VG Gelsenkirchen, Urteil vom 27.11.2003 - 13 K 1626/03
Fundstelle
openJur 2011, 27721
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Einnahmen aus einem Cross-Border-Leasing-Geschäft sind nicht

gebührenmindernd zu berücksichtigen.

Tenor

Soweit die Klage zurückgenommen worden ist, wird das Verfahren eingestellt. Im Óbrigen werden der Bescheid des Beklagten vom 31. Januar 2003 und der Widerspruchsbescheid vom 24. März 2003 hinsichtlich der festgesetzten Entwässerungsgebühren aufgehoben.

Soweit die Klage zurückgenommen worden ist, trägt die Klägerin die Kosten des Verfahrens. Im Óbrigen trägt der Beklagte die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Heranziehung zu Entwässerungsgebühren für das Veranlagungsjahr 2003.

Die Heranziehung zu Entwässerungsgebühren beruhte auf der Gebührensatzung der Stadt S. für die Abwasserbeseitigung vom 21. Dezember 1990 in der Fassung der zwölften Änderungssatzung vom 17. Dezember 2002 (Abwasserbeseitigungsgebührensatzung). Der Gebührensatz für die Inanspruchnahme der öffentlichen Abwasseranlage betrug danach für das Jahr 2003 je cbm Frischwasserverbrauch 2,40 EUR. Die Gebühren berechneten sich gemäß § 2 Abs. 2 der Abwasserbeseitigungsgebührensatzung nach einem einheitlichen Frischwassermaßstab.

Dem Erlass der zwölften Änderungssatzung vom 17. Dezember 2002 ging Folgendes voraus:

Die Stadt S. plante seit Herbst 2001 den Abschluss eines Cross-Border- Leasing-Geschäftes (CBL-Geschäft) über ihr Kanalnetz.

Das CBL-Geschäft besteht im Wesentlichen aus einer Reihe dem Recht des Staates New York unterliegenden Verträgen, durch die die Stadt das städtische Kanalnetz langfristig an einen US - Trust, der für einen US-amerikanischen Investor allein zum Abschluss dieses Geschäftes tätig ist, in einem Hauptmietvertrag für 99 Jahre vermietet und gleichzeitig für einen kürzeren Zeitraum - hier 29 Jahre - zurückmietet, sog. Mietvertrag. Während der Laufzeit des Mietvertrages ist die Stadt zur uneingeschränkten Nutzung des Kanalnetzes berechtigt. Sie ist gleichzeitig verpflichtet, das Kanalnetz entsprechend den gesetzlichen und umwelttechnischen Anforderungen zu erhalten und zu betreiben.

Nach Abschluss der Verträge zahlt der US - Trust einen bestimmten Betrag in US - Dollar zur Erfüllung seiner nach dem Hauptmietvertrag geschuldeten Zahlungsverpflichtungen, deren Gesamtbetrag sich an dem von einem US - Gutachter ermittelten Marktwert der Anlage am Tag des Vertragsabschlusses orientiert, an die Stadt im Voraus. Die finanziellen Mittel zur Bezahlung dieser Hauptmiete erhält der Trust aus Eigenkapitalbeträgen des Investors und aus Bankendarlehen.

Die Stadt ihrerseits verwendet einen Teil dieser Vorauszahlung, um sicherzustellen, dass sie ihre vertraglichen Pflichten aus dem Mietvertrag erfüllen kann. Zu diesem Zweck schließt sie Erfüllungsübernahmeverträge mit Finanzinstitutionen und Banken, in denen sich die erfüllungsübernehmenden Unternehmen verpflichten, die von der Stadt künftig geschuldeten Mieten, einschließlich eines Optionspreises bei Ausübung der Option zur Beendigung des Vertrages, an den Trust oder seine Darlehensgeber zu zahlen. Damit tilgt der Trust wiederum die von ihm aufgenommenen Bankendarlehen.

Der verbleibende Betrag - die Differenz zwischen Hauptmiete und Rückmiete abzüglich der Transaktionskosten des Vertrages - fließt der Stadt als sog. Netto- Barwertvorteil zu. Die Stadt ist nach Erbringung ihrer Leistungen an die Erfüllungsübernehmer in der Zukunft von sämtlichen Zahlungen aus dem Vertrag freigestellt, es sei denn, es liegen Vertragsverletzungen vor.

Nach Ablauf des Mietvertrages nach 29 Jahren hat die Stadt die Option, gegen Zahlung eines zum Abschluss der Transaktion festgelegten Preises die Rechte des Trusts als Mieter aus dem Hauptmietvertrag zu erwerben. Nach Ausübung dieser Option durch die Stadt erlöschen die Nutzungsrechte des Trusts an dem Kanalnetz, da die Stadt Vermieterin und Mieterin unter dem Hauptmietvertrag sein wird und damit der Hauptmietvertrag bzw. die Transaktion als solche durch Konfusion endet.

Übt die Stadt die Beendigungsoption nach Ablauf des Mietvertrages nicht aus, so hat sie das Kanalnetz an den Trust herauszugeben. Der Trust ist aber verpflichtet, einen Dienstleistungsvertrag mit der Stadt abzuschließen, nach dem der Trust als Dienstleistungserbringer gemäß den im Dienstleistungsvertrag vereinbarten Bedingungen und zu einer im Vorhinein vereinbarten zu zahlenden Gebühr verpflichtet ist, die häuslichen und gewerblichen Abwässer zu beseitigen.

