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Hessisches LAG · Urteil vom 16. September 2009 · Az. 18 Sa 170/09

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    Hessisches LAG

  • Datum:

    16. September 2009

  • Aktenzeichen:

    18 Sa 170/09

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 32102

  • Verfahrensgang:

Tage unbezahlter Freistellung (unbezahlter Urlaub), die ein nach Deutschland entsandter Bauarbeitnehmer mit seinem Arbeitgeber vereinbart, gelten im Verhältnis zur Urlaubskasse nicht als bezahlter Urlaub. Die Vereinbarung unbezahlter Freistellung statt Urlaubs mit dem Ziel, dass der Arbeitnehmer sich nach § 8 Nr. 8 BRTV seinen Urlaubsanspruch im Ergebnis auszahlen lassen kann, verstößt nicht gegen § 8 BRTV-Bau. Ein Verbot kann auch nicht durch die Grundsätze des (nationalen/europäischen) Urlaubsrechts oder § 4 TVG begründet werden. Die Urlaubskasse muss bei im übrigen Form- und fristgerechten Antrag auf Urlaubsentschädigung leisten und darf den Arbeitnehmer nicht darauf verweisen, sich die Tage unbezahlten Urlaubs von dem Arbeitgeber nachträglich vergüten zu lassen.

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 06. November 2008 – 4 Ca 2215/08 – hinsichtlich des Zinsanspruchs abgeändert, im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. Das Urteil wird klarstellend wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.920,74 EUR (in Worten: Dreitausendneunhundertzwanzig und 74/100 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 11. Juli 2008 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung der Urlaubsentschädigung gem. § 8 Nr. 8 BRTV-Bau an den 2006 aus Polen nach Deutschland entsandten Kläger.

Der Beklagte ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes in der Rechtsform eines Vereins mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung. Er hat u.a. die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütung zu sichern.

Der Kläger ist Pole und lebt in Polen. Er arbeitete im Jahr 2006 auf deutschen Baustellen als baugewerblicher Arbeitnehmer des Unternehmens A Sp. z o.o., einer GmbH nach polnischem Recht mit Sitz in Polen. Dieses Unternehmen ist seit 2003 in Deutschland als Subunternehmer mit Werkverträgen im Hoch- und Tiefbau tätig. Es nimmt am Urlaubskassenverfahren teil. Der Beklagte ist der Auffassung, in Bezug auf den Kläger und andere Arbeitnehmer des Unternehmens A Sp. z o.o. seien falsche Meldungen abgegeben und deshalb auch zu geringe Beiträge gezahlt worden, da dem Kläger und anderen Arbeitnehmern statt unbezahlter Freistellung bezahlter Urlaub hätte gewährt werden müssen.

Der Kläger arbeitete im Kalenderjahr 2006 ab 05. Januar (wieder) in Deutschland, nur in der Zeit von 24. September bis 03. Oktober arbeitete er in Polen. Auch im Jahr 2007 wurde der Kläger von seiner Arbeitgeberin in Deutschland eingesetzt, allerdings nicht von April bis Juli.

Nach Ansicht beider Parteien erwarb der Kläger nach Maßgabe deutschen Tarifrechts (§ 8 Nr. 1.1 BRTV-Bau) im Jahr 2006 Anspruch auf insgesamt 30 Urlaubstage.

Die Arbeitgeberin stellte den Kläger im Jahr 2006 mehrfach ohne Vergütungsanspruch von der Arbeit frei, insgesamt in einem Umfang von 27 Arbeitstagen:

Im Februar an 5 Arbeitstagen, im April an 2 Arbeitstagen, im Juni an 4 Arbeitstagen, im Juli an 6 Arbeitstagen, im September an 5 Arbeitstagen und im November an 5 Arbeitstagen.

Das Unternehmen meldete auch im Jahr 2006 dem Beklagten gem. § 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 AEntG i.V.m. § 21 VTV die monatlichen Bruttolohnsummen der in Deutschland eingesetzten Arbeitnehmer und leistete Beiträge nach § 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 AEntG i.V.m. § 18 VTV. In den Meldungen wurden für den Kläger und entsprechend seine Kollegen die Tage der Freistellung ohne Vergütungsanspruch als "unbezahlte Urlaubstage" angeführt (vgl. Kopien der Monatsmeldungen als Anlage zur Klageerwiderung, Bl.34 - 45 d.A.). Tage bezahlten Erholungsurlaubs wurden 2006 für den Kläger nicht gemeldet.

Der Beklagte akzeptierte bis ca. Herbst 2007 Meldungen mit Tagen "unbezahlten Urlaubs" als korrekt. Seither vertritt der Beklagte gegen über Arbeitgebern die Ansicht, dass den Arbeitnehmern erst dann unbezahlter Urlaub gewährt werden darf, wenn der bezahlte Erholungsurlaub gewährt und genommen wurde. Tage "unbezahlten Urlaubs" müssten als normale Urlaubstage berücksichtigt und gemeldet werden und seien daher auch beitragspflichtig.

Der Kläger beantragte mit Schreiben vom 03. Januar 2008 bei dem Beklagten Zahlung einer Entschädigung gem. § 8 Nr. 8 BRTV-Bau in Höhe von € 3.920,74.

Der Beklagte leistete nicht, er übersandte dem Kläger mit Datum vom 17. März 2008 einen Arbeitnehmerkontoauszug in polnischer Sprache zum Stand 31. Dezember 2007 (Anlage K 1 zur Klageschrift, Bl. 15 d.A.). Für das Jahr 2006 ist ein Betrag von € 3.920,74 angeführt. Der Kläger mahnte mit einer E-Mail vom 10. April 2008 die Zahlung von "Urlaubsgeld" von seinem "Soka Bau Konto" an (vgl. Wiedergabe der E-Mail auf S. 10 der Klageschrift, Bl. 10 d.A.). Der Beklagte antwortete mit E-Mail vom 14. April 2008. Wegen des Inhalts wird auf die Anlage K 1 zur Klageschrift verwiesen (Bl. 20 d.A.)

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Beklagte dürfe ihn nicht darauf verweisen, dass ihm nachträglich Tage unbezahlten Urlaubs als "bezahlter Urlaub" von seiner Arbeitgeberin vergütet werden müsse. Er hat behauptet, er habe nicht auf Urlaub verzichtet, die unbezahlten Freistellungen seien ihm nicht von der Arbeitgeberin aufgezwungen worden.

Der Kläger hat gemeint, eine Vereinbarung von unbezahltem Urlaubs sei sowohl nach deutschem als nach polnischem Arbeitsrecht zulässig. Es existiere keine ihn und seine Arbeitgeberin bindende Rechtsvorschrift, dass ausschließlich oder primär bezahlter Urlaub zu nehmen sei. Auch sei der Beklagte nicht befugt, die Inanspruchnahme von bezahltem Urlaub durchzusetzen. Die Voraussetzungen gem. § 8 Nr. 8 BRTV-Bau seien erfüllt. Der Beklagte habe gegen seine Arbeitgeberin keinen Anspruch auf Beiträge für Tage der Freistellung ohne Vergütungsanspruch. Er schulde ihm daher Entschädigung i.H.v. € 3.920,74 nebst Zinsen. Der Beklagte sei seit 14. April 2008 in Verzug gewesen.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn € 3.920,74 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. April 2008 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, die A Sp. z o.o. habe durch die Freistellung dem Kläger im Jahr 2006 Urlaub im Umfang von 27 Tagen gewährt. Dieser sei gem. § 8 Nr. 4 BRTV-Bau zu vergüten. Denn der Kläger habe Urlaub beantragt und auf die Urlaubsvergütung verzichtet. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 2 AEntG i.V.m. Art. 34 EGBGB gelte dies zwingend auch für Entsendearbeitnehmer. Auf diese Ansprüche könne nicht verzichtet werden (§ 4 Abs. 4 TVG). Auch das polnische Arbeitsrecht verbiete den Verzicht auf Urlaub.

Unbezahlten Urlaub könne es nach dem BRTV nur geben, wenn für den Arbeitnehmer keine Möglichkeit mehr bestehe, bezahlten Urlaub zu nehmen. Eine andere Auslegung widerspreche auch dem Geist des Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG (Arbeitszeitgestaltung).

Genommener Urlaub könne nicht verfallen und sei deshalb nicht zu entschädigen. Da die Urlaubstage zu vergüten seien und die geschuldete Urlaubsvergütung Teil des der Beitragsberechnung zugrunde liegenden Bruttolohnes sei, seien die Beiträge für das Urlaubsjahr außerdem nicht vollständig gem. § 8 Nr. 8 BRTV-Bau geleistet worden. Dies führe auch dazu, dass eine Berechnung eines etwaigen Entschädigungsanspruchs erst nach einer korrigierten Meldung der Arbeitgeberin möglich sei.

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat der Klage durch Urteil vom 06. November 2008 stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Arbeitsvertragsparteien seien frei, sich für bestimmte Zeiträume auf die Gewährung unbezahlten Urlaubs zu einigen. Dies folge aus der Vertragsfreiheit und der Parteiautonomie, solche Regelungen seien im Arbeitsleben auch üblich. Die Möglichkeit, unbezahlten Urlaub zu vereinbaren, bestehe auch nach polnischem Recht. Unbezahlter Urlaub sei kein Urlaub im Sinne des § 8 BRTV-Bau. Hätten die Tarifpartner unbezahlten Urlaub bei der Entschädigung mindernd berücksichtigen wollen, habe dies in § 8 Nr.8 BRTV-Bau geregelt werden müssen. Da unbezahlter Urlaub etwas anderes sei als der tarifliche Erholungsurlaub, habe der Kläger auch nicht entgegen § 4 Abs. 4 TVG auf Urlaub verzichtet. Schließlich sei es gerade Aufgabe des Beklagten, den Anspruch eines nach Deutschland entsandten Arbeitnehmers zu schützen. Dazu gehöre, dass ein Urlaubsentschädigungsanspruch nach Rückkehr ins Heimatland einfach durchgesetzt werden könne. Dies werde konterkariert, wenn ein ausländischer Arbeitnehmer gezwungen werde, Nachzahlungsansprüche gegen seinen Arbeitgeber zu verfolgen. Wegen des vollständigen Inhalts der Entscheidung und des weiteren Vortrags der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe verwiesen (Bl. 76 - 86 d.A.).

Das Urteil wurde dem Beklagten am 29. Dezember 2008 zugestellt. Der Beklagte hat gegen das Urteil mit einem am 26. Januar 2009 bei dem hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Er hat diese nach am 25. Februar 2009 rechtzeitig bis zum 30. März 2009 beantragter Verlängerung der Frist zur Berufungsbegründung mit an diesem Tag bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Mit der Berufung wiederholt und vertieft der Beklagte seine Argumente aus dem ersten Rechtszug. Er ist der Ansicht, der Kläger habe nicht dargelegt und bewiesen, dass er im Jahr 2006 nicht 27 Tage Urlaub nahm. Der Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass der Kläger bei der Arbeitgeberin im Jahr 2006 nach polnischem Recht wirksam, nämlich schriftlich, unbezahlte Freistellung beantragte. Der Beklagte trägt vor, dass es nach polnischem Recht unzulässig sei, auf bezahlten Urlaub zu verzichten. In einem Verfahren vor der staatlichen Arbeitsaufsicht könne sich ein Arbeitgeber auch nicht damit verteidigen, der Arbeitnehmer habe freiwillig keinen Erholungsurlaub in Anspruch genommen. Das polnische Urlaubsrecht setze insoweit die europarechtlichen Vorgaben der Arbeitszeitrichtlinie um.

Der Beklagte meint, der Inhalt des Arbeitnehmerkontoauszugs könne nicht als unstreitig angesehen werden, da dieser auf fehlerhaften Meldungen der Arbeitgeberin beruhe. Hilfsweise meint der Beklagte, dass der Anspruch des Klägers auch abzuweisen sei, wenn dieser 2006 tatsächlich nur unbezahlten Urlaub erhielt. Das Arbeitsgericht habe verkannt, das aus vereinzelten Regelungen über einen Anspruch auf unbezahlte Freistellung nicht auf ein uneingeschränktes Recht auf solche Vereinbarungen geschlossen werden könne. Die Parteiautonomie sei durch Gesetze und Tarifnormen begrenzt. Den Bestimmungen in § 8 BRTV-Bau liege die Pflicht des Arbeitgebers zur Urlaubsgewährung zugrunde. Andere Abmachungen zur Kommerzialisierung des Urlaubsanspruchs verstießen gegen § 134 BGB. Ziel des § 8 Nr. 8 BRTV-Bau sei der Schutz des Arbeitnehmers, der seinen Urlaubsanspruch nicht realisieren konnte, insb. wenn er in nur kurz andauernden Arbeitsverhältnissen beschäftigt wurde. Die Entschädigungsregelung dürfe nicht missbraucht werden. Hierdurch würde auch gegen den Grundsatz der Beitragsdeckung verstoßen. Der Arbeitgeber leiste keinen Beitrag auf den Entschädigungsbetrag. Dies führe dazu, dass er Urlaub nur auf der Grundlage des angefallenen Bruttolohns vergüte, die tatsächlichen Urlaubstage aber beitragsfrei blieben und der Arbeitnehmer im Ergebnis weniger erhalte.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 06. November 2008 – 4 Ca 2215/08 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angegriffene Entscheidung. Die Meldungen seiner Arbeitgeberin im Jahr 2006 zu seinen Freistellungen seien korrekt. Der Beklagte bestreite auch nicht die Tatsache seiner Freistellung ohne Vergütungsanspruch, sondern bewerte die Freistellung im Umfang von 27 Arbeitstagen als Gewährung des Urlaubs gem. § 8 BRTV-Bau.

Das BUrlG bestimme keinen Vorrang des bezahlten vor dem unbezahlten Urlaub. BRTV-Bau setzte selbst die Möglichkeit unbezahlter Freistellung voraus. Der Kläger behauptet, er habe 2006 unbezahlten Urlaub nehmen wollen.

Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien vorgetragenen Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 16. September 2009 (Bl. 219 d.A.) Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung des Beklagten ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

In der Sache bleibt die Berufung jedoch – bis auf eine geringfügige Abänderung hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten Zinsen – ohne Erfolg. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist zutreffend.

Die Klage ist begründet. Der Kläger kann von dem Beklagten Zahlung von € 3.920,74 gem. § 8 Nr. 8 BRTV-Bau nebst Zinsen, allerdings erst ab Rechtshängigkeit, verlangen.

Die Tatbestandvoraussetzungen des § 8 Nr. 8 Satz 1 BRTV-Bau sind erfüllt.

1.

Urlaubsabgeltungsansprüche des Klägers aus dem Jahr 2006 im Umfang von 30 Arbeitstagen sind verfallen.

a)

Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass der Kläger im Kalenderjahr 2006 gem. § 8 Nr. 1 und 2 BRTV-Bau i.V.m. § 1 Abs.1 AEntG wegen der von ihm in Deutschland zurückgelegten Beschäftigungstage ein Anspruch auf insgesamt 30 Tage bezahlten Erholungsurlaub erworben hatte.

aa)

Diesem Anspruch stand nicht entgegen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der A Sp. z o.o. polnischem Arbeitsrecht unterlag. Nach § 1 Abs. 1 AEntG gelten die Rechtsnormen eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrags des Bauhaupt- oder Baunebengewerbes i.S.d. §§ 1 und 2 der Baubetriebe-Verordnung auch für ein Arbeitsverhältnis, das zwischen einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und seinem im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags beschäftigten Arbeitnehmer besteht. § 1 AEntG enthält zwingendes Recht i.S.v. Art. 34 EGBGB. Der Anwendungsbereich des § 1 Abs. 3, Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AEntG erstreckt sich auf die in § 8 BRTV-Bau geregelten Urlaubs- und Urlaubsvergütungsansprüche, einschließlich der nicht ausdrücklich angeführten Urlaubsabgeltungs- und Entschädigungsansprüche gem. § 8 Nr. 7 und Nr. 8 BRTV-Bau (BAG Urteil vom 14.08.2007 – 9 AZR 167/07NZA 2008, 236).

Dass die A Sp. z o.o. im Jahr 2006 und auch folgend 2007 überwiegend Bauleistungen i.S.d. § 175 Abs. 2 SGB III erbrachte, ist zwischen den Parteien unstreitig.

bb)

Der Kläger hat keine Urlaubstage des Kalenderjahres 2006 verbraucht.

Zwischen den Parteien ist im Ergebnis unstreitig, dass der Kläger in diesem Jahr von seiner Arbeitgeberin an insgesamt 27 Arbeitstagen ohne Vergütungsanspruch von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt war. Eine solche Freistellung, gerade wenn sie über mehrere Tage erfolgt, kann und wird üblicherweise als unbezahlter Urlaub bezeichnet. Soweit der Beklagte mit der Berufung rügt, dass das Arbeitsgericht seinen Vortrag nicht gewürdigt habe, dass Urlaubstage verbraucht wurden, liegt dem eine andere rechtliche Wertung der Folgen einer unbezahlten Freistellung zu Grunde, keine Missachtung von Tatsachenvortrag. Bezahlten Erholungsurlaub i.S.d. § 8 Nr. 1 BRTV-Bau hat der Kläger im Jahr 2006 von seiner Arbeitgeberin nicht verlangt.

(1)

"Unbezahlter Urlaub" ist kein Urlaub i.S.d. § 8 BRTV-Bau. Dies ergibt sich eindeutig aus der tariflichen Regelung. § 8 Nr. 1.1 bestimmt ausdrücklich:

"Der Arbeitnehmer hat in jedem Kalenderjahr (Urlaubsjahr) Anspruch auf 30 Tage bezahlten Erholungsurlaub." (ohne Unterstreichung im Tariftext)

Zu der Ermittlung der für den Umfang des Urlaubsanspruchs maßgeblichen Beschäftigungstage ist in § 8 Nr. 2.3 BRTV-Bau geregelt, dass Tage

"... – unbezahlten Urlaubs, wenn dieser länger als 14 Kalendertage gedauert hat, ..." (ohne Unterstreichung im Tariftext)

nicht zu den Beschäftigungstagen zählen. Dies lässt erkennen, dass die Tarifvertragsparteien zum einen grundsätzlich mit "Urlaub" den bezahlten Erholungsurlaub meinen, wie auch die ab Nr. 4 ff. des § 8 BRTV-Bau zur Höhe der Urlaubsvergütung getroffenen Regelungen zeigen, andererseits aber auch das Vorkommen "unbezahlten Urlaubs" berücksichtigten.

(2)

§ 8 BRTV-Bau lässt sich nicht entnehmen, dass Tage unbezahlten Urlaubs auf den Urlaubsanspruch anzurechnen sind. In § 8 Nr. 2.6 BRTV-Bau ist bestimmt:

"Die für bereits gewährten Urlaub berücksichtigten Beschäftigungstage sind verbraucht."

Mit gewährtem Urlaub ist allein der bezahlte Erholungsurlaub gemeint, denn es geht um die Verminderung der in der Nr. 2 des § 8 BRTV-Bau geregelten Dauer des bezahlten Urlaubs. Unbezahlter Urlaub wird als solcher in der Nr. 2.3 ausdrücklich bezeichnet, wie oben angeführt.

b)

Der Urlaubsanspruch des Klägers für das Kalenderjahr 2006 ist gem. § 8 Nr. 2.7 BRTV-Bau automatisch auf das Jahr 2007 übertragen worden. Der Gesamturlaubsanspruch des Klägers hat sich dann nach § 8 Nr. 6.1 f) BRTV-Bau in einen Abgeltungsanspruch verwandelt, da der Kläger länger als drei Monate, nämlich von April bis Juli 2007, nicht mehr in der Bundesrepublik Deutschland arbeitete. Der auf das Jahr 2006 bezogene Abgeltungsanspruch im Umfang von 30 Arbeitstagen ist mit Ablauf des 31. Dezember 2007 gem. § 8 Nr. 7 Satz 1 BRTV-Bau verfallen.

Dieser Rechtsfolge steht entgegen der Auffassung des Beklagten weder das Verbot auf den Verzicht tariflicher Rechte (§ 4 Abs. 4 Satz 1 TVG) noch ein tariflicher oder europarechtlicher Vorrang des bezahlten Erholungsurlaubs vor unbezahlter Freistellung entgegen.

aa)

Der Kläger hat auf keinen bezahlten Erholungsurlaub verzichtet, er hat ihn nicht genommen. Dies ist ein erheblicher Unterschied, da der Kläger ja gerade den wirtschaftlichen Wert seines Urlaubsanspruchs aus dem Jahr 2006 in diesem Rechtstreit fordert, was der Beklagte als Kommerzialisierung des Urlaubsanspruchs für unzulässig hält. § 4 Abs. 4 Satz 1 TVG ist nicht berührt.

bb)

Der Kläger hat allerdings 2006 auf eine bezahlte Freistellung von der Arbeitspflicht verzichtet. Eine Unterscheidung zwischen dem Unterlassen der Geltendmachung des auf ein Kalenderjahr bezogenen Urlaubsanspruchs und dem faktischen Verzicht auf den wirtschaftlichen Wert des Urlaubs ist nur im Geltungsbereich des § 8 BRTV-Bau möglich. Nach § 7 Abs. 3 BUrlG verfällt freiwillig nicht genommener Urlaub ersatzlos. Dies gilt auch für Urlaubsansprüche die gem. § 7 Abs. 4 BUrlG ausnahmsweise abgegolten werden dürfen, wenn die Abgeltung nicht rechtzeitig gefordert wird. Nach den Darlegungen des Beklagten haben die Bestimmungen des polnischen Urlaubsrechts denselben Inhalt. Ein Entschädigungsanspruch entsprechend § 8 Nr. 8 BRTV-Bau ist in Polen gesetzlich nicht geregelt (s.:BAG Urteil vom 20.08.1996 – 9 AZR 222/95NZA 1997, 211).

§ 8 Nr. 8 BRTV-Bau schafft dagegen einen zusätzlichen, zeitlich befristeten Entschädigungsanspruch, welcher es dem Arbeitnehmer ermöglicht, den wirtschaftlichen Wert eines verfallenen Urlaubsanspruchs noch als Kapitalleistung zu fordern. Im System des § 8 BRTV-Bau fehlt eine Regelung, die den Arbeitnehmer zwingt, seinen bezahlten Erholungsurlaubs tatsächlich zu nehmen, wenn er mit dem Untergang des Urlaubsanspruchs nicht auch dessen wirtschaftlichen Wert automatisch verlieren will.

Der Beklagte wendet sich im Ergebnis gegen ein von ihm als missbräuchlich oder zumindest tarifwidrig bewertetes Ausnutzen dieses Entschädigungsanspruchs zur Kapitalisierung des Urlaubsanspruchs bei vollständigem oder teilweisem Verzicht auf eine Zeit bezahlter Erholung während des Arbeitsverhältnisses.

(1)

Ein generelles Verbot der freiwilligen Vereinbarung unbezahlten Urlaubs zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer lässt sich dem BRTV-Bau nicht entnehmen. Er setzt vielmehr auch voraus, dass es solche unbezahlten Freistellungen geben kann, s. § 8 Nr. 2.3 zweiter Spiegelstrich BRTV-Bau.

Auch ist von dem Beklagten nicht behauptet worden, dass der Kläger im Jahr 2006 bezahlten Erholungsurlaub nehmen wollte. Es gibt keinen Grund für die Annahme, dass dem Kläger Erholungsurlaub verweigert und stattdessen nur unbezahlte Freistellung gewährt wurde.

(2)

§ 8 BRTV-Bau lässt sich auch nicht entnehmen, dass unbezahlter Urlaub erst wirksam vereinbart werden darf, wenn kein Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub mehr besteht.

