Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Der Beklagte wird unter Änderung des Bescheides des Landesamtes für Besoldung und Versorgung NRW vom 6. Juni 19 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. Februar 19 sowie unter Änderung des Bescheides des Landesamtes vom 3. November 19 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. April 19 verpflichtet, über die Anträge auf Gewährung von Beihilfen zu den Aufwendungen für die Verhinderungspflege in der Zeit vom 21. Juli bis 18. August 19 sowie in der Zeit vom 12. bis 26. Juli 19 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Die weiter gehende Klage wird abgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin beansprucht als Rechtsnachfolgerin ihres im Jahre 19 verstorbenen Ehemannes, eines beihilfeberechtigten Ruhestandsbeamten des beklagten Landes, höhere beamtenrechtliche Beihilfen zu den Aufwendungen, die dem nach mehreren Schlaganfällen teilweise gelähmten Ehemann für eine "Verhin- derungspflege" (§ 39 des Sozialgesetzbuchs - SGB - XI) in den Jahren 19 und 19 entstanden sind.

Die Pflegeversicherung stellte bei dem Ehemann der Klägerin Pflegebedürftigkeit der Stufe II seit dem 1. April 19 und der Stufe III seit dem 1. Mai 19 fest. Er wurde von der Klägerin und von einem ambulanten Pflegedienst zu Hause betreut ("kombinierte" Pflege). Er erhielt 30 v.H. der erstattungsfähigen Aufwendungen hierfür von der Pflegeversicherung. Das Landesamt für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: Landesamt) gewährte zu den Kosten der häuslichen Pflege Beihilfeleistungen nach einem Beihilfesatz von 70 v.H. der beihilfefähigen Aufwendungen.

Die Klägerin befand sich in der Zeit vom 21. Juli bis zum 18. August 19 in einem Erholungsurlaub. Während dieser Zeit übernahm der Pflegedienst auch ihren Anteil an der Betreuung ihres Ehemannes. Der Pflegedienst stellte dafür zusätzlich 2.800,-- DM für eine "Ersatzpflegekraft" in der Zeit vom 21. Juli bis zum 18. August 19 in Rechnung. Die Pflegeversicherung zahlte zu diesen Aufwendungen 840,-- DM (30 v.H. von 2.800,-- DM). Die Klägerin beantragte (namens ihres des Schreibens nicht mehr fähigen Ehemannes) mit Datum vom 23. Mai 19 eine Beihilfe auch zu diesen Aufwendungen. Sie berief sich dabei auf eine ihr unter dem 21. Mai 19 erteilte schriftliche Auskunft des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung. Darin wurde u.a. ausgeführt, § 39 SGB XI, wonach die Kosten einer Verhinderungspflege von der Pflegekasse bis zu einem Betrag von 2.800,-- DM übernommen würden, gelte zwar nicht unmittelbar für die Beihilfe; jedoch dürften beihilfeberechtigte Beamte im Vergleich zu anderen Versicherten nicht benachteiligt werden.

Das Landesamt bewilligte dem Ehemann der Klägerin zu den Aufwendungen für die Verhinderungspflege mit Bescheid vom 6. Juni 19 eine Beihilfe von 154,17 DM (70 v.H. von 2 x 110,12 DM) unter dem Aspekt von Mehraufwendungen (§ 5 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 der Beihilfenverordung- BVO -) für die Monate Juli und August 19 .

Die Klägerin erhob gegen diesen Bescheid Widerspruch und machte geltend, die Beihilfe habe zu den Kosten der Verhinderungspflege 70 v.H. der in Rechnung gestellten 2.800,-- DM (1.960,-- DM) zu leisten. Das Landesamt wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 19. Februar 1998 zurück: In dem Bescheid vom 6. Juni 19 sei der für die Zeit vom 21. Juli bis zum 18. August 19 entstandene Mehraufwand von 100,-- DM an 28 Tagen für eine zusätzliche Pflegekraft zutreffend gemäß § 5 Abs. 3 BVO berücksichtigt worden. Eine höhere Beihilfe sähen die beihilferechtlichen Vorschriften nicht vor.

Die Klägerin hat am 26. März 19 gegen diese Verwaltungsentscheidung Klage erhoben.

In der Zeit vom 12. bis 26. Juli 19 befand sich die Klägerin erneut in einem Erholungsurlaub. Während dieser Zeit übernahm der Pflegedienst wiederum ihren Anteil an der Betreuung des Ehemannes durch den Einsatz einer Ersatzpflegekraft. Der Pflegedienst stellte dafür - zusätzlich zu den von der Pflegeversicherung und von der Beihilfe übernommenen Kosten der "kombinierten" Pflege für Juli 19 - 2.813,80 DM in Rechnung. Das Landesamt gewährte auf einen diesbezüglichen Beihilfeantrag der Klägerin vom 4. August 19 zu diesen (von der Pflegeversicherung wiederum bis zum Höchstbetrag von 2.800,-- DM mit 30 v.H. bezuschussten) Aufwendungen für die Verhinderungspflege mit Bescheid vom 3. November 19 in Anwendung des § 5 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BVO eine Beihilfe von 222,27 DM (70 v.H. von 317,73 DM). Die Klägerin erhob auch gegen diesen Bescheid Widerspruch. Das Landesamt wies ihn mit Widerspruchsbescheid vom 28. April 19 unter Hinweis auf die Begründung des Widerspruchsbescheides vom 19. Februar 19 zurück.

Die Klägerin hat am 13. Mai 19 im Wege der Klageerweiterung auch gegen diese Verwaltungsentscheidung Klage erhoben.

Die Klägerin hat geltend gemacht: Die "Verhinderungspflege" habe in § 5 Abs. 4 Satz 4 BVO Eingang gefunden. Danach seien notwendige Aufwendungen im Zusammenhang mit der Ersatzpflege (Verhinderungspflege) bis zu 1.500,-- DM im Kalenderjahr beihilfefähig. Diese Vorschrift sei entgegen der Auffassung des Beklagten zumindest in entsprechender Anwendung einschlägig. Anderenfalls handele es sich hier um eine Regelungslücke. Diese sei im Wege der gerichtlichen Auslegung dahin zu schließen, dass die Versorgungsempfänger des öffentlichen Dienstes bei den Pflegeleistungen nach dem SGB XI nicht schlechter stehen dürften als die anderen gesetzlich oder privat Pflegeversicherten. Auch Kosten einer Verhinderungspflege müssten nach diesem Maßstab beihilfefähig sein, wie sich aus der Auskunft des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung vom 21. Mai 19 ergebe.

Die Klägerin hat beantragt,

1. das beklagte Land unter Änderung des Bescheides des Landesamtes für Besoldung und Versorgung vom 6. Juni 19 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. November 19 (richtig: 19. Februar 19 ) zu verpflichten, zu den Aufwendungen für die Verhinderungspflege in der Zeit vom 21. Juli bis 18. August 19 eine weitere Beihilfe bis zum Höchstbetrag von insgesamt 2.800,-- DM zu gewähren,

2. das beklagte Land unter Änderung des Bescheides des Landesamtes für Besoldung und Versorgung vom 3. November 19 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. November (richtig: April) 19 zu verpflichten, zu den Aufwendungen für die Verhinderungspflege in der Zeit vom 12. bis 26. Juni (richtig: Juli) 19 eine weitere Beihilfe bis zum Höchstbetrag von insgesamt 2.800,-- DM zu gewähren.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat ausgeführt: Der Verordnungsgeber habe eine dem § 39 SGB XI entsprechende Regelung nicht in die BVO übernommen. Darin liege wegen des subsidiären Charakters der Beihilfe auch keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit dem angefochtenen Urteil stattgegeben und zur Begründung ausgeführt: Die streitigen Beihilfeansprüche, die die Klägerin als hinterbliebene Ehefrau gemäß § 14 BVO geltend machen könne, seien in entsprechender Anwendung des § 39 SGB XI begründet. In der BVO sei eine Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für die hier streitige Verhinderungspflege nicht geregelt, insbesondere nicht in § 5 Abs. 4 Satz 4 BVO. Diese Vorschrift betreffe allein diejenige Verhinderungspflege, die von einer anderen Privatperson übernommen werde. Die vom Landesamt vorgenommene Beihilfegewährung sei zudem nicht in Anwendung des § 5 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BVO möglich gewesen. Diese Vorschrift beziehe sich auf einen besonderen Pflegebedarf und nicht auf die Verhinderungspflege. Das ergebe sich auch aus der geringen Höhe der Beihilfen von 154,17 DM und 222,27 DM. Die Berechtigung der Klageforderung ergebe sich jedoch aus der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht des Dienstherrn und aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG). Bei der Umsetzung des Leistungskatalogs der Pflegeversicherung in das Beihilferecht sei das Ermessen des Dienstherrn, in welchem Umfang er die Alimentation des Beamten durch Beihilfen ergänze, eingeschränkt. Er sei verpflichtet, die in §§ 36 ff. SGB XI ausgewiesenen Leistungen für die häusliche Pflege als beihilfefähige Aufwendungen in die Beihilfevorschriften zu übernehmen. Da der Beklagte dies nicht getan habe, bestehe ein über die Beihilfevorschriften hinausgehender Anspruch auf entsprechende Beihilfen. Der Leistungskatalog der §§ 36 ff. SGB XI gelte zwar nicht unmittelbar für Beamte, weil es sich um Regelungen der gesetzlichen Sozialversicherung handele. Der Gesetzgeber sei jedoch bei der Einführung der Pflegeversicherung davon ausgegangen, dass bei den beihilfeberechtigten Beamten, die eine beihilfekonforme anteilige Versicherung abgeschlossen hätten, auch insoweit Leistungen der Beihilfe erbracht und entsprechende Regelungen in das Beihilferecht des Bundes und der Länder eingeführt würden. Das ergebe sich aus der der Klägerin vom Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung unter dem 21. Mai 19 erteilten Auskunft. Dementsprechend hätten der Bund und ein Großteil der Bundesländer auch Aufwendungen für eine Verhinderungspflege im Sinne von § 39 SGB XI in ihr Beihilferecht übernommen. Dadurch, dass dies in Nordrhein- Westfalen nicht geschehen sei, habe der Beklagte den Leistungskatalog der Pflegeversicherung sachwidrig nicht in ausreichendem Umfang in das Beihilferecht umgesetzt. Das stelle zugleich einen Verstoß gegen die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht dar. Diese gebiete dem Dienstherrn, dem Beamten diejenigen Leistungen zu gewähren, die ihm durch die Einführung der Pflegeversicherung zukommen sollten.

Mit der (zugelassenen) Berufung macht der Beklagte geltend: Der Verordnungsgeber habe in Nordrhein-Westfalen die Regelung des § 39 SGB XI bewusst nicht in die Beihilfevorschriften übernommen. Insoweit habe ihm ein weiter Ermessensspielraum zugestanden. Ein Beamter habe Krankheitskosten in erster Linie aus seiner Alimentation zu begleichen. Die beamtenrechtliche Beihilfe habe nur subsidiären Charakter. Unter Berücksichtigung dessen sei der Einsatz von Haushaltsmitteln für Beihilfeleistungen gemäß der in § 39 SGB XI getroffenen Regelung nicht als sinnvoll erachtet worden. Die Grundvoraussetzung des § 39 SGB XI, dass die Pflegeperson den Pflegebedürftigen vor der erstmaligen Verhinderung mindestens 12 Monate in seiner häuslichen Umgebung gepflegt habe, sei als zu eng sowie die Beschränkung auf die Kosten einer notwendigen Ersatzpflege für längstens vier Wochen im Kalenderjahr als wenig hilfreich für die Betroffenen angesehen worden. Der letztere Zeitraum sei nicht ausreichend; somit werde der Sinn des § 39 SGB XI - Vermeidung stationärer Pflege - verfehlt. Der einheitliche Pauschalbetrag von 2.800,-- DM des § 39 SGB XI stehe auch im Missverhältnis zu den nach Pflegestufen gestaffelten Leistungen des Sozialgesetzbuchs. Außerdem hätten die Pflegekassen zum Zeitpunkt der (anlässlich der Einführung der Pflegeversicherung erfolgten) Änderung des § 5 BVO für Verhinderungspflege gezahlt, ohne einen genauen Nachweis der Kosten und der Inanspruchnahme eines Pflegedienstes zu fordern. Demgegenüber seien die beihilferechtlichen Regelungen (des § 5 Abs. 4 Satz 4 BVO) bei der Verhinderungspflege ausgewogener und teilweise auch günstiger für den Beihilfeberechtigten. In Einzelfällen führe die Nichtübernahme der Regelung des § 39 SGB XI zwar zu geringeren finanziellen Leistungen für beihilfeberechtigte Beamte als für die übrige Bevölkerung. Das halte sich aber angesichts der insgesamt ausgewogenen beihilferechtlichen Ausgestaltung innerhalb des Ermessensspielraums des Verordnungsgebers.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie bezieht sich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und auf die Begründung des angefochtenen Urteils. Ergänzend führt sie aus: Der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG werde verletzt, wenn sie bzw. ihr verstorbener Ehemann bei der Verhinderungspflege schlechter gestellt würden als die Bundesbeamten und die Beamten der meisten anderen Bundesländer. Der Bundesgesetzgeber habe mit der Einführung der Pflegepflichtversicherung auch für Beamte die Landesgesetzgeber in gewissem Umfang gebunden. Die Auffassung des Beklagten, die beihilferechtlichen Regelungen der Verhinderungspflege in Nordrhein-Westfalen seien ausgewogen und teilweise günstiger als die der gesetzlichen Pflegepflichtversicherung, sei nicht nachvollziehbar. Die Handhabung des Beklagten führe in der Praxis dazu, dass bei Verhinderung der Pflegeperson in jedem Fall eine stationäre Unterbringung mit höheren Kosten notwendig werde. Das wolle die gesetzliche Pflegeversicherung gerade vermeiden. Dieses Ziel werde durch die Regelung des § 39 SGB XI jedenfalls für einen jährlichen Erholungsurlaub der Pflegeperson voll erreicht. In Fällen einer unregelmäßigen und nicht vorhersehbaren Verhinderung der Pflegeperson, etwa bei deren Erkrankung, könne die Pflegeperson immerhin noch ihren Erholungsurlaub einschränken, was auf die Zeit ihrer anderweitigen Verhinderung angerechnet werden könne. In diesem Bereich seien die beihilferechtlichen Regelungen des beklagten Landes wesentlich nachteiliger. Dem Hinweis auf den "sinnvollen Einsatz von Haushaltsmitteln" komme hierbei keine maßgebliche Bedeutung zu. Das gelte auch für das Argument des Beklagten, die Pflegekassen hätten zunächst ohne Kostennachweis gezahlt. Im vorliegenden Fall sei das nicht so gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung hat im Wesentlichen keinen Erfolg. Die Klage ist allerdings entgegen der erstinstanzlichen Entscheidung nicht in vollem Umfang, sondern nur teilweise begründet. Die Sache ist nicht spruchreif. Demgemäß ist das angefochtene Urteil zu ändern und ist der Beklagte unter Abweisung der weiter gehenden Klage zur Neubescheidung der Anträge der Klägerin auf Gewährung der streitigen Beihilfen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten.

Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 85 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - LBG NRW -) wird im Hinblick auf die Krankheitsvorsorge des Beamten durch die BVO vom 27. März 1975, GV NRW 332, hier anzuwenden in der Fassung der Dreizehnten Änderungsverordnung vom 31. Oktober 1996, GV NRW 440, konkretisiert und in den Einzelheiten ausgestaltet.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. Dezember 2000 - 2 C 39.99 -, Dokumentarische Berichte Ausgabe B 2001, 104 (106), m.w.N.

Demgemäß besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Beihilfen, die in der BVO nicht vorgesehen sind. Allerdings bildet die Fürsorgepflicht zugleich den Maßstab, an dem die in der BVO getroffenen Regelungen zu messen sind, wenn deren Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht im Einzelfall in Frage steht. Im Ausnahmefall kann daher die Fürsorgepflicht unmittelbar Grundlage eines Beihilfeanspruchs sein, wenn anderenfalls dem Beamten eine auch unter Berücksichtigung des pauschalierenden und typisierenden Charakters der Beihilfevorschriften nicht mehr zumutbare Belastung abverlangt würde.

Vgl. zum Ganzen die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu den Beihilfevorschriften des Bundes (Urteile vom 12. Juni 1985 - 6 C 24.84 -, Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 71, 342 (345 ff., 351 ff.), und vom 24. August 1995 - 2 C 7.94 -, Zeitschrift für Beamtenrecht 1996, 46), die nach der Rechtsprechung des Senats auch für die als Rechtsverordnung erlassene BVO gilt (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen, Urteile vom 15. Juli 1998 - 6 A 2273/98 - und vom 10. September 1998 - 6 A 2449/98 -.

Die in der BVO enthaltenen Regelungen führen die streitigen Beihilfeleistungen nicht auf. § 5 BVO bestimmt die beihilfefähigen Aufwendungen bei dauernder Pflegebedürftigkeit. Er enthält nichts über Aufwendungen, die durch die Inanspruchnahme einer berufsmäßigen Pflegekraft in den Fällen entstanden sind, in denen die Pflegeperson, wie hier die Klägerin, wegen Erholungsurlaubs an der Pflege verhindert war. Um die in § 5 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1, Abs. 5 BVO geregelten pauschalierten Beihilfen geht es in diesem Zusammenhang nicht. Diese sind für die Zeiten, auf die sich der Rechtsstreit bezieht, gewährt worden. Es geht auch nicht um die Rechtmäßigkeit der mit den angefochtenen Verwaltungsentscheidungen zusätzlich gewährten Beihilfen in Höhe von 154,17 DM (zu den Aufwendungen für die Ersatzpflegekraft während des Erholungsurlaubs 19 ) und von 222,27 DM (zu den Aufwendungen für die Ersatzpflegekraft während des Erholungsurlaubs 19 ). Der Beklagte hat diese Beihilfen in Anwendung des § 5 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BVO gewährt. Der Senat stimmt mit dem Verwaltungsgericht darin überein, dass diese Vorschrift ("... entstehen auf Grund besonderen Pflegebedarfs höhere Aufwendungen, sind die Aufwendungen... beihilfefähig") nicht eingreift. Es geht hier nicht um einen besonderen Pflegebedarf. Der Arbeitsaufwand für die von der Klägerin und dem Pflegedienst geleistete häusliche Betreuung des Ehemannes hatte sich nicht erhöht. Es musste vielmehr der Ausfall der Klägerin als Pflegeperson kompensiert werden. Das ist nicht Gegenstand des § 5 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BVO, sondern des (durch die Dreizehnte Änderungsverordnung vom 31. Oktober 19 , a.a.O, rückwirkend zum 1. Juli 19 eingeführten) § 5 Abs. 4 Satz 4 BVO.

Nach dieser Bestimmung sind in den Fällen des - die häusliche Pflege bei Verhinderung der Pflegeperson betreffenden - § 39 SGB XI "neben der Pauschale nach Satz 1... notwendige Aufwendungen, die der Pflegeperson im Zusammenhang mit der Ersatzpflege entstanden sind, bis zur Höhe von 1.500,-- DM im Kalenderjahr beihilfefähig". Das betrifft jedoch, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, die Fälle einer häuslichen Pflege, die ausschließlich durch nicht berufsmäßige Pflegepersonen, also nicht wie im vorliegenden Fall durch "kombinierte" Pflege (vgl. §§ 38, 41 Abs. 3 SGB XI) im Wege der Hinzuziehung gewerbsmäßiger Pflegekräfte, hier des ambulanten Pflegedienstes, erbracht wird.

Vgl. Mohr/Sabolewski, Beihilfenrecht Nordrhein- Westfalen, Loseblattkommentar, Stand: April 2002, B I § 5 Anm. 7.

Dies folgt schon aus der o.a. Verknüpfung mit der "Pauschale nach Satz 1" des § 5 Abs. 4 BVO. Diese - höchstens 1.300,-- DM ausmachende und also gegenüber der Pauschale nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 BVO, die bei dem Ehemann der Klägerin zu Grunde gelegt worden ist, geringere - beihilfefähige Pauschale bezieht sich auf eine "häusliche Pflege durch andere Personen" als die in § 5 Abs. 3 Satz 1 BVO bezeichneten "geeigneten Pflegekräfte." Bei Letzteren handelt es sich um Personen, die "von der Pflegekasse oder bei ambulanten Pflegeeinrichtungen, mit denen die Pflegekasse einen Versorgungsvertrag abgeschlossen hat, angestellt sind" bzw. um "Einzelpersonen, mit denen die Pflegekasse einen Vertrag... abgeschlossen hat" (§ 36 Abs. 1 Sätze 3 und 4 SGB XI). Wegen der Hinzuziehung derartiger Pflegekräfte bei dem Ehemann der Klägerin war gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 BVO seit dem 1. April 19 eine Pauschale von bis zu 1.800,-- DM monatlich und seit dem 1. Mai 19 eine Pauschale von bis zu 2.800,-- DM monatlich zu Grunde gelegt worden. Eine Betreuung, die durch eine berufsmäßige Pflegekraft durchgeführt wird, wird demzufolge von § 5 Abs. 4 Satz 4 BVO nicht erfasst.

Weitere Bestimmungen betreffend die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen, die durch eine Verhinderungspflege hervorgerufen werden, sind in der BVO nicht getroffen worden.

Der streitige Anspruch ist jedoch ausnahmsweise unmittelbar aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn begründet. Von einem beihilfeberechtigten Beamten kann nicht erwartet werden, seine eigene wirtschaftliche Lebensführung und die seiner Familie zwecks Tragung der notwendigen Aufwendungen im Krankheitsfall derart einzuschränken, dass sie nicht mehr alimentationsgerecht ist. Wenn die tatsächlichen Belastungen die vom Dienstherrn durch die Besoldungs- und Versorgungsregelungen festgelegte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beamten überschreiten, gebietet die Fürsorgepflicht des Dienstherrn eine weiter gehende ergänzende Hilfeleistung durch Beihilfen, sofern dieses Risiko nicht im Rahmen der zumutbaren Eigenaufwendungen des Beamten durch eine Versicherung abgedeckt werden kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Juni 1985 - 6 C 24.84 -, a.a.O., (352, 353).

Letzteres war nicht der Fall. Nach Auskunft der Krankenversicherungsgesellschaft des Ehemannes der Klägerin hatte dieser nicht die Möglichkeit, über die Pflegepflichtversicherung hinaus einen Versicherungsvertrag abzuschließen, der die Kosten einer notwendigen Verhinderungspflege zum Gegenstand hatte, also für den Fall gelten sollte, dass die Klägerin nicht selbst die häusliche Pflege würde erbringen können.

In einer solchen Situation kann die Grenze zu einer nicht mehr alimentationsgerechten und folglich unzumutbaren Belastung des Beamten überschritten bzw. anders ausgedrückt die Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern verletzt sein.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. August 1995 - 2 C 7.94 -, Zeitschrift für Beamtenrecht (ZBR) 1996, 46.

Ein solcher Fall ist hier zu bejahen. Es geht um die Kosten der Betreuung eines dauernd Pflegebedürftigen, wobei die Pflege nicht stationär in einer Kranken- oder Pflegeanstalt, sondern (im Allgemeinen weniger kostenaufwendig) zu Hause durch die Ehefrau und einen ambulanten Pflegedienst durchgeführt wurde und der Pflegedienst wegen zeitweiser Verhinderung der Ehefrau für sie einspringen musste. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass bei einer derartigen Sachlage durch die dann notwendige volle Inanspruchnahme des ambulanten Pflegedienstes für die Betreuung des pflegebedürftigen Beamten Kosten in einer Höhe entstehen konnten, die in dessen Versorgungsbezüge nicht einbezogen waren und demzufolge eine weitere Hilfeleistung des Beklagten als erforderlich erscheinen ließen.

Vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteil vom 28. April 1977 - II C 2.75 -, BVerwGE 52, 358, zur vorübergehenden stationären Pflege eines behinderten Kindes während eines Erholungsurlaubs der die häusliche Pflege verrichtenden Eltern.

Im Einzelfall konnten hier (über die beiden Erholungsurlaube der Klägerin hinaus bei einer Erkrankung oder ihrer Verhinderung aus sonstigen Gründen) Kosten in beträchtlicher Höhe erwachsen. Unter diesen Umständen würde ein Nichteintreten der beamtenrechtlichen Beihilfe für die streitigen Aufwendungen darauf hinauslaufen, dass der Beihilfeberechtigte zu Gunsten von Ersparnissen des Dienstherrn in unzumutbarem Umfang und deshalb in nicht gerechtfertigter Weise dafür benachteiligt würde, dass seine Ehefrau sich für eine häusliche Pflege entschieden und diese zum Teil selbst geleistet hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 1977 - II C 2.75 -, a.a.O.

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass in vielen Fällen eine weitere Pflegeperson aus dem Verwandten- oder Bekanntenkreis nicht zur Verfügung steht. Derjenige, der die häusliche Pflege ganz oder teilweise übernommen hat, ist dann bei seiner Verhinderung auf die Hinzuziehung berufsmäßiger Pflegekräfte - mit den entsprechenden Kosten - angewiesen.