Das CBL-Geschäft erbringt dem US-amerikanischen Investor einen Steuerstundungsvorteil, der letztlich durch die Zahlung des Barwertvorteils an die Stadt teilweise entgolten wird.

Nach ersten Informationen über das CBL-Geschäft im Frühjahr 2002 schrieb die Stadt S. im Mai 2002 die Bankendienstleistung und die Position des Investors für dieses Geschäft aus.

Am 09. Dezember und am 16. Dezember 2002 entschied der Rat der Stadt S. über die Ansätze im Haushaltsplan für das Jahr 2003. Dabei sollten im Rahmen eines Haushaltssicherungskonzeptes 16.231.578 EUR aus der allgemeinen Rücklage entnommen und dem Verwaltungshaushalt zugeführt werden. Die Entnahme sollte, da die allgemeine Rücklage nur einen Bestand von 10.945.897 EUR zum Jahresende 2002 aufwies, u. a. durch Zuführung von Einnahmen aus dem CBL-Geschäft in Höhe von ca. 5 Mio. Euro ermöglicht werden.

Am 16. Dezember 2002 fasste der Rat zudem folgenden Beschluss:

"I. Der Rat beauftragt die Verwaltung, eine US Cross Border Lease Transaktion für das Kanalnetz der Stadt auf der Grundlage der als Anlage 1 der Vorlage beigefügten Transaktionsbeschreibung (Anlage 18 der Niederschrift) abzuschließen und die in der Transaktionsbeschreibung genannten sowie ggf. sonstige mit der Transaktion im Zusammenhang stehende Verträge zu unterzeichnen.

Die erforderlichen Dienstreisen für den Bürgermeister werden bewilligt.

II. Der Barwertvorteil wird zur Haushaltskonsolidierung eingesetzt.(...)."

Die Verträge zum CBL-Geschäft wurden dann später in der Zeit vom 11. bis 14. März 2003 in New York unterzeichnet. Der Netto-Barwertvorteil ging am 14. März 2003 in Höhe von 4.950.000 $ ein und wurde im Laufe des Jahres 2003 in Höhe von insgesamt 4.843.007,23 EUR der Stadt gutgeschrieben.

Noch am 16. Dezember 2002 hatte der Rat die zwölfte Änderungssatzung zur Gebührensatzung der Stadt S. für die Abwasserbeseitigung beschlossen.

Dem festgesetzten Gebührensatz von 2,40 EUR pro cbm Frischwasserverbrauch lag eine Gebührenbedarfsberechnung zugrunde, in der ein Barwertvorteil aus dem CBL-Geschäft nicht kostenmindernd berücksichtigt war.

Die Gebührenkalkulation ging von Gesamtkosten für das Jahr 2003 von 20.125.189 EUR und einem Gesamtgebührenbedarf von 16.782.948 EUR aus. Darin waren Abschreibungen für das städtische Anlagevermögen nach dem Wiederbeschaffungszeitwert in Höhe von 4.354.885 EUR enthalten. Die Abschreibungen nach dem Anschaffungswert hätten nach Angaben des Beklagten lediglich 3.109.169 EUR betragen.

Unter der Position "Verzinsung des Anlagekapitals" waren kalkulatorische Zinsen in Höhe von 6.174.497 EUR aufgeführt. Dieser Betrag war ausgehend vom Anschaffungsrestwert unter Berücksichtigung des aus Erschließungs- und Kanalanschlussbeiträgen, investiven Zuschüssen und Zuweisungen Dritter bestehenden Abzugskapitals nach einem Nominalzins von 7,5 % errechnet worden.

In den Gesamtkosten waren zudem unter der Position "Verwaltungskosten", die nach der in dem KGSt-Bericht Nr. 15/1985 empfohlenen Methode berechnet waren, Kosten für Gemeindeorgane und Leitung der Verwaltung in Höhe von insgesamt 86.347 EUR enthalten.

Die Gesamtkosten für die Abwasserbeseitigung wurden u.a. in Höhe von 320.214 EUR vermindert durch Abwasserbeseitigungsgebühren aus Nachveranlagungen und in Höhe von 776.491 EUR erhöht durch den Ausgleich von Kostenunterdeckungen der Betriebsergebnisse der Vorjahre. Für das Haushaltsjahr 2000 sollte sich die Kostenunterdeckung auf 572.391,92 EUR und für das Haushaltsjahr 2001 auf 204.098,30 EUR belaufen.

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Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks C.-----straße 3 in S. . Das Grundstück ist an den städtischen Kanal angeschlossen.

Durch Grundbesitzabgabenbescheid vom 31. Januar 2003 zog der Beklagte den Kläger für das Jahr 2003 u.a. zu Entwässerungsgebühren in Höhe von 208,80 EUR auf der Grundlage eines Frischwasserverbrauchs von 87 cbm heran.

Gegen den Bescheid vom 31. Januar 2003 legten die Kläger fristgerecht Widerspruch ein. Der Beklagte wies mit Widerspruchsbescheid vom 24. März 2003 den Widerspruch als unbegründet zurück.

Die Kläger haben am 02. April 2003 Klage erhoben.

In der mündlichen Verhandlung am 27. November 2003 hat die Klägerin, die durch den Grundbesitzabgabenbescheid nicht zu Gebühren herangezogen worden war, ihre Klage zurückgenommen.

Zur Begründung der Klage trägt der Kläger im Wesentlichen vor: Der Netto- Barwertvorteil, den die Stadt S. aus dem sog. CBL-Geschäft erzielt habe, müsse gebührenmindