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OLG Karlsruhe · Urteil vom 13. September 2011 · Az. 17 U 99/10

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    OLG Karlsruhe

  • Datum:

    13. September 2011

  • Aktenzeichen:

    17 U 99/10

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 67180

  • Verfahrensgang:

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 22.03.2010 - 2 O 279/09 - im Kostenpunkt aufgehoben und in Ziff. 1 der Urteilsformel wie folgt geändert und neu gefasst:1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 13.257,36 EUR zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Die durch die Anrufung des unzuständigen Arbeitsgerichts entstandenen Kosten trägt die Klägerin. Von den Kosten der Streithilfe tragen die Klägerin 4/10 und die Streithelfer 6/10. Von den übrigen Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen die Klägerin 4/10 und die Beklagte 6/10.

IV. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 24.765,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten eine Entschädigung wegen geschlechtsbezogener Benachteiligung.

Die Beklagte ist ein mittelständisches Logistik-, Transport- und Umzugsunternehmen. In ihrem Auftrag gab die Rechtsanwaltskanzlei K. & G., deren Mitglieder die beiden Streithelfer sind, am 15.09.2007 und gleichlautend am 22.09.2007 in den B. eine Stellenanzeige folgenden Inhalts auf (Anlage K 1):

Geschäftsführerim Mandantenauftrag zum nächstmöglichen Eintrittstermin gesuchtfür mittelständisches Logistik-, Transport & Umzugsunternehmen mit Sitz im Raum K. Fähigkeiten in Akquisition sowie Finanz- und Rechnungswesen sind erforderlich, Erfahrungen in Führungspositionen erwünscht. Frühere Tätigkeiten in der Branche nicht notwendig. Ihre schriftlichen, vollständigen Bewerbungsunterlagen mit Angabe Ihres nächstmöglichen Eintrittsdatums und Ihren Gehaltsvorstellungen senden Sie bitte an:Rechtsanwälte K. & G., in K., oder per E-Mail an info@....de

Die auch als Rechtsanwältin zugelassene Klägerin war zu diesem Zeitpunkt als Personalleiterin bei der I. Versicherungsgruppe in M. beschäftigt, nachdem sie zuvor mehr als 20 Jahre bei den K. Versicherungen tätig gewesen war. Per E-Mail vom 18.09.2007 (Anlage K 2), der ein Know-How-Profil und ein tabellarischer Lebenslauf beigefügt waren (Anlage K 3), bewarb sich die Klägerin auf die ausgeschriebene Geschäftsführungsposition. Auf telefonische Nachfrage erfuhr die Klägerin am 05.10.2007 vom Sekretariat des Anwaltsbüros K. & G., dass ihre Bewerbung keine Berücksichtigung gefunden habe. Mit E-Mail vom 15.10.2007 an Rechtsanwalt K. und Schreiben vom 17.10.2007 an die Rechtsanwälte K. & G. (Anlage K 4) meldete die Klägerin Entschädigungsansprüche in Höhe von 24.765,00 EUR an und begehrte Auskunft über den Auftraggeber der Stellenanzeige. Da die Auskunft nicht erteilt wurde, erhob die Klägerin Klage gegen die Rechtsanwaltssozietät K. & G., die durch Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 29.04.2008 - 4 O 23/08 zur Benennung ihres Mandanten verurteilt wurde. Nach Einleitung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen benannte die Rechtsanwaltskanzlei schließlich am 05.03.2009 die Beklagte als Auftraggeberin der Anzeige (Anlage K 6). Mit Schreiben vom 09.03.2009 machte die Klägerin sodann gegenüber der Beklagten ihren mit 24.765,00 EUR bezifferten Entschädigungsanspruch geltend (Anlage K 7).

Diesen Entschädigungsanspruch wegen geschlechtsbezogener Benachteiligung im Bewerbungsverfahren verfolgt die Klägerin mit der am 08.04.2009 beim Arbeitsgericht Karlsruhe eingereichten Klage weiter. Die Klägerin ist der Auffassung, die mit Geschäftsführer überschriebene Stellenanzeige sei nicht geschlechtsneutral. Schon deshalb sei zu vermuten, dass die Klägerin wegen ihres Geschlechts benachteiligt worden sei. Die begehrte Entschädigung von 24.765,00 EUR nach § 15 Abs. 2 AGG sei angesichts der bisherigen Einkommenssituation der Klägerin und des Monatsgehalts von 13.257,36 EUR brutto für die ausgeschriebene Stelle (AS I 315) auch der Höhe nach angemessen.

Die Beklagte ist der Auffassung, der Terminus Geschäftsführer wende sich gleichermaßen an weibliche Personen, allein hieraus könne eine Diskriminierung nicht abgeleitet werden, zumal auch eine Bewerberin zum Vorstellungsgespräch eingeladen wurde. Die Klägerin sei auch nicht aufgrund ihres Geschlechts, sondern wegen mangelnder Qualifikation, insbesondere fehlender Akquisitionserfahrung nicht berücksichtigt worden. Außerdem sei das Inserat nicht mit der Beklagten abgestimmt gewesen und ihr daher nicht zuzurechnen. Die Entschädigungsansprüche seien jedenfalls überhöht. Im Übrigen habe sich die Klägerin möglicherweise nicht ernsthaft beworben, sondern nur um eine Entschädigung zu erstreiten.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen und der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).

Mit Beschluss vom 17.06.2009 hat das Arbeitsgericht Karlsruhe den Rechtsstreit an das Landgericht Karlsruhe verwiesen. Das Landgericht hat die Klage nach Anhörung der Klägerin und des Geschäftsführers der Beklagten, T. H., abgewiesen. Allein die Verwendung der Überschrift Geschäftsführer begründe ohne weitere Anhaltspunkte keinen Verstoß gegen die Pflicht zur geschlechtsneutralen Stellenausschreibung, zumal die Anzeige nicht von der Beklagten, sondern der eingeschalteten Anwaltskanzlei formuliert worden sei. Im Übrigen sei die Vermutung einer Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Geschlechts jedenfalls dadurch widerlegt, dass zumindest eine Bewerberin zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden und überdies nachvollziehbar sei, dass die Klägerin die Stelle wegen mangelnder Akquisitionserfahrung nicht erhalten habe. Schließlich lägen vor allem wegen der unzureichenden Bewerbungsunterlagen und der alsbaldigen Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Bewerbung vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausführungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die die erstinstanzlich geltend gemachten Klageansprüche in vollem Umfang weiterverfolgt. Sie hält an ihrer Auffassung fest, die Anzeigen seien nicht geschlechtsneutral formuliert. Die hieraus folgende Vermutung der Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Geschlechts sei nur dann widerlegt, wenn das Geschlecht bei der Auswahl überhaupt keine Rolle gespielt habe, was sich aus dem Beklagtenvortrag nicht ergebe. Die Klägerin sei für die ausgeschriebene Geschäftsführerposition geeignet und an dieser auch ernsthaft interessiert gewesen. Sie habe sich aus persönlichen Gründen in den Raum K. verändern wollen und habe sich auch bei anderen Firmen um Führungspositionen beworben (Anlagen BK 1 - BK 4). Von ihrem damaligen Arbeitgeber habe sie sich eigens für Bewerbungen ein Zwischenzeugnis ausstellen lassen. Tatsächlich sei sie zum 31.12.2007 auch dort ausgeschieden und arbeite seit Herbst des Jahres 2008 in leitender Position einer großen K. Unternehmensgruppe, wo sie auch im Bereich Kundenbetreuung und Akquisition tätig sei.

Die Klägerin beantragt:

Das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 22.03.2010 - 2 O 279/09 - wird abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin eine angemessene Entschädigung in Geld gem. § 15 Abs. 2 S. 1 AGG wegen geschlechtsbezogener Benachteiligung im Bewerbungsverfahren zu gewähren.

