortrag der Parteien hierzu ist streitig. Es ist unerheblich, dass der Kläger umfangreiche eigene Stellungnahmen vorgelegt und glaubhaft gemacht hat, die eine andere Beurteilung rechtfertigen können. Dem steht der durch den Geschäftsführer der Beklagten glaubhaft gemachte Vortrag entgegen. Die Aufklärung ist dem ordentlichen Hauptsacheverfahren zu überlassen. Eine offensichtliche Unwirksamkeit der Kündigung scheidet jedenfalls aus. Insbesondere ist es eine offene Wertungsfrage, die auch noch weiterer tatsächlicher Klärung bedarf, ob die Kündigung gerechtfertigt ist, weil der Kläger es unterlassen hat, den Geschäftsführers über den Inhalt des mit dem Geschäftsführer der Fa. G3x am 28. Oktober 2003 geführten Gespräches noch am selben Tag zu unterrichten. Immerhin hätte der Geschäftsführer dann die Möglichkeit gehabt, den Kläger von der Teilnahme an der Ergebnisbesprechung in W5xxxxxxx vorsorglich zurück zu beordern, um seine Anwesenheit für den 29. Oktober 2003 sicher zu stellen und gegebenenfalls die Angebotskalkulation nochmals für mögliche Preisverhandlungen zu überprüfen. Ebenso hat der Kläger nach eigenem Vortrag (vgl. Anlage "Synoptische Darstellung zum Schreiben der Beklagten (RA Rasch vom 06.01.2004)" zum Schriftsatz des Klägers vom 24. Januar 2004, Pkt. 13 – 21) das reduzierte Angebot über 32,99 Mio. € am 29. Oktober 2003 abgegeben, ohne dies unmittelbar vorher mit der Geschäftsführung der Beklagten abzuklären, obwohl das Angebot deutlich über der von der Firma G3x genannten Zielvorstellung lag. Erst danach will er gegen M3xxxx den Geschäftsführer der Beklagten über die Situation unterrichtet haben.

4. Die Ausübung des Freistellungsrechtes verstößt auch nicht gegen § 315 BGB.

Eine vereinbarte Freistellung kann nicht ohne Grund ausgeübt werden, wobei die Anforderungen im Einzelnen umstritten sind (vgl. ErfK-Preis, a.a.O., Rdnr. 709; Küttner/Kreitner, a.a.O., Rdnr. 18). Ein Beschäftigungsanspruch scheidet nicht schon regelmäßig aus, wenn für den Fall der Kündigung eine Freistellungsmöglichkeit arbeitsvertraglich vereinbart worden ist (so aber Arbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 3. Juni 1993 – 9 GA 28/93 = NZA 1994, S. 559). Vielmehr ist angesichts der Nähe zum Direktionsrecht die Ausübung eines Freistellungsrechtes einer Kontrolle nach § 315 BGB zu unterwerfen. Die Freistellung ist demnach zulässig, wenn nach Abwägung der wesentlichen Umstände des Falles und der angemessenen Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen sie der Billigkeit entspricht (§ 315 Abs. 3 BGB).