Schon auf Grund dieser Erwägungen muss der Klägerin im Grundsatz ein diese Kosten erfassender Beihilfeanspruch zuerkannt werden.

In dem hier vorliegenden Sonderfall der Verhinderungspflege wird diese Beurteilung durch eine weitere Überlegung erhärtet: Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn gebietet nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass er sich bei der Regelung der Beihilfegewährung für seine Beamten an der vom Bundesgesetzgeber bei der Bemessung der amtsangemessenen Besoldung einschließlich des Anteils für eine angemessene Krankheitsvorsorge vorausgesetzten Hilfeleistung ("Beihilfestandard") in Bund und Ländern orientiert.

Vgl. BVerwG, Entscheidung vom 25. Juni 1987 - 2 N 1.86 -, BVerwGE 77, 345; kritisch dazu: Schnellenbach, Verwaltungsarchiv Band 92, 2001, Seiten 22 ff.

Mit diesem Gebot ist nicht in Einklang zu bringen, dass das nordrhein- westfälische Beihilfenrecht in den Fällen einer Verhinderungspflege Beihilfen zu den Aufwendungen für eine berufsmäßige Pflegekraft nicht vorsieht. Das Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung hat in der erwähnten Stellungnahme vom 21. Mai 19 ausgeführt:

"Es bestand im Gesetzgebungsverfahren für die Pflegeversicherung von Anfang an ein Konsens darüber, dass bei den beihilfeberechtigten Beamten an die Stelle der bei Arbeitnehmern vorgesehenen hälftigen Beitragszahlung die Beihilfe mit ihre Pflegeleistungen treten soll. In der Summe sollen Versicherungsleistungen und Beihilfeleistungen im Regelfall dem entsprechen, was die nicht Beihilfeberechtigten als Versicherungsleistung erhalten. Dies gilt für das gesamte Leistungsspektrum, also einschließlich der Leistungen bei Verhinderungspflege. Den Beihilfeberechtigten sollte im Vergleich zu den Versicherten ohne Beihilfeanspruch kein Nachteil entstehen."

Hiernach verbleibt in Nordrhein-Westfalen beihilferechtlich bei der Verhinderungspflege eine - nicht versicherbare - Lücke, die dem Verhältnis zwischen der vom Bundesbesoldungsgesetzgeber geregelten Alimentation und der gebotenen ergänzenden Hilfeleistung des Dienstherrn nicht entspricht.

Vgl. auch in diesem Zusammenhang BVerwG, Entscheidung vom 25. Juni 1987 - 2 N 1.86 -, a.a.O.

Daran vermögen die vom Beklagten hervorgehobenen Erleichterungen der nordrheinwestfälischen Regelung - keine Voraussetzung, dass die Pflegeperson den Pflegebedürftigen vor der erstmaligen Verhinderung mindestens 12 Monate in seiner häuslichen Umgebung gepflegt hat, keine zeitliche Beschränkung auf die Kosten einer notwendigen Ersatzpflege für längstens vier Wochen im Kalenderjahr - nichts zu ändern. Diese Erleichterungen kompensieren weder von ihrem Gegenstand her noch nach ihrem Umfang die einem Beihilfeberechtigten in der Situation des verstorbenen Ehemannes der Klägerin zugemuteten Nachteile. Wie das Verwaltungsgericht mit Recht ausgeführt hat, haben der Bund und die meisten anderen Bundesländer eine dem § 39 SGB XI entsprechende Regelung für die Verhinderungspflege in ihr Beihilferecht aufgenommen. (Vgl. Nr. 4 der Hinweise des Bundesministers des Inneren zu § 9 Abs. 4 der Beihilfevorschriften; Art. 11 Abs. 1 des Bayerischen Besoldungsgesetzes i.d.F. der Bekanntmachung vom 30. August 2001, GVBl. 458; Beihilfevorschriften des Landes Berlin vom 10. Juli 1995, GMBl. 470, zuletzt geändert durch Art. 1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift vom 20. Februar 2001, GMBl. 58; Beihilfevorschriften des Landes Brandenburg i.d.F. der Bekanntmachung vom 10. Juli 1995, Amtsbl. 1162, zuletzt geändert am 7. März 2001, Amtsbl. 254; § 9 Abs. 5 der Hamburgischen Beihilfeverordnung vom 8. Juli 1985, GVBl. 161, zuletzt geändert am 22. Dezember 1998, GVBl. 347; Beihilfevorschriften des Landes Mecklenburg-Vorpommern vom 10. April 1992, ABl. 449, zuletzt geändert am 21. April 1998, Abl. 540; Beihilfevorschriften des Landes Niedersachsen vom 25. März 1996, MBl. 765, zuletzt geändert am 23. Juli 2001, MBl. 685; § 6 Abs. 4 Satz 4 der Beihilfenverordnung des Saarlandes i.d.F. vom 1. März 1990, ABl. 363, zuletzt geändert am 3. Februar 1999, ABl. 498; § 1 der Sächsischen Beihilfenverordnung vom 29. Juni 1995, GVBl. 211; Beihilfevorschriften des Landes Sachsen-Anhalt vom 23. Mai 1996, MBl. 1747, zuletzt geändert am 3. November 1997, MBl. 1945; § 12 des Landesbesoldungsgesetzes Schleswig- Holstein i.d.F. vom 23. Dezember 1977, GVOBl. 508, zuletzt geändert durch Gesetz vom 23. Januar 1998, GVOBl. 37; § 87 des Thüringer Beamtengesetzes vom 10. Juni 1994, GVBl. 589, i.d.F. der Neubekanntmachung vom 8. September 1999, GVBl. 529). Eben daran fehlt es in Nordrhein-Westfalen.