Dem Beklagten ist zuzustimmen, dass die Tarifpartner durch das Urlaubskassensystem i.V.m. den Regelungen des § 8 BRTV-Bau ebenso wie der Gesetzgeber durch das BUrlG erreichen wollen, dass ein Arbeitnehmer seinen Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub im Interesse seiner Gesundheit auch realisiert. Auch die Regelung in § 8 Nr. 2.7 Satz 2 BRTV-Bau geht davon aus, dass zum Ende eines Kalenderjahres noch "Resturlaubsansprüche" auf das folgende Jahr zu übertragen sind, nicht der gesamte Urlaubsanspruch. Gleichwohl schließt § 8 BRTV-Bau nicht aus, dass ein Arbeitnehmer des Baugewerbes gar keinen Urlaub nimmt und deshalb dieser Urlaub nach Nr. 2.7 übertragen und nach seinem Verfall gem. Nr. 7 Satz 1 schließlich gem. Nr. 8 entschädigt wird. Auch wenn – wie im Fall des Klägers – hinzukommt, dass der Arbeitnehmer darüber hinaus noch Tage unbezahlter Freistellung vereinbart, fehlt es an einer Tarifnorm, die dies verbietet. Die von dem Beklagten erstrebte zwangsweise Umwandlung von unbezahltem in bezahlten Urlaub würde dieses Ziel erreichen. Allein der Umstand, dass dieses Ziel den vermutlichen Willen der Tarifpartner entspricht, genügt aber nicht, um § 8 BRTV-Bau um eine Regelung zu ergänzen, die diese Tarifnorm nicht enthält.

Ein Verstoß gegen eine Verbotsnorm gem. § 134 BGB ist nicht erkennbar.

(3)

Ein tariflich gebotener Vorrang des Anspruchs auf bezahlten Erholungsurlaub vor der vom Arbeitnehmer freiwillig vereinbarten unbezahlten Freistellung verstößt auch nicht gegen den Grundsatz der Beitragsdeckung.

Die Kammer geht davon aus, dass der Kläger, wie in Parallelrechtsstreiten zu den Interessen polnischer Arbeitnehmer durch polnische Arbeitgeber vorgetragen, welche von dem Beklagten auf höhere Beiträge gem. § 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 AEntG i.V.m. § 18 VTV in Anspruch genommen werden, zielgerichtet unbezahlte Freistellung für notwendige Erholungsphasen vereinbart und auf bezahlten Erholungsurlaub verzichtet, um durch die Auszahlung des Entschädigungsanspruchs (§ 8 Nr. 8 BRTV-Bau) einen möglichst hohen Verdienst in dem befristeten Entsendezeitraum zu erreichen. Dem Beklagten entgehen durch diese Vorgehensweise Beiträge, weil Tage bezahlten Erholungsurlaubs für den Arbeitgeber beitragspflichtig sind, dem Urlaubskassensystem entsprechend aber nicht die nach § 8 Nr. 8 BRTV-Bau vom Beklagten selbst geschuldete Urlaubsentschädigung.

Gleichwohl ist der Entschädigungsanspruch vollständig beitragsgedeckt. Denn seine Höhe ergibt sich nach § 8 Nr. 8 Satz 1 BRTV-Bau aus der Höhe des verfallenen Urlaubsanspruchs bzw. des verfallenen Urlaubsabgeltungsanspruchs. Dieser bestimmt sich gem. § 8 Nr. 4 BRTV-Bau aus dem für das Kalenderjahr maßgeblichen Prozentsatz des Bruttolohns der Klägers. Tage unbezahlten Urlaubs sind für den Bruttolohn nach § 8 Nr. 4.2 BRTV-Bau neutral, sie erhöhen oder verringern ihn nicht. Soweit der Kläger gegen Entgelt für die A Sp. z o.o. gearbeitet hat, ist der Bruttolohn gemeldet worden und war Grundlage des Beitrags nach § 18 VTV. Hätte der Kläger an den Tagen im Jahr 2006, an denen er ohne Vergütungsanspruch freigestellt war, gegen Entgelt gearbeitet, wäre sein nach § 8 Nr. 4.2 BRTV-Bau maßgeblicher Bruttolohn höher gewesen und der Beklagte hätte eine entsprechend höhere Urlaubsentschädigung zu zahlen. Da der Kläger nicht dazu gezwungen wurde, unbezahlten Urlaub zu verlangen, hat er dieses Ergebnis zu tragen.

Die Tatsache, dass ein Arbeitgeber, dessen Arbeitnehmer unbezahlte Freistellung statt bezahlten Erholungsurlaub nehmen, gegenüber einem anderen Arbeitgeber geringere Beiträge an das Urlaubskassensystem entrichtet, ist hinzunehmen. Es bestehen in diesem Rechtsstreit keine Anhaltspunkte, dass der Kläger unter Druck gesetzt wurde, auf die Möglichkeit der Erbringung seiner Arbeitsleistung an aufgezwungen freien Tagen zu verzichten (vgl.:LAG Nürnberg Urteil vom 30.05.2006 – 6 Sa 111/06– vom Beklagten überreicht, Anlage zum Sitzungsprotokoll, Bl. 208 - 217 d.A.).

(4)

Auch ist § 8 BRTV-Bau nicht wegen § 13 Abs. 2 BUrlG im Lichte des Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG (vom 04. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung) im Sinne des Beklagten auszulegen.

Nach Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie ist sicherzustellen, dass in den Mitgliedsstaaten ein Arbeitnehmer bezahlten Mindesturlaub von vier Wochen pro Kalenderjahr erhält und dieser Anspruch außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finanzielle Vergütung ersetzt wird. Dies ist durch § 8 Nr. 1.1, Nr. 2.7 und Nr. 6.1 BRTV-Bau gewährleistet. § 8 Nr. 8 BRTV-Bau sichert einem Arbeitnehmer, der trotz der tariflichen Regelungen, welche den Arbeitsbedingungen und -umständen des Baugewerbes Rechnung tragen, seinen Erholungsurlaub nicht vollständig nehmen kann, einen wirtschaftlichen Ausgleich für seine erworbenen, aber verfallenen Ansprüche. Das Ausnutzen der Vorschrift des § 8 Nr. 8 BRTV-Bau zur Kapitalisierung des Urlaubsanspruchs bei zwingend befristeter Tätigkeit im Geltungsbereich des BRTV-Bau bildet die Ausnahme, nicht den erstrebten Zweck der Regelung. Das Erreichen eines anderen Ziels als das des Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie ist durch die tarifliche Regelung nicht beabsichtigt.

(5)

Schließlich kann dahinstehen, ob die A Sp. z o.o. nach polnischem Recht verpflichtet war, dem Kläger 2006 bezahlten Erholungsurlaub zu erteilen. Diese hat dem Kläger tatsächlich keinen bezahlten Urlaub gewährt. Damit ist der Urlaub verfallen. Im Anwendungsbereich des Art. 34 EGBGB kommt über § 1 Abs. 1 Nr. 2 AEntG § 8 Nr. 8 BRTV-Bau zur Anwendung. Die Geltung des § 8 Nr. 8 BRTV-Bau lässt sich nicht dadurch aufheben, dass gegen den Willen der unmittelbaren Vertragspartner eine (wirksame oder unwirksame) Vereinbarung unbezahlter Freistellung in eine Vereinbarung noch zu vergütenden Erholungsurlaubs umgedeutet wird.

2.

Die Beiträge für die Urlaubsansprüche des Klägers im Kalenderjahr 2006 sind von dessen Arbeitgeberin vollständig geleistet worden.

Die A Sp. z o.o. schuldete dem Beklagten nach § 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 AEntG i.V.m. § 18 VTV keine Beiträge für die Tage, an denen der Kläger ohne Anspruch auf Entgelt von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei gestellt war. Auf die Ausführungen unter 1. a) bb) und 1. b) bb) (3) wird Bezug genommen.

3.

Der Kläger hat seinen Anspruch fristgerecht gem. § 15 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 2 VTV geltend gemacht. § 15 VTV gilt auch für nach Deutschland entsandte Arbeitnehmer, welche Urlaubsentschädigung gem. § 1 Abs. 1 AEntG i.V.m. § 8 Nr. 8 BRTV-Bau fordern (BAG Urteil vom 14.08.2007 – 9 AZR 167/07NZA 2008, 236). Der Beklagte hat das Schreiben des Klägers vom 03. Januar 2008 erhalten, mit welchem dieser Entschädigung in Höhe von € 3.920,74 verlangte. Dies ist unstreitig geblieben.

4.

Der Entschädigungsanspruch des Klägers gegen den Beklagten für die Urlaubsansprüche des Jahres 2006 beträgt € 3.920,74. Er ergibt sich aus dem Arbeitnehmerkontoauszug in polnischer Sprache zum 31. Dezember 2007, den der Beklagte dem Kläger mit Datum vom 17. März 2008 übersandte, und dessen Inhalt sich aus dem beigefügten Musterkontoauszug in deutscher Sprache erschließt (Anlagen K 1 und K 2 zur Klageschrift, Bl. 15 f. d.A.). Es ist zutreffend, dass der Arbeitnehmerkontoauszug kein Schuldanerkenntnis des Beklagten im rechtlichen Sinne darstellt (BAG Urteil vom 14.08.2007 – 9 AZR 167/07NZA 2008, 236). Gleichwohl hat der Kläger seinen Anspruch hinreichend dargelegt. Die Zahl der Tage bezahlten Erholungsurlaubs, die der Kläger im Jahr 2006 erhalten hat, steht mit "null" fest. Ebenso der maßgebliche Bruttolohn, da seine Arbeitgeberin für die Tage unbezahlter Freistellung dem Beklagten keine weiteren Beiträge mehr schuldet. Dies waren keine Tage bezahlten Urlaubs, für die nach § 8 Nr. 4.1 BRTV-Bau eine Urlaubsvergütung zu zahlen war, die in den Bruttolohn einfließen würde.

Sollte sich aus dem Bruttolohn sowie den verfallenen und nicht verbrauchten Urlaubstagen ein der Höhe nach abweichender Urlaubsentschädigungsanspruch ergeben, als der Beklagte dies noch am 17. März 2008 berechnete, wäre dies von ihm darzulegen gewesen.

Die Kammer hat schließlich mit den Parteien erörtert, ob der von beiden Seiten vorausgesetzte Gesamtanspruch von 30 Arbeitstagen für das Kalenderjahr 2006 zutreffend ist. § 8 Nr. 2.3 zweiter Spiegelstrich BRTV-Bau bestimmt, dass bei der Ermittlung der Urlaubsdauer Tage unbezahlten Urlaubs nicht als Beschäftigungstage zählen, wenn dieser länger als 14 Kalendertage gedauert hat. Der Kläger hat insgesamt 27 Arbeitstage unbezahlten Urlaub genommen.

§ 8 Nr. 2.3 zweiter Spiegelstrich BRTV-Bau ist jedoch so auszulegen, dass nur solche Tage unbezahlten Urlaubs als Beschäftigungstage unberücksichtigt bleiben sollen, die zusammenhängend genommen die Dauer von 14 Kalendertagen überschreiten. Dies folgt aus der Verwendung des Begriffs "Kalendertage", welcher in den Regelungen des ersten und dritten Spiegelstrichs in § 8 Nr. 2.3 BRTV-Bau fehlt. Da nur an Arbeitstagen unbezahlter Urlaub genommen werden kann, wird deutlich, dass die Tarifvertragsparteien längere – nämlich mehr als zwei Wochen dauernde – Phasen des faktischen Ruhens des Arbeitsverhältnisses bei der Ermittlung der Urlaubsdauer ausnehmen wollten. Dies entspricht auch dem zu vermutenden Normzweck. § 8 BRTV-Bau regelt den Umfang des Urlaubsanspruchs (wie viele Tage) und die Höhe der Urlaubsvergütung dem Grundsatz nach voneinander unabhängig. Nur bei längerer – nicht punktueller – vergütungsfreier Arbeitsunterbrechung besteht die Gefahr, dass das Volumen des Urlaubsanspruchs und die dafür insgesamt zu erwartende Vergütung zu sehr auseinander klaffen. Dass die übrigen Regelungen des § 8 Nr. 2.3 BRTV-Bau auch kurze Ausfälle erfassen, steht dazu nicht in Widerspruch. Tage unentschuldigten Fehlens sollen generell nicht urlaubsbegründend wirken. Die Dauer einer Erkrankung ohne Entgeltfortzahlungsanspruch oder einen Ersatzanspruch ist offen.

Die Situation, dass nur die Summe der Tage unbezahlten Urlaubs 14 Kalendertage – die zugleich Arbeitstage sein müssten – übersteigt, wird von der Regelung nicht erfasst.

5.

Der Zinsanspruch des Klägers ist nur in geringem Umfang nicht begründet.

Die Höhe des Zinsanspruchs folgt aus § 288 Abs. 1 BGB.

Der Beklagte war jedoch nicht ab 14. April 2008 in Verzug. Der Kläger hat den Beklagten durch seine E-Mail vom 10. April 2008 nicht in Verzug gesetzt. Er hat nicht gem. § 286 Abs. 3 BGB dem Beklagten eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung übersandt, sondern sich auf sein "Soka Konto" insgesamt bezogen. Dies umfasste auch die Urlaubs- oder Urlaubsabgeltungsansprüche des Jahres 2007 (Anlage K 1 zur Klageschrift, Bl. 15 d.A.). Der Beklagte hat auch nicht durch die E-Mail vom 14. April 2008 eine ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung i.S.d. § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB erklärt. Diese E-Mail bezieht sich dem Wortlaut nach nur auf Ansprüche des Klägers für das Jahr 2007 und stellt die Erfüllung nach vollständiger Meldung durch die Arbeitgeberin in Aussicht.

Dem Kläger stehen daher nur Prozesszinsen gem. § 291 BGB zu. Die Klage ist dem Beklagten am 10. Juli 2008 zugestellt worden. Die Verzinsungspflicht begann nach § 187 Abs. 1 BGB einen Tag nach der Zustellung der Klageschrift und dem Eintritt der Rechtshängigkeit.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Zuvielforderung des Klägers bezüglich der Zinsen ist äußerst geringfügig und hat keine höheren Kosten veranlasst. Der Beklagte hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen.

Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen.

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