Tenor

1. Die einstweilige Verfügung vom 5.7.2010 wird hinsichtlich der Kostenentscheidung bestätigt.

2. Die Antragsgegnerin hat auch die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen.

Tatbestand

Der Antragsteller ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört.

Die Antragsgegnerin betreibt ein Kosmetikstudio und bietet u. a. die so genannte "..." bzw. "..." an. Hierfür warb sie in der Zeitung "..." vom 15.6.2010 auf S. 10 mit einem Gemeinschaftsinserat unter der Überschrift "Das neue Anti-Aging" mit den dort ersichtlichen Wirkungsaussagen.

Mit Anwaltsschreiben vom 16.6.2010 forderte der Antragsteller die Antragsgegnerin zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Die per Einschreiben/Rückschein ausgesandte Abmahnung wurde von der Antragsgegnerin nicht von der Post abgeholt.

Auf Antrag des Antragstellers hat die Kammer der Antragsgegnerin durch einstweilige Verfügung vom 5.7.2010 unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt, im geschäftlichen Verkehr für die Behandlungsmethode "..." und/oder "..." zu werben:

a. "Endlich kann man das Gesicht nadellos "unterfüllen", verhärtete Muskeln tadellos straffen, den Teint natürlich glätten Ideal für Frauen, die Skalpell und spritze nicht mögen.",

b. "Weniger Falten ...",

c. "Das Resultat nach einer Kur: Die Haut wirkt bis zu 10 Jahre jünger ...",

sofern dies jeweils geschieht wie aus der Anlage A 1 ersichtlich.

Gegen die einstweilige Verfügung hat die Antragsgegnerin am 30.7.2010 Kostenwiderspruch eingelegt und erklärt, den geltend gemachten Anspruch in der Sache in vollem Umfang anzuerkennen. Am 30.7.2010 hat die Antragsgegnerin außerdem eine Abschlusserklärung abgegeben.

Der Antragsteller meint, die Antragsgegnerin habe die Verfahrenskosten zu tragen. Für eine Anwendung des § 93 ZPO sei kein Raum. Es sei davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin einen Benachrichtigungsschein der Deutschen Post mit der Nachricht des für sie lagernden Einschreibens erhalten habe. Anhaltspunkte dafür, dass der Mitarbeiter der Deutschen Post keinen Benachrichtigungsschein in den Briefkasten eingeworfen habe, würden nicht vorliegen. Die entgegenstehende Behauptung der Antragsgegnerin sei ein eine Schutzbehauptung.

Der Antragsteller beantragt,

die Kostenentscheidung des Beschlusses vom 5.7.2010 zu bestätigen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Verfahrenskosten in Abänderung des Beschlusses der Kammer vom 5.7.2010 dem Antragsteller aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin behauptet, sie habe keine Abmahnung erhalten. Sie habe auch nie Kenntnis eines bei der Post lagernden Einschreibens erhalten. Ein entsprechender Benachrichtigungsschein habe sich zu keiner Zeit in ihrem Brieflasten befunden. Sie leere als Einzelunternehmerin ihren Briefkasten täglich und gewissenhaft selbst.

Mit Beschluss vom 19.8.2010 hat die Kammer mit Einverständnis der Parteien angeordnet, dass eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren ergehen soll.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Der zulässige Kostenwiderspruch ist unbegründet, die im Kostenpunkt angegriffene einstweilige Verfügung vom 5.7.2010 war insoweit zu bestätigen.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens gem. § 91 ZPO zu tragen.

Für die Anwendung des § 93 ZPO ist hier kein Raum. Die Antragsgegnerin hat den von dem Antragsteller geltend gemachten Anspruch zwar sofort anerkannt und den Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung vom 5.7.2010 auf die Kosten beschränkt. Sie hat jedoch nicht ausreichend dargelegt und glaubhaft gemacht, dass sie keine Veranlassung zur Beantragung der einstweiligen Verfügung gegeben hat.

Der BGH hat in seinem Urteil vom 21.12.2006 - I ZB 17/06 - entschieden, dass einem Beklagten, der im Wettbewerbsprozess auf die Klageerhebung hin eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt und geltend macht, ihm sei die Abmahnung des Klägers nicht zugegangen, die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer dem Kläger die Prozesskosten auferlegenden Entscheidung nach § 93 ZPO trifft. Im Rahmen der sekundären Darlegungslast sei der Kläger gehalten, substantiiert darzulegen, dass das Abmahnschreiben abgesandt worden sei.

Unstreitig ist der Antragsgegnerin das Abmahnschreiben vom 16.6.2010 nicht zugegangen. Der - hier streitige - Erhalt eines Benachrichtigungsscheines über ein für den Empfänger zur Abholung bereit liegendes Einschreiben bewirkt oder ersetzt nicht den Zugang des Einschreibens selbst (VGH NJW 1998, 976, 977; OLG Köln MD 2008, 804).

Die Antragsgegnerin muss sich aber gem. § 242 BGB so behandeln lassen, als wäre ihr die Abmahnung zugegangen (vgl. OLG Köln MD 2008, 804; OLG Karlsruhe MD 1997, 32), da es nach Auffassung der Kammer überwiegend wahrscheinlich ist, dass ein Benachrichtigungsschein über ein abzuholendes Einscheiben in ihren Briefkasten eingelegt worden ist.

Die Antragsgegnerin hat zwar dargetan und eidesstattlich versichert, keinen solchen Schein in ihrem Briefkasten vorgefunden zu haben, obwohl sie diesen als Einzelunternehmerin täglich und gewissenhaft selbst leere.

Die Kammer hat aber trotz der eidesstattlichen Versicherung der Antragsgegnerin erhebliche Zweifel daran, dass tatsächlich kein Benachrichtigungsschein eingelegt worden ist. Allerdings lässt sich allein aufgrund des Rückbriefes der Deutschen Post die Einlegung des streitgegenständlichen Scheines nicht feststellen. Daraus geht lediglich hervor, dass das Einschreiben innerhalb der einwöchigen Lagerfrist nicht bei der Post abgeholt worden ist. Die Kammer hält allerdings die Möglichkeit, dass der Briefzusteller versehentlich keine Benachrichtigungsnachricht eingelegt hat, für so gering, dass sie vernachlässigt werden kann. Es ist davon auszugehen, dass der Postzusteller sich im Rahmen seiner Tätigkeit an die für ihn geltenden Vorschriften hält und dem abwesenden Adressaten wie vorgesehen eine entsprechende Nachricht in den Briefkasten einlegt. Das gilt umso mehr, als es sich bei einem Einschreiben mit Rückschein um eine Versandart handelt, die vom Absender nur in besonderen Fällen gewählt wird, nämlich dann, wenn es ihm gerade auf die Dokumentation des Empfanges des Briefes ankommt. Dafür zahlt er auch einen höheren Preis als für den einfachen Versand. All das ist dem Postzusteller bekannt, so dass davon auszugehen ist, dass er im Rahmen der Zustellung eines Einschreibens besondere Sorgfalt walten lässt.

Das bedeutet nicht, dass die Antragsgegnerin hier bewusst die Unwahrheit gesagt und eidesstattlich versichert hat. Denkbar ist genauso, dass sie den Benachrichtigungszettel beispielsweise versehentlich mit Werbeprospekten und -zeitschriften weggeworfen hat, ohne dies bemerkt zu haben.

Nach alledem trägt hier die Antragsgegnerin das Risiko des Verlustes des Benachrichtigungszettels, nachdem der Antragsteller sein Abmahnschreiben nicht mit einfachem Brief, sondern als Einschreiben mit Rückschein versandt hat und bei dieser Sachlage auch nach der eidesstattlichen Versicherung der Antragsgegnerin nicht überwiegend wahrscheinlich ist, dass ein Benachrichtigungszettel nicht in ihren Briefkasten eingelegt worden ist.