Vorliegend entspricht es billigem Ermessen, wenn der Arbeitgeber einen leitenden Angestellten, dem er die Verantwortung für den Verlust eines mehrere Millionen Euro umfassenden Auftrages vorwirft, im Rahmen der laufenden Kündigungsfrist von einer weiteren Arbeitsleistung freistellt. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass das Fehlverhalten vor allem auf einer unterbliebenen Unterrichtung der (mitverantwortlichen) Geschäftsführung und damit mangelnden Zusammenarbeit gestützt wird. Gerade in solchen Fällen kommt das Interesse, was mit einer solchen Freistellungsklausel verfolgt wird, besonders zum Tragen. Durch eine Freistellungsklausel soll verhindert werden, dass in der Phase der Kündigungsfrist und der eventuellen Neuorientierung des gekündigten Angestellten mögliche Loyalitätsprobleme und Interessenkollisionen auftreten. Zudem ist nicht auszuschließen, dass der Arbeitnehmer zu einem Konkurrenten wechselt. Diese Zwecke werden besonders aktuell einem Fall wie dem vorliegenden, in welchem dem Kläger aus verhaltensbedingten Gründen gekündigt worden ist. Mögliche Loyalitätsprobleme und Interessenkollisionen liegen auf der Hand, zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer darüber gestritten wird, ob der jeweils andere durch sein Verhalten die Nichterteilung des Auftrages zu verantworten hat. Die für den Kläger bestehenden Nachteile sind Folgen, wie sie im Zusammenhang mit dem Ausspruch einer Kündigung eintreten können. Auf diese hat er sich durch die Unterzeichnung des Vertrages mit der langen Kündigungsfrist einerseits, der Freistellungsmöglichkeit für den Arbeitgeber andererseits eingelassen. Organisationsänderungen kann er, worauf schon das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat, nicht verhindern, sie wären auch zulässig, wenn er am Arbeitsplatz anwesend wäre. Dass eine Wiedereingliederung im Falle des Obsiegens in einem Kündigungsschutzprozess völlig unmöglich wäre, ist nicht ersichtlich. Mögliche Erschwernisse hat der Kläger hinzunehmen. Derzeit überwiegt das Interesse der Geschäftsführung, mit ihm nicht mehr zusammen zu arbeiten zu müssen.

5. Soweit das Verfahren erster Instanz über das Ende der Kündigungsfrist hinaus fortdauern sollte, kommt ein allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers nicht in Betracht, weil es an einer offensichtlich unwirksamen Kündigung fehlt.

III

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 4 ArbGG gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrestes oder einstweilige Verfügung entschieden wird, nicht zulässig.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil ist für die beklagte Partei ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Gegen dieses Urteil ist für die klagende mangels ausdrücklicher Zulassung die Revision nicht statthaft, § 72 Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde beim Bundesarbeitsgericht, Hugo-Preuß-Platz 1, 99084 Erfurt, Fax-Nr. (03 61) 26 36 - 2 00 0 anzufechten, wird die klagende Partei auf die Anforderungen des § 72 a ArbGG verwiesen.

Henssen Alhorn Najduk

19 Sa 120/04 5 (2) Ga 74/03 ArbG Herne

Landesarbeitsgericht Hamm

Berichtigungsbeschluss

In dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung

des Herrn K1xx-J2xxxx A2xxxx, K2xxxxxxxx 10 c, 41xxx C1xxxxxx,

- Antragsteller und Berufungskläger -

Prozessbevollmächtigter:

Rechtsanwalt B1xxx Gooßens, K3xxxxxx W1xxxx 31, 41xxx C1xxxxxx,

gegen

die B4xxxxxxxxxxxx E1. H1xxxxxx GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer Dipl.-Ing. J1xxx Z1xxxx, L1xxxxxxxxxxxxx 32, 42xxx H2xxx,

- Antragsgegnerin und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigter:

Rechtsanwalt M1xxxx R1xxx, W2xxxxxxxxxxx 21x, 43xxx D2xxxxxx,

Das am 3. Februar 2004 verkündete Urteil wird in der Rechtsmittelbelehrung berichtigt.

Die derzeitige Rechtsmittelbelehrung wird durch folgende Rechtsmittelbelehrung ersetzt:

1st Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil ist aus Gründen des § 72 Abs. 4 ArbGG weder für die klagende Partei noch für die beklagte Partei ein Rechtsmittel gegeben.

1st.1 Gründe

Das Urteil war gemäß § 319 Abs. 2 ZPO von Amts wegen aufgrund offensichtlicher Unrichtigkeit zu berichtigen. Gegen das Urteil ist – wie auch unmittelbar vor der Rechtsmittelbelehrung ausgeführt – kein Rechtsmittel gegeben, insoweit wurde ein falscher Textbaustein verwendet.

Die Berichtigung erfolgte nach Anhörung der Parteien ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden allein (§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 525, § 319 Abs. 2 ZPO, § 64 Abs. 7, § 53 Abs. 1 ArbGG).

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 574 ZPO liegen nicht vor.

Hamm, den 6. April 2004

Das Landesarbeitsgericht

Der Vorsitzende der 19. Kammer

Henssen

Direktor des Arbeitsgerichts