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BGH · Urteil vom 7. Dezember 2009 · Az. II ZR 15/08

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    BGH

  • Datum:

    7. Dezember 2009

  • Aktenzeichen:

    II ZR 15/08

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2011, 1455

  • Verfahrensgang:

Tenor

I. Auf die Revision des KlĂ€gers wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts vom 17. Dezember 2007 unter ZurĂŒckweisung seines weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen den Beklagten zu 2 in vollem Umfang abgewiesen ist.

Auf die Berufung des Beklagten zu 2 wird das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 1. November 2006 unter ZurĂŒckweisung seines weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeĂ€ndert und neu gefasst:

1. Der Beklagte zu 2 wird verurteilt, an den KlĂ€ger 2.470,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten ĂŒber dem Basiszinssatz aus 2.362,50 € seit dem 8. September 2006 zu zahlen und den KlĂ€ger von Einlageverpflichtungen in Höhe von weiteren 8.242,50 €, zu zahlen ab dem 1. Juli 2005 in monatlichen Raten zu jeweils 26,25 € jeweils zum 1. eines Monats bis einschließlich 1. August 2031 auf das Konto der G. GmbH Nr. bei der C. bank M. , BLZ , freizustellen, Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus der Beteiligung des KlĂ€gers an der M. AG & Co. KG (Treuhandregisternummer ).

2. Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte zu 2 mit der Annahme der Abtretung der Rechte aus der Beteiligung des KlÀgers an der M. AG & Co. KG (Treuhandregisternummer ) in Verzug befindet.

3. Im Übrigen wird die Klage gegen den Beklagten zu 2 abgewiesen.

II. Von den Gerichtskosten aller drei Instanzen tragen der KlĂ€ger 39 %, der Beklagte zu 1 2,7 % und der Beklagte zu 2 58,3 %. Von den außergerichtlichen Kosten des KlĂ€gers tragen der Beklagte zu 1 3,7 %, der Beklagte zu 2 43,8 %; im Übrigen trĂ€gt sie der KlĂ€ger selbst. Der Beklagte zu 2 trĂ€gt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

Von Rechts wegen.

Tatbestand

Der KlĂ€ger und der Beklagte zu 2 streiten - nach Erledigung der Klage gegen den Beklagten zu 1 durch Vergleich - noch ĂŒber die Haftung des Beklagten zu 2 wegen der Beteiligung des KlĂ€gers an der M. AG & Co. KG (im Folgenden: M.).

Die M. wurde von der DP. AG (im Folgenden: DP.) als KomplementĂ€rin und der G. GmbH (im Folgenden: G. ) als Kommanditistin gegrĂŒndet. Die G. sollte die Kommanditbeteiligung treuhĂ€nderisch fĂŒr durch die DV. AG (im Folgenden: DV.) zu werbende Anleger halten. DV. und DP. waren hundertprozentige Töchter der D. AG (im Folgenden: D. AG). An der D. AG waren die D. GmbH (im Folgenden: D. GmbH) und die T. GmbH (im Folgenden: T. GmbH) hĂ€lftig beteiligt. Der Beklagte zu 2 hielt die HĂ€lfte der GeschĂ€ftsanteile der D. GmbH, er war zusammen mit dem weiteren Vorstandsmitglied B. Vorstand der D. AG und stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender der DP. neben dem weiteren Aufsichtsratsmitglied B. Der Beklagte zu 1 war im Jahr 2004 alleiniger Vorstand der DP.

Die Anlegergelder sollten nach dem vom Beklagten zu 1 fĂŒr die DP. unterzeichneten Emissionsprospekt auf vier Investitionsbereiche (Portfolios) verteilt werden, in Höhe von 12,6 % auf in- und auslĂ€ndische Immobilienaktien, aktiengebundene Wertpapiere, Immobilienfonds und auslĂ€ndische Immobilienaktienfonds ("Immobilienportfolio"), in Höhe von 25,1 % auf die Investition in Hedge-Fonds ("Alternative Investments Portfolio"), in Höhe von 46,1 % auf in- und auslĂ€ndische Aktien, Aktienfonds und gemischte Fonds ("Wertpapier Portfolio") und in Höhe von 16,2 % auf Private Equity Beteiligungen, Private Equity Fonds und Mezzanine-Finanzierungen ("Private Equity Portfolio"). "SchwerpunktmĂ€ĂŸig" sollte in den Jahren 2004 und 2005 in eine Kommanditbeteiligung an der I. GmbH & Co. KG (kĂŒnftig: I. ) investiert werden. Der Prospekt enthielt folgenden Hinweis:

"Die I. plant, eine neue Vertriebsorganisation aufzubauen, die den Anforderungen der Versicherungsvermittlerrichtlinie 2002/92/EU vom 9. Dezember 2002 entspricht. In 2004 wird das Unternehmen schwerpunktmĂ€ĂŸig diesen Vertriebsaufbau durchfĂŒhren, d.h. eine geplante Anzahl von rd. 2.500 Vertriebsmitarbeitern verpflichten und Schulungen sowie Werbemaßnahmen durchfĂŒhren. Die Vertriebsmitarbeiter (freie Maklervertreter gemĂ€ĂŸ §§ 84 ff. HGB) sollen in den von der I. vermittelten Produktionsbereichen exklusiv fĂŒr die I. tĂ€tig werden ... .

[...]

Die I. schließt mit verschiedenen, jeweils spezialisierten Dienstleistern in 2004 VertrĂ€ge zur Sicherstellung des erfolgreichen Aufbaus ihrer Vertriebs- und MarketingtĂ€tigkeit sowie zur nachhaltigen Etablierung ihres Unternehmens ab.

Insoweit ist ein Rekrutierungs- und Schulungsvertrag fĂŒr die Anwerbung von exklusiv fĂŒr die I. tĂ€tigen Vertriebsmitarbeiter und deren fachlicher Schulung zur ErfĂŒllung der Voraussetzungen der Versicherungsvermittlerrichtlinie abgeschlossen. Zum Leistungsinhalt dieses Vertrages zĂ€hlt auch die Beratung bei der Entwicklung einer nachhaltig erfolgreichen Vertriebsstrategie einschließlich eines hochwirksamen Vertriebssteuerungs- und Koordinationssystems und dessen Implementierung. Grundlage fĂŒr die VergĂŒtung der Leistungen nach diesem Vertrag ist die ZufĂŒhrung, Schulung und Integration von 2.500 exklusiven Vertriebsmitarbeitern. [...]".

TatsĂ€chlich sollten die Vertriebsmitarbeiter - jedenfalls zunĂ€chst - nicht ausschließlich fĂŒr die I. tĂ€tig sein.

Der KlĂ€ger, dem zuvor ein Exemplar des Prospekts ĂŒbergeben worden war, unterbreitete der G. am 23. August 2004 ein Angebot auf Abschluss eines Treuhandvertrages mit einer Einlage in Höhe von 10.100,00 €. Die M. , vertreten durch den Beklagten zu 1, bescheinigte die Annahme dieses Angebots am 2. September 2004. Der KlĂ€ger leistete auf seine Einlageverpflichtung eine Einmalzahlung in Höhe von 2.100,00 € und zahlte von September 2004 bis Juni 2005 an die G. zehn Monatsraten zu 26,25 €. Entsprechende monatliche Zahlungen schuldet er noch bis August 2031.

Mit Bescheid vom 15. Juni 2005 untersagte die Bundesanstalt fĂŒr Finanzdienstleistungen (BaFin) der M. die weitere GeschĂ€ftstĂ€tigkeit mit der BegrĂŒndung, sie betreibe ohne die erforderliche Erlaubnis FinanzkommissionsgeschĂ€fte. Den Antrag der M. , die aufschiebende Wirkung ihres gegen diesen Bescheid eingelegten Widerspruchs anzuordnen, lehnte das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main am 25. Juli 2005 mit der BegrĂŒndung ab, die M. betreibe ohne die erforderliche Erlaubnis gewerbsmĂ€ĂŸig BankgeschĂ€fte in Form des InvestmentgeschĂ€fts. Der Beklagte zu 2 reagierte am 9. Dezember 2005 als Vorstand der D. AG mit einem Schreiben an Vertriebsmitarbeiter, in dem er unter anderem ausfĂŒhrte:

"Wir haben keine erlaubnispflichtigen BankgeschĂ€fte betrieben, und deshalb gab es auch keinen Anlass fĂŒr das Verfahren der BaFin gegen die M. , und schon gar nicht gibt es einen Grund fĂŒr die Insolvenz des Fonds und Haftungsklagen gegen uns als Initiatoren oder Sie als Vermittler".

Am 3. MĂ€rz 2006 setzte die BaFin die sofortige Vollziehung der UntersagungsverfĂŒgung aus, nachdem der Hessische Verwaltungsgerichtshof mit in anderer Sache ergangenem Beschluss vom 14. Februar 2006 die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen einen Verwaltungsakt der BaFin wiederhergestellt hatte.

Über das Vermögen der M. wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.

Der KlĂ€ger hat von beiden Beklagten RĂŒckzahlung der geleisteten BeitrĂ€ge, Freistellung von den weiteren Verbindlichkeiten und Ersatz entgangener Anlagezinsen verlangt. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, das Berufungsgericht auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des KlĂ€gers. Vor dem Senat hat er in einem Vergleich mit dem Beklagten zu 1 zur Erledigung aller wechselseitigen AnsprĂŒche u.a. vereinbart, dass dieser an den KlĂ€ger 700,00 € zahlt und von den außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits in allen Instanzen einschließlich des Vergleichs der KlĂ€ger 93,5 % und der Beklagte zu 1 6,5 % trĂ€gt. Entsprechend dem im Vergleich zum Ausdruck kommenden VerhĂ€ltnis von Obsiegen und Unterliegen soll in der Schlussentscheidung ĂŒber die Kosten entschieden werden, die im Vergleich wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung nicht geregelt werden konnten. Gegen den Beklagten zu 2 verfolgt der KlĂ€ger seine KlageantrĂ€ge weiter.

GrĂŒnde

Die Revision des KlĂ€gers hat Erfolg. Sie fĂŒhrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Verurteilung des Beklagten zu 2 im Sinne der AntrĂ€ge des KlĂ€gers mit Ausnahme eines Teils der Nebenforderungen (§ 563 Abs. 3 ZPO).

I. Das Berufungsgericht hat ausgefĂŒhrt: Eine deliktische Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG wegen des nicht erlaubten Betriebs eines erlaubnispflichtigen BankgeschĂ€fts komme nicht in Betracht, da die M. ein solches BankgeschĂ€ft nicht betrieben habe. Jedenfalls fehle ein Verschulden. Der KlĂ€ger habe keine AnsprĂŒche aus Prospekthaftung im engeren Sinne bzw. gemĂ€ĂŸ § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 und 3 BGB, da der Prospekt keinen Prospektmangel enthalten habe. Bis zum Beitritt des KlĂ€gers hĂ€tten keine Anhaltspunkte fĂŒr ein Einschreiten der BaFin bestanden. Die VerhĂ€ltnisse der I. seien im Prospekt vom 17. MĂ€rz 2004 ausreichend dargestellt worden. Dies gelte auch fĂŒr die Angaben ĂŒber die Vertriebsmitarbeiter, die fĂŒr die Anlageentscheidung des KlĂ€gers jedenfalls nicht ursĂ€chlich geworden seien. Ob der Beklagte zu 2 ĂŒberhaupt Prospektverantwortlicher sei, könne dahinstehen.

II. Das Urteil hĂ€lt der revisionsrechtlichen NachprĂŒfung nicht stand.

1. Noch zutreffend verneinte das Berufungsgericht allerdings AnsprĂŒche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG wegen unerlaubten Betreibens eines BankgeschĂ€fts. Zwar ist § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers (Senat, BGHZ 125, 366, 379; BGHZ 166, 29 Tz. 17; BGH, Urt. v. 11. Juli 2006 - VI ZR 340/04, ZIP 2006, 1764 Tz. 12 f.; v. 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, ZIP 2006, 1761 Tz. 13 f.; v. 21. April 2005 - III ZR 238/03, ZIP 2005, 1223, 1224). Die M. betrieb indessen kein nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG erlaubnispflichtiges BankgeschĂ€ft.

a) Die M. besorgte kein FinanzkommissionsgeschĂ€ft. FinanzkommissionsgeschĂ€ft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ist der Handel mit Finanzinstrumenten im eigenen Namen fĂŒr fremde Rechnung, bei dem die typischen Merkmale eines KommissionsgeschĂ€fts nach §§ 383 ff. HGB gewahrt sind, ohne dass alle diese Merkmale vorliegen mĂŒssen (BVerwGE 130, 262 Tz. 23 ff., 36 ff.; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28 ff.). Dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf fremde Rechnung gehandelt wird, genĂŒgt nicht (BVerwGE 130, 262 Tz. 43 ff.; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28). § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG bietet keinen allgemeinen Auffangtatbestand fĂŒr Anlagemodelle, bei denen im Drittinteresse mit Finanzinstrumenten gehandelt wird, und erfasst die Vermögensverwaltung durch die Anlage von Investorengeldern in Finanzinstrumenten nicht (BVerwGE 130, 262 Tz. 47). Das wird durch § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 11 KWG i.d.F. von Artikel 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts vom 20. MĂ€rz 2009 (BGBl. I S. 607) bestĂ€tigt, der einen besonderen erlaubnispflichtigen Tatbestand der Anlageverwaltung schafft (BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28). Zwischen einem FinanzkommissionsgeschĂ€ft und einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft ist auch zu unterscheiden, wenn die Beteiligung - wie bei der M. - ĂŒber einen Treuhandvertrag vermittelt ist, weil sich insoweit der Charakter der TĂ€tigkeit durch die Einschaltung eines TreuhĂ€nders nicht Ă€ndert. Eine weite Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG war zum Zeitpunkt des Beitritts des KlĂ€gers auch nicht aufgrund der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 ĂŒber Wertpapierdienstleistungen (ABl. L 141 vom 11. Juni 1993, S. 27) geboten (vgl. BVerwGE 130, 262 Tz. 49).

Die M. betrieb keine KommissionsgeschĂ€fte entsprechend §§ 383 ff. HGB. Zwar zielte ihr GeschĂ€ftsbetrieb auf den Erwerb, das Halten und die VerĂ€ußerung von Wertpapieren und Fondsanteilen und damit auf die Anschaffung und VerĂ€ußerung von Finanzinstrumenten im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG. Sie erwarb und verĂ€ußerte Finanzinstrumente aber fĂŒr eigene Rechnung. Weder die Anleger noch die TreuhĂ€nderin erhielten das Eigentum an den angeschafften Finanzinstrumenten ĂŒbertragen. Die Anleger partizipierten nur aufgrund eines schuldrechtlichen Anspruchs wertmĂ€ĂŸig an der Entwicklung der GeschĂ€ftstĂ€tigkeit der M. Auch die weiteren typischen Merkmale eines KommissionsgeschĂ€fts nach § 383 HGB - Weisungsunterworfenheit des KommissionĂ€rs, Benachrichtigungspflicht, Rechenschaftspflicht, Herausgabepflicht - lagen nicht vor.

b) Die GeschÀftstÀtigkeit der M. war auch nicht als InvestmentgeschÀft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG in der Fassung des Investmentmodernisierungsgesetzes vom 15. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2676) erlaubnispflichtig. Der Begriff des InvestmentgeschÀfts entsprach dem des § 7 Abs. 2 InvG. § 7 Abs. 2 InvG umschrieb InvestmentgeschÀfte als GeschÀfte von Kapitalanlagegesellschaften. Das waren nach § 6 Abs. 1 Satz 2 InvG Gesellschaften in der Rechtsform der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschrÀnkter Haftung. Entsprechend bezog sich auch § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG - dem Willen des historischen Gesetzgebers entsprechend (BT-Drucks. 15/1553, S. 74) - nur auf Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft (vgl. BVerwGE 130, 262 Tz. 57), nicht aber auf Personenhandelsgesellschaften wie die M. .

2. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts haftet der Beklagte zu 2 aber aus Prospekthaftung im engeren Sinne, da der fĂŒr die M. erstellte Emissionsprospekt vom 17. MĂ€rz 2004 unrichtig war und er prospektverantwortlich ist.

a) Der Prospekt vom 17. MĂ€rz 2004 war unrichtig. Ein Emissionsprospekt hat dem Anleger ein zutreffendes Bild von der angebotenen Kapitalbeteiligung zu vermitteln. Dazu gehört, dass sĂ€mtliche UmstĂ€nde, die fĂŒr die Anlageentscheidung von Bedeutung sind oder sein können, zutreffend, verstĂ€ndlich und vollstĂ€ndig dargestellt werden (Senat, BGHZ 123, 106, 109 f.; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 7; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; v. 1. MĂ€rz 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106). Zu den fĂŒr die Anlageentscheidung bedeutsamen UmstĂ€nden gehört, sofern die Anlagegesellschaft - wie hier in den ersten Jahren - im Wesentlichen in eine Beteiligung an einem dritten Unternehmen investiert, die Darstellung des GeschĂ€ftsmodells dieses Unternehmens sowie der damit verbundenen Chancen und Risiken.

Der Prospekt vom 17. MĂ€rz 2004 stellte das GeschĂ€ftsmodell der I. , in die die M. in den ersten Jahren im Wesentlichen investierte, nicht richtig dar. Der Emissionsprospekt sah den Aufbau eines Vertriebs durch Exklusivvertreter vor, wĂ€hrend tatsĂ€chlich mit den Anlagegeldern Mehrfachagenten geworben und geschult werden sollten. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lĂ€sst sich daraus, dass die Vertriebsmitarbeiter in den von der I. vermittelten Produktionsbereichen exklusiv fĂŒr die I. tĂ€tig werden "sollen", nicht entnehmen, dass ihre ausschließliche TĂ€tigkeit fĂŒr die I. erst als am Ende des Vertriebsaufbaus erreichbares Ziel vorgesehen war. Auch wenn - wie das Berufungsgericht meint - ein Vertriebsnetz mit Exklusivvertretern im Regelfall nur ĂŒber ein Vertriebsnetz von Mehrfachvertretern entwickelt werden könnte, rechtfertigt dies die Fehlinformation nicht, sondern war selbst mitteilungspflichtig. FĂŒr die Bewertung der mit dem GeschĂ€ftsmodell der I. verbundenen Chancen und Risiken, insbesondere den Ertrag der eingesetzten Mittel, ist es von Bedeutung, ob es als so zugkrĂ€ftig einzuschĂ€tzen ist, dass die mit den eingeworbenen Anlegergeldern geschulten Mitarbeiter ausschließlich Produkte der I. vertreiben können, oder ob sie daneben auch andere Vermögensanlagen vermitteln, so dass die von den Anlegern aufgebrachten Mittel fĂŒr die Schulung ihren Zweck möglicherweise verfehlen und der zu erwartende Ertrag fĂŒr die I. entfĂ€llt oder jedenfalls geringer ausfĂ€llt.

b) Der Beklagte zu 2 haftet - was das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig offen gelassen hat - als Prospektverantwortlicher.

Neben den Initiatoren, GrĂŒndern und Gestaltern der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen (Senat, BGHZ 177, 25 Tz. 12; 123, 106, 109 f.; 83, 222, 223 f.; 79, 337, 340 ff.; 72, 382, 387; 71, 284, 287 ff.; BGHZ 115, 213, 217 f.), haften auch die Personen, die hinter der Gesellschaft stehen, auf ihr GeschĂ€ftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss ausĂŒben und deshalb Mitverantwortung tragen (Senat, BGHZ 79, 337, 340 / 348; BGHZ 158, 110, 115; 115, 213, 217 f.; BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 - III ZR 185/05, NJW-RR 2007, 1479 Tz. 11; v. 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, ZIP 2004, 606, 609; v. 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93, WM 1995, 344, 345). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die HintermĂ€nner nach außen in Erscheinung getreten sind (Senat, BGHZ 79, 337, 340; 72, 382, 387; BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 aaO). Der Beklagte zu 2 war ein solcher Hintermann. Er stand hinter der M. und hatte auf ihr GeschĂ€ftsgebaren besonderen Einfluss. Er hatte bereits aufgrund seiner Beteiligung an den hinter der M. stehenden Gesellschaften eine so einflussreiche Stellung, dass gegen seinen Willen keine Entscheidungen getroffen werden konnten. Er war mit 50 % an der D. GmbH beteiligt, die ihrerseits mit 50 % an der D. AG beteiligt war, der Alleingesellschafterin der DP., der einzigen KomplementĂ€rin der Anlagegesellschaft. Der Senat hat aufgrund der im Berufungsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts von einer Beteiligung des Beklagten zu 2 an der D. GmbH in Höhe von 50 % auszugehen. Entgegen der Revisionserwiderung werden diese Feststellungen angesichts dessen durch die nicht nĂ€her begrĂŒndete Angabe in dem zudem erst nachtrĂ€glich vorgelegten Rechtsgutachten von Prof. Dr. A. , der Beklagte zu 2 sei nur mit 25 % an der D. GmbH beteiligt, nicht in Frage gestellt. Über die schon durch seine Beteiligung vermittelte starke Stellung hinaus sicherte dem Beklagten zu 2 besonderen Einfluss, dass er in den hinter der Anlagegesellschaft stehenden Gesellschaften Organ war und so die Geschicke der Anlagegesellschaft mittelbar lenken konnte. Er war Vorstand der D. AG, der einzigen Gesellschafterin der DP., und - zusammen mit seinem Mitgesellschafter in der D. GmbH - Aufsichtsrat der DP., der KomplementĂ€rin der M. Als Vorstand der D. AG kontrollierte der Beklagte zu 2 zugleich den Vertrieb ĂŒber deren hundertprozentige Tochter, die DV. Da es fĂŒr die Prospektverantwortlichkeit genĂŒgt, zu den HintermĂ€nnern zu gehören, entfĂ€llt die Verantwortlichkeit des Beklagten zu 2 nicht, wenn es neben ihm weitere "HintermĂ€nner" gab und er nicht als einziger hinter der Anlagegesellschaft stand. Dass der Beklagte zu 2 sich selbst in einer einflussreichen Stellung sah, zeigt sein Schreiben vom 9. Dezember 2005 an die Vertriebsmitarbeiter, in dem er sich ausdrĂŒcklich als zu den Initiatoren zĂ€hlend bezeichnete.

c) Die unzureichende Information des KlĂ€gers ĂŒber die Vertriebsstruktur der I. war fĂŒr die Anlageentscheidung des KlĂ€gers ursĂ€chlich.

aa) Nach der stĂ€ndigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler fĂŒr die Anlageentscheidung ursĂ€chlich geworden ist (Senat, BGHZ 177, 25 Tz. 19; 79, 337, 346; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 16; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; v. 1. MĂ€rz 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; v. 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1653). Diese Vermutung kann allerdings widerlegt werden. Davon ist grundsĂ€tzlich dann auszugehen, wenn der Prospekt bei dem konkreten Vertragsschluss keine Verwendung gefunden hat (Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 aaO Tz. 16). Wird der Prospekt - wie hier - im Zuge der Zeichnung der Beteiligung ĂŒbergeben, wird er verwendet, ohne dass es darauf ankommt, in welchem Umfang der Anleger ihn tatsĂ€chlich selbst gelesen hat.

bb) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist die weitere Vermutung, dass der KlĂ€ger sich - ĂŒber den unrichtig dargestellten Umstand zutreffend aufgeklĂ€rt - gegen die Anlage entschieden hĂ€tte, nicht widerlegt. Diese Vermutung sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und AbwĂ€gung des FĂŒr und Wider darĂŒber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht (Senat, BGHZ 123, 106, 112 ff.), und gilt grundsĂ€tzlich bei allen Kapitalanlagen (Sen.Urt. v. 2. MĂ€rz 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Tz. 6; BGH, Urt. v. 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Tz. 22 zur Anlageberatung). Um sie zu widerlegen, muss der AufklĂ€rungspflichtige jedenfalls darlegen, dass der einzelne Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hĂ€tte. Die Spekulation des Berufungsgerichts, ein investitionswilliger Anleger hĂ€tte seine Anlageentscheidung nicht von einer AufklĂ€rung ĂŒber den Vertriebsaufbau abhĂ€ngig gemacht, weil ein Aufbau mit Einfachagenten wirtschaftlich nicht sinnvoll gewesen sei, genĂŒgt dazu nicht, weil sie nicht auf das Verhalten des KlĂ€gers abstellt, sondern die tatsĂ€chliche Vermutung in Frage stellt.

III. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Weitere Feststellungen sind nicht zu treffen und nicht zu erwarten. Der KlÀger hat - bis auf einen Teil der Nebenforderungen - einen Anspruch gegen den Beklagten zu 2 auf Ersatz des geltend gemachten Schadens in dem von ihm mit der Revision weiter verfolgten Umfang.

1. Der Anspruch gegen den Beklagten zu 2 ist nicht verjĂ€hrt. ProspekthaftungsansprĂŒche im engeren Sinn wegen fehlerhafter Angaben in Prospekten, die seit dem Inkrafttreten des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010) am 1. Juli 2002 veröffentlicht wurden, verjĂ€hren in entsprechender Anwendung von § 46 BörsG in einem Jahr seit dem Zeitpunkt, in dem der Gesellschafter von dem Prospektfehler Kenntnis erlangt, spĂ€testens drei Jahre nach dem Abschluss des Gesellschafts- oder Beitrittsvertrages (OLG MĂŒnchen, Urt. v. 23. Mai 2007 - 20 U 5471/06, juris, Tz. 20; Assmann/SchĂŒtze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 3. Aufl. § 6 Rdn. 211; SchĂ€fer/Hamann, Kapitalmarktgesetze 2. Aufl. § 46 BörsG Rdn. 9; Keunecke, Prospekte im Kapitalmarkt 2. Aufl. Rdn. 811 a.E.; offen Groß, Kapitalmarktrecht 4. Aufl. § 47 BörsG Rdn. 8; a.A. Röhricht/Graf v. Westphalen/v. Gerkan/Haas, HGB 3. Aufl. § 161 Rdn. 169). Die kurze kenntnisabhĂ€ngige VerjĂ€hrungsfrist fĂŒr die Prospekthaftung im engeren Sinn hat der Senat in analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten FĂ€llen der Prospekthaftung bestimmten VerjĂ€hrungsfrist - u.a. § 47 BörsG a.F. - entnommen (vgl. Senat, BGHZ 177, 25 Tz. 23; 123, 106, 117 f.; 83, 222, 224 ff.; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 aaO Tz. 29; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369). Die Gesichtspunkte, die den Gesetzgeber des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes zu einer VerlĂ€ngerung der VerjĂ€hrungsfrist veranlassten (BT-Drucks. 14/8017, S. 81), treffen auch auf die Prospekthaftung im engeren Sinne zu (Assmann/SchĂŒtze aaO). Der Gesetzgeber hielt angesichts der KomplexitĂ€t zahlreicher Sachverhalte eine Frist von sechs Monaten nicht fĂŒr ausreichend, um die zur Vorbereitung eines Haftungsanspruchs erforderlichen Recherchen durchzufĂŒhren.

Der KlĂ€ger wahrte mit der am 7. September 2006 auf den Beklagten zu 2 erweiterten Klage die Dreijahresfrist. Er beteiligte sich an der M. im August/ September 2004. Dass der KlĂ€ger frĂŒher als ein Jahr vor der Klageerweiterung auf den Beklagten zu 2 vom Prospektfehler Kenntnis erlangt hat, hat der Beklagte zu 2 nicht vorgetragen. Im Rechtsstreit gegen den Beklagten zu 1 rĂŒgte der KlĂ€ger die fehlerhafte Darstellung des Vertriebssystems der I. erstmals im MĂ€rz 2006, so dass sich aus seinem Prozessvortrag nicht zugunsten des Beklagten zu 2 entnehmen lĂ€sst, dass er den Prospektmangel bereits in verjĂ€hrter Zeit kannte.

2. Der KlĂ€ger kann vom Beklagten zu 2 als Schaden 2.470,90 € sowie Freistellung von seinen Einlageverpflichtungen Zug um Zug gegen Abtretung seiner Rechte aus dem Treuhandvertrag verlangen.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Anleger gegen den schuldhaft handelnden Prospektverantwortlichen einen Anspruch auf Erstattung der fĂŒr den Erwerb gemachten Aufwendungen - hier 2.362,50 € - gegen RĂŒckgabe der Anlage (Senat, BGHZ 123, 106, 110). Besteht die Anlage - wie im Falle des KlĂ€gers - in seiner Vertragsposition als Treugeber, genĂŒgt es, wenn er als Zug um Zug zu gewĂ€hrende Leistung die Abtretung sĂ€mtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet. Dies hat der KlĂ€ger getan. Der KlĂ€ger hat weiter Anspruch auf Ersatz der entgangenen Anlagezinsen in Höhe von 108,40 €. GemĂ€ĂŸ § 249 Abs. 1 BGB kann der KlĂ€ger auch Freistellung von der gegenĂŒber der G. eingegangenen Verpflichtung verlangen.

Der Anspruch auf Ersatz der Verzugszinsen fĂŒr die Hauptforderung beruht auf § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1, § 291 BGB. Eine Verzinsung der entgangenen Anlagezinsen (108,40 €) in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes kann der KlĂ€ger dagegen nicht beanspruchen. Wegen des Zinseszinsverbotes in § 289 Satz 1 BGB muss der GlĂ€ubiger die Höhe des nach § 289 Satz 2 BGB geltend gemachten Verzögerungsschadens auch dann konkret darlegen und gegebenenfalls beweisen, wenn er einen Schaden nur in Höhe der gesetzlichen Verzugszinsen geltend macht (BGH, Urt. v. 9. Februar 1993 - XI ZR 88/92, ZIP 1993, 421, 423). Der KlĂ€ger hat sich nur auf den gesetzlichen Verzugszinssatz (§ 288 Abs. 1 BGB) berufen.

b) Im Zusammenhang mit der Anlage erlangte Steuervorteile muss sich der KlĂ€ger nicht anrechnen lassen. Im Wege des Vorteilsausgleichs sind die aufgrund der Anlage erzielten dauerhaften Steuervorteile anzurechnen, sofern nicht die Ersatzleistung oder eine Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehene Übertragung der Beteiligung ihrerseits etwa als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG besteuert wird (Senat, BGHZ 159, 280, 294; BGHZ 74, 103, 114 ff.; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 27; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 257; v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, DStR 2002, 778, 779; BGH, Urt. v. 6. MĂ€rz 2008 - III ZR 298/05, ZIP 2008, 838 Tz. 28; v. 17. November 2005 - III ZR 350/04, ZIP 2006, 573 Tz. 8). Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafĂŒr bestehen, dass der Anleger außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat (Sen.Urt. v. 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88, WM 1990, 145, 148; BGH, Urt. v. 17. November 2005 aaO; v. 6. MĂ€rz 2008 aaO). Der KlĂ€ger hat eine Schadensersatzleistung als Betriebseinnahme zu versteuern. FĂŒr besondere Steuervorteile gibt es keine Anhaltspunkte.

Goette Caliebe Drescher Löffler Bender Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 01.11.2006 - 18 O 559/05 -

KG, Entscheidung vom 17.12.2007 - 26 U 264/06 -

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