Den Antrag auf Nichtzulassung der Nebenintervention hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 26.07.2011 zurückgenommen.

Die Beklagte beantragt

Zurückweisung der Berufung.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Mit Schriftsatz vom 14.09.2010 haben die Rechtsanwälte K. und G. den Beitritt zum Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten erklärt. Sie schließen sich dem Antrag auf Zurückweisung der Berufung an und tragen ergänzend vor, das Geschlecht der Klägerin habe für die Auswahlentscheidung keine Rolle gespielt. Auf die Anzeigen hätten sich insgesamt 85 Interessenten gemeldet, wovon 4 Personen weiblichen Geschlechts gewesen seien. Zu Vorstellungsgesprächen eingeladen worden seien 13 Stellenbewerber, hierunter auch eine Person weiblichen Geschlechts. Im Übrigen lägen Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Bewerbung durch die Klägerin vor, da die Klägerin bereits unmittelbar nach der telefonischen Absage am 05.10.2007 und erneut am 09.10.2007 Entschädigungsansprüche angemeldet habe. Die Streithelfer meinen ferner, die Frist von zwei Monaten zur Geltendmachung gem. § 15 Abs. 4 AGG sei nicht eingehalten worden, da innerhalb dieser Frist Ansprüche zwar bei ihnen, nicht aber bei der Beklagten angemeldet worden seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet.

Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist schon aufgrund des insoweit gem. § 17 a Abs. 2 S. 3 GVG bindenden Verweisungsbeschlusses des Arbeitsgerichts vom 17.06.2009 und im Übrigen auch gem. § 5 Abs. 1 S. 3, § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG gegeben.

Die Klage ist auch zulässig. Zu Recht hat das Landgericht die Bestimmtheit des unbezifferten, auf angemessene Entschädigung gem. § 15 Abs. 2 AGG gerichteten Zahlungsantrages bejaht.

Der Klägerin kann von der Beklagten gem. § 15 Abs. 2 AGG eine Entschädigung beanspruchen, weil die Beklagte sie wegen ihres Geschlechts benachteiligt hat. Der Senat hält eine Entschädigung in Höhe eines Monatsgehalts von 13.257,36 EUR für angemessen.

1. Der sachliche und persönliche Anwendungsbereich des AGG ist gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 6 Abs. 3 AGG eröffnet.

2. Die Entschädigungsforderung wurde auch innerhalb der Frist von zwei Monaten gem. § 15 Abs. 4 AGG schriftlich geltend gemacht.

Für den Beginn der Frist kommt es auf die Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen an. Hierzu zählt auch die Identität des Anspruchsgegners, das heißt des Arbeitgebers. Solange der Bewerber nicht weiß, gegen wen er Ansprüche wegen verbotener Benachteiligung geltend machen muss, kann die Geltendmachungsfrist nach § 15 Abs. 4 AGG nicht laufen. Dies gilt allerdings nur, solange der Anspruchsberechtigte unverschuldet die Identität des Anspruchsverpflichteten nicht kennt. Er ist deshalb gehalten, alle zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, um nach Möglichkeit innerhalb der Geltendmachungsfrist des § 15 Abs. 4 AGG die Identität des Arbeitgebers zu ermitteln. Dies erfordert jedenfalls, dass er innerhalb der zweimonatigen Geltendmachungsfrist schriftlich den eingeschalteten Dritten auffordert, die Identität des Arbeitgebers preiszugeben (Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 3. Aufl., § 15 Rn. 51, 51 a).

Nachdem die Klägerin am 05.10.2007 von der Nichtberücksichtigung ihrer Bewerbung erfahren hatte, meldete sie mit Schreiben vom 17.10.2007 Ansprüche gegenüber den beauftragten Rechtsanwälten an verbunden mit der Aufforderung um Auskunft über den Auftraggeber der Stellenanzeige. Diesen Auskunftsanspruch hat sie im Folgenden gerichtlich bis zur Zwangsvollstreckung verfolgt. Damit hat sie innerhalb der zweimonatigen Geltendmachungsfrist alle zumutbaren Maßnahmen ergriffen, um die Identität des Arbeitsgebers zu erfahren. Kurz nachdem ihr am 05.03.2009 die Auskunft erteilt worden war, hat sie am 09.03.2009 Entschädigungsansprüche gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Sie hat daher auch innerhalb von zwei Monaten nach Kenntniserlangung von der Identität des Arbeitgebers diesen in Anspruch genommen. Damit ist insgesamt die Frist des § 15 Abs. 4 AGG gewahrt.

3. Die Dreimonatsfrist gem. § 61 b Abs. 1 ArbGG war vorliegend nicht zu beachten, da diese Vorschrift nur für die Verfahren vor den Arbeitsgerichten gilt (Oberthür, ArbRB 2009, 26; Diller NZA, 2007, 649, 653). Davon unabhängig wäre die Frist auch gewahrt worden. Nach § 61 b ArbGG muss eine Klage auf Entschädigung nach § 15 AGG innerhalb von drei Monaten, nachdem der Anspruch schriftlich geltend gemacht worden ist, erhoben werden. Die dreimonatige Klagefrist knüpft somit an den Tag der schriftlichen Geltendmachung an - nicht an den Ablauf der Geltendmachungsfrist (Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 15 Rn. 46, 59). Am 09.03.2009 wurden Entschädigungsansprüche gegen die Beklagte schriftlich geltend gemacht. Die Entschädigungsklage ist am 08.04.2009 beim Arbeitsgericht Karlsruhe eingegangen und wurde auch alsbald, nämlich am 17.04.2009 zugestellt. Die dreimonatige Klagefrist wurde damit eingehalten.

4. Die Beklagte hat die Klägerin wegen ihres Geschlechts benachteiligt und damit gegen § 7 Abs. 1 i. V. m. §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG verstoßen.

Eine Benachteiligung der Klägerin als Person weiblichen Geschlechts ist bereits darin zu sehen, dass die Klägerin letztlich die ausgeschriebene Stelle als Geschäftsführer nicht erhalten hat. Insofern hat sie eine weniger günstige Behandlung erfahren als eine andere Person (§ 3 Abs. 1 AGG), nämlich diejenige, die die Stelle erhalten hat.

Die Benachteiligung der Klägerin ist auch wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, nämlich wegen ihres Geschlechts erfolgt. Die Beklagte hat durch die ihr zurechenbare, nicht geschlechtsneutrale Stellenausschreibung gegen §§ 11, 7 Abs. 1 AGG verstoßen. Die gem. § 22 AGG für die geschlechtsbezogene Benachteiligung der Klägerin sprechende Vermutung vermochte die Beklagte nicht zu widerlegen. Von einer rechtsmissbräuchlichen Bewerbung der Klägerin ist nicht auszugehen.

a) Der Senat geht davon aus, dass die Stellenausschreibung im Streitfall unter Verstoß gegen §§ 11, 7 Abs. 1 AGG erfolgt ist. Grundsätzlich verstößt eine Ausschreibung dann gegen § 7 Abs. 1 AGG, wenn Personen, die ein in § 1 genanntes Merkmal aufweisen, vom Kreis der für die zu besetzende Stelle in Betracht kommenden Personen ausgeschlossen werden. Es darf etwa nicht nach männlichen oder weiblichen Kandidaten gesucht werden (Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 11 Rn. 6). Geschlechtsneutral hingegen ist eine Ausschreibung formuliert, wenn sie sich in ihrer gesamten Ausdrucksweise sowohl an Frauen als auch an Männer richtet. Dem ist jedenfalls dann Rechnung getragen, wenn die Berufsbezeichnung in männlicher und weiblicher Form verwendet oder ein geschlechtsneutraler Oberbegriff gewählt wird (Münchener Kommentar/Thüsing, BGB, 5. Aufl., § 11 AGG Rn. 5; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Schlachter, 11. Aufl., § 11 AGG Rn. 2).

Diesen Vorgaben genügt die streitgegenständliche Stellenausschreibung nicht, da der Begriff Geschäftsführer eindeutig männlich ist und weder durch den Zusatz /in noch durch die Ergänzung m/w erweitert wird. Der Berufung ist - entgegen dem Landgericht - darin zu folgen, dass es sich bei dem Begriff Geschäftsführer auch nicht um einen geschlechtsneutralen Oberbegriff handelt. Ob im allgemeinen Sprachgebrauch häufig noch die männliche Bezeichnung als Oberbegriff verwendet wird, ist nach Auffassung des Senats im Rahmen des § 11 AGG nicht entscheidend (ebenso Erfurter Kommentar/Schlachter, § 11 AGG, Rn. 2; a. A. Münchener Kommentar/Thüsing, § 11 AGG Rn. 5). Die Anforderungen an die Begrifflichkeiten im Alltag oder in Gesetzestexten sind andere als bei einer Stellenausschreibung. Selbst wenn im allgemeinen Sprachgebrauch oder teilweise auch noch in der Gesetzessprache der männliche Begriff wie ein Oberbegriff verwendet wird, so wird er dadurch im Rahmen einer Stellenanzeige nicht geschlechtsneutral. Im Übrigen spricht etwa § 6 Abs. 3 AGG ausdrücklich von Geschäftsführern und Geschäftsführerinnen.

Zum Teil wird allerdings die Auffassung vertreten, auch wenn allein die prima facie männliche Bezeichnung verwendet werde, könne jedenfalls der Gesamtkontext der Ausschreibung ergeben, dass eine Geschlechtsdiskriminierung nicht beabsichtigt werde (Münchener Kommentar/Thüsing, § 11 AGG, Rn. 5). Der männliche Begriff Geschäftsführer wird indessen im weiteren Kontext der Anzeige nicht relativiert. Weder spricht die Annonce an einer anderen Stelle explizit weibliche Bewerber an, noch werden als typischerweise weiblich empfundene Fähigkeiten oder Tätigkeitsfelder genannt. Demgegenüber ist der männliche Terminus Geschäftsführer als Überschrift durch die Verwendung größerer Schrifttypen und durch die Zentrierung noch optisch hervorgehoben. Darüber hinaus bezieht er sich auch auf ein typischerweise männliches Betätigungsfeld, nämlich den Logistik-, Transport- und Umzugsbereich, wenngleich frühere Tätigkeiten in der Branche nicht als notwendig bezeichnet werden. Insgesamt wird der hervorgehobene männliche Begriff Geschäftsführer an keiner Stelle der Anzeige relativiert oder um weibliche Aspekte ergänzt. Im Übrigen deutet auch die von den Streithelfern vorgetragene Tatsache, dass sich unter 85 Interessenten nur 4 Frauen auf die Anzeige beworben haben, eher darauf hin, dass sich Frauen von dieser Anzeige tatsächlich weniger angesprochen fühlten. Der Senat geht jedenfalls im Ergebnis davon aus, dass die streitgegenständliche Stellenanzeige unter Verstoß gegen §§ 11, 7 Abs. 1 AGG formuliert ist.

b) Dass die Stellenanzeige nicht von der Beklagten, sondern durch die von ihr beauftragten Streithelfer formuliert wurde, ändert hieran nichts. Bedient sich der Arbeitgeber nämlich zur Stellenausschreibung eines Dritten und verletzt dieser die Pflicht zur geschlechtsneutralen Stellenausschreibung, so ist dem Arbeitgeber dieses Verhalten in aller Regel zuzurechnen. Den Arbeitgeber trifft im Fall der Fremdausschreibung die Sorgfaltspflicht, die Ordnungsgemäßheit der Ausschreibung zu überwachen (BAG, Urteil vom 05.02.2004 - 8 AZR 112/03, NZA 2004, 540; Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 11 Rn. 7, § 15 Rn. 33; BVerfG, Beschluss vom 21.09.2006 - 1 BvR 308/03, NJW 2007, 137).

c) Die nicht geschlechtsneutrale, gegen §§ 11, 7 Abs. 1 AGG verstoßende Stellenausschreibung stellt ein Indiz im Sinne von § 22 AGG dar, das eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten lässt mit der Folge, dass die Beweislastumkehr des § 22 AGG eingreift (Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 11 Rn. 8, § 22 Rn. 11; BAG, Urteil vom 05.02.2004 - 8 AZR 112/03, NZA 2004, 540, Rn. 63; LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 20.03.2009 - 9 Sa 5/09, juris). Nach § 22 AGG müsste somit die Beklagte beweisen, dass die Klägerin nicht wegen ihres Geschlechts benachteiligt wurde.

Für die Benachteiligung wegen des Geschlechts ist es nicht erforderlich, dass allein das Geschlecht des Bewerbers zu seiner Ablehnung geführt hat. Eine solche Auslegung wird insbesondere dem Schutzzweck des Art. 3 Abs. 2 GG nicht gerecht. Liegt der Arbeitgeberentscheidung ein Motivbündel zugrunde, so ist allein maßgebend, ob in diesem auch das Geschlecht des Stellenbewerbers als negatives Kriterium enthalten ist (BAG, Urteil vom 27.04.2000 - 8 AZR 295/99, juris Rn. 40). Dementsprechend ist die Benachteiligung wegen des Geschlechts nicht schon durch die bessere Eignung eines anderen Bewerbers widerlegt. Nicht allein der bestplatzierte Bewerber kann benachteiligt sein (BAG, Urteil vom 27.04.2000 - 8 AZR 295/99, juris Rn. 33; BAG, Urteil vom 05.02.2004 - 8 AZR 112/03, NZA 2004, 540, Rn. 67 ff.; vgl. auch LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 20.03.2009 - 9 Sa 5/09, juris Rn. 59). Vielmehr müsste die Beklagte nachweisen, dass das Geschlecht der Klägerin bei der Auswahlentscheidung überhaupt keine Rolle gespielt hat, dass also in dem Motivbündel, das die Auswahlentscheidung beeinflusst hat, das Geschlecht der Klägerin nicht als negatives oder das Geschlecht des erfolgreichen Bewerbers als positives Kriterium enthalten war (BAG, Urteil vom 05.02.2004 - 8 AZR 112/03, NZA 2004, 540, Rn. 69; LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 20.03.2009 - 9 Sa 5/09, juris Rn. 57; Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 22 Rn. 13). Hierfür ist erforderlich, dass die Beklagte die maßgeblichen Erwägungen für ihre Handlung darlegt und hierfür Beweis anbieten kann (Bauer/Göpfert/Krieger, AGG § 22 Rn. 13).

Die Tatsache, dass eine weibliche Bewerberin zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurde, vermag die Vermutung allein nicht zu widerlegen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich nach dem unbestrittenen Vortrag der Streithelfer unter 85 Stellenbewerbern nur 4 Personen weiblichen Geschlechts befanden und davon wiederum nur eine Frau zum Vorstellungsgespräch gebeten wurde. Der Umstand, dass diese Bewerberin eingeladen wurde, belegt zwar möglicherweise, dass diese nicht wegen ihres Geschlechts benachteiligt wurde. Da die Klägerin selbst aber nicht zu einem Vorstellungsgespräch gebeten wurde, ist nicht bewiesen, dass bei der gegen die Klägerin gefallenen Entscheidung deren Geschlecht überhaupt keine Rolle gespielt hat, (vgl. auch ArbG Stuttgart, Urteil vom 05.09.2007 - 29 Ca 2793/07, juris Rn. 29; nicht überzeugend daher die Auffassung des VG Mainz, die Vermutung der Benachteiligung wegen des Lebensalters sei widerlegt, wenn sich unter den in die engere Auswahl genommenen und zum Vorstellungsgespräch geladenen Bewerbern auch zwei ältere Bewerber befänden, VG Mainz, Urteil vom 21.01.2009 - 7 K 484/08.MZ, NVwZ-RR 2009, 570 ).

Auch der Vortrag der Beklagten, die Klägerin sei nicht wegen ihres Geschlechts, sondern wegen der mangelnden Akquisitionserfahrung nicht eingeladen worden, kann die Vermutung nicht widerlegen. Damit ist nämlich ebenfalls nicht belegt, dass das Geschlecht neben der möglicherweise fehlenden Akquiseerfahrung der Klägerin bei der Entscheidung keinerlei Rolle gespielt hat. Schriftliche Unterlagen oder nähere Informationen zur Auswahlentscheidung legt die Beklagte auch nicht vor. Die Vermutung ist daher nicht widerlegt.

d) Eine Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Geschlechts ist auch nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil ihre Bewerbung nicht subjektiv ernst gemeint, sondern ausschließlich auf Erlangung einer Entschädigung gerichtet gewesen wäre.

Nach ganz herrschender Meinung setzt der Anspruch auf eine angemessene Entschädigung gem. § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG voraus, dass der betreffende Bewerber sich subjektiv ernsthaft um die fragliche Stelle beworben hat und hierfür auch objektiv in Betracht kam (BAG, Urteil vom 27.04.2000 - 8 AZR 95/99, LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 20.03.2009 - 9 Sa 5/09, juris Rn. 37; LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 29.01.2009 - 4 Sa 346/08, Rn. 41 ff.; LAG Hamburg, Beschluss vom 12.01.2009 - 3 Ta 26/08, juris, Rn. 19; Münchener Kommentar/Thüsing, § 15 AGG Rn. 17). Dabei trägt der Arbeitgeber, hier die Beklagte, die Beweislast für das Fehlen der objektiven oder subjektiven Eignung des Bewerbers (Münchener Kommentar/Thüsing, § 15 AGG Rn. 17; Diller, BB 2006, 1968, 1969).

Die Beklagte hat keine ausreichenden Indizien für eine missbräuchliche, subjektiv nicht ernst gemeinte Bewerbung der Klägerin dargelegt. Solche Indizien wären etwa eine offensichtliche Über- und Unterqualifikation, unvollständige Bewerbungsunterlagen oder deplatzierte Angaben in der Bewerbung, massenhafte Bewerbungen auf diskriminierende Anzeigen oder eine Vielzahl von Entschädigungsklagen sowie ex-trem hohe Entschädigungsforderungen (Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 6 Rn. 12). Mögliches Indiz für eine subjektiv nicht ernsthafte Bewerbung könnte im Streitfall die Unvollständigkeit der Bewerbungsunterlagen sein, da die dem Senat vorliegenden Unterlagen in der Tat einen konkreten Bezug auf die streitgegenständliche Stellenausschreibung und die dort geforderten Fähigkeiten, insbesondere die Akquisitionserfahrung vermissen lassen. Andererseits sind weitere Indizien für eine nicht ernst gemeinte Bewerbung nicht erkennbar. Die Klägerin hat bei der Anhörung in erster Instanz ausgeführt, dass sie stets nur nebenberuflich als Rechtsanwältin zugelassen gewesen sei. Sie wollte sich nach ihrem unbestrittenen Vortrag beruflich verändern und hat tatsächlich zum 31.12.2007 die Stelle gewechselt. Seit Herbst 2008 ist sie in leitender Position in einer großen K. Unternehmensgruppe, auch im Bereich Kundenbetreuung und Akquisition, tätig. Es ist auch nicht erkennbar, dass die Klägerin für die ausgeschriebene Stelle völlig ungeeignet oder über- bzw. unterqualifiziert gewesen wäre. Wie ernst oder erfolgversprechend die weiteren von der Klägerin vorgelegten Bewerbungen waren (Anlagen BK 1 - 4), ist nach Auffassung des Senats nicht wesentlich. Ein Rechtsmissbrauch wäre selbst dann nicht bewiesen, wenn sich die Klägerin ausschließlich auf die streitgegenständliche Anzeige beworben hätte, da ihr aus den oben aufgeführten Gründen ein ernsthaftes Bemühen um diese Stelle nicht abgesprochen werden kann. Auch die von der Klägerin geforderte Entschädigung in Höhe von etwa 24.765 EUR ist angesichts ihres bisherigen Gehalts von wohl 8.255 EUR, des monatlichen Gehalts der ausgeschriebenen Geschäftsführerstelle von 13.257,36 EUR und der - hier noch deutlich unterschrittenen - Obergrenze von 3 Monatsgehältern gem. § 15 Abs. 2 AGG nicht völlig überhöht. Dass die Klägerin von ihrem in § 15 Abs. 2 AGG normierten Recht Gebrauch gemacht und zeitnah eine Entschädigung reklamiert hat, belegt allein einen Rechtsmissbrauch nicht, da das Gesetz den Entschädigungsanspruch vorsieht und auch eine Frist von nur 2 Monaten gem. § 15 Abs. 4 AGG einräumt. Insgesamt kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Klägerin auf die streitgegenständliche Stelle auch mit der Überlegung beworben hat, im Falle ihrer Ablehnung zumindest eine Entschädigung gem. § 15 Abs. 2 AGG geltend zu machen. Nicht bewiesen ist aber, dass die Bewerbung alleine aus diesem Grund erfolgt ist und subjektiv kein ernsthaftes Bemühen um die Erlangung der Geschäftsführerposition vorgelegen hat. Die von der beweisbelasteten Beklagten vorgetragenen Umstände sind hierfür nicht ausreichend.

5. Der Klägerin steht daher ein Anspruch auf eine angemessene Entschädigung gem. § 15 Abs. 2 AGG gegen die Beklagte zu. Der Höhe nach hält der Senat eine Entschädigung im Umfang eines Monatsgehalts, hier 13.257,36 EUR, für angemessen.

Die Höhe der Entschädigung gem. § 15 Abs. 2 AGG steht im Ermessen des Gerichts. Bei der Festsetzung der angemessenen Entschädigung sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere die Höhe der Vergütung sowie die Schwere der Verletzung. Weiterhin muss die Höhe der Entschädigung auch abschreckende Wirkung haben, d. h. geeignet sein, den Arbeitgeber zukünftig zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Pflichten nach dem AGG anzuhalten und Dritte von ähnlichen Verstößen abzuhalten. Diesen Vorgaben der Europäischen Antidiskriminierungsrichtlinien würde die Verhängung von Bagatellbeträgen nicht genügen (zum Ganzen Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 15 Rn. 35, 36). Im Streitfall ist zu berücksichtigen, dass die diskriminierende Anzeige zweimal erschienen ist. Relevant für die Entschädigungshöhe ist auch, dass die Klägerin zunächst die Streithelfer gerichtlich auf Auskunft in Anspruch nehmen und sogar die Zwangsvollstreckung einleiten musste, bevor sie ihre Entschädigungsansprüche gegenüber der Beklagten anmelden konnte. Andererseits sind außer der Überschrift Geschäftsführer keine weiteren Diskriminierungen oder Beeinträchtigungen der Klägerin erkennbar. Unstreitig betrug das Geschäftsführergehalt der ausgeschriebenen Stelle 13.257,36 EUR brutto. Angesichts dieses hohen Betrages erscheint dem Senat unter Berücksichtigung aller Umstände ein Monatsgehalt als angemessene Entschädigung.

6. Die Berufung der Klägerin hat daher in Höhe von 13.257,36 EUR Erfolg.III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 101 ZPO, 17 b GVG. Da der ausgeurteilte Betrag deutlich unter dem von der Klägerin als Größenordnung angegebenen liegt, war eine Kostenquotelung gerechtfertigt, ohne dass diese prozentual exakt dem Verhältnis des zugesprochenen Betrags zu dem festgesetzten Streitwert entsprechen müsste. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Gem. § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert für den Berufungsrechtszug festzusetzen.

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