Der Beklagte kann die mit der Klage verfolgten Beihilfeansprüche nach alledem nicht ablehnen, weil sie nach den Regelungen der Beihilfenverordnung nicht vorgesehen sind. Jedoch ist der Senat an der beantragten Verpflichtung des Beklagten zur Gewährung der streitigen Beihilfen gehindert. Der Beklagte ist lediglich zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten, weil die Sache nicht spruchreif ist.

Die für die Beihilfefähigkeit gemäß § 3 BVO bedeutsame Angemessenheit des Umfangs der Aufwendungen wegen der Rechnungen des Pflegedienstes für die Verhinderungspflege vom 21. Juli bis 18. August 19 und vom 12. bis 26. Juli 19 ist nicht hinreichend geklärt. Der Pflegedienst hat während beider Jahre, in denen die Verhinderungspflege anfiel, zusätzlich zu den Höchstbeträgen des § 5 Abs. 3 BVO ("bis zu" 1.800,-- DM bzw. 2.800,-- DM) auch die nach § 39 SGB XI vorgesehenen Höchstbeträge ("... dürfen im Einzelfall 2.800,-- Deutsche Mark im Kalenderjahr nicht übersteigen...") voll ausgeschöpft. Das leuchtet jedenfalls wegen des Umstandes, dass es sich um eine "kombinierte" Pflege handelte, bei welcher der Pflegedienst lediglich den Anteil der Klägerin an der häuslichen Betreuung ihres Ehemannes während ihrer Erholungsurlaube mit übernahm, nicht ohne Weiteres ein. Die Zweifel an der Angemessenheit der von dem Pflegedienst in Rechnung gestellten Beträge werden dadurch verstärkt, dass der Pflegedienst den Höchstbetrag des § 39 SGB XI für die Verhinderungspflege sowohl 19 (Rechnung über 2.800,-- DM) als auch 19 (Rechnung über 2.813,80 DM) forderte, obwohl der Erholungsurlaub der Klägerin 19 nur halb so lange dauerte wie 19 .

Der Senat ist gehindert, diese Zweifel selbst abzuschließend zu klären und damit die Sache spruchreif zu machen. Dem steht § 3 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BVO entgegen. Danach entscheidet die Festsetzungsstelle über die Notwendigkeit und den angemessenen Umfang von Aufwendungen; bei diesbezüglichen Zweifeln kann sie ein Gutachten eines Amts- oder Vertrauensarztes einholen. Dies kommt im vorliegenden Fall wegen der mit der Frage der Angemessenheit der Aufwendungen verbundenen Tatsachenfragen in Betracht. Dem insoweit bestehenden Ermessensspielraum des Beklagten bezüglich der Art seines Vorgehens darf das Gericht nicht vorgreifen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.

Die Revision wird gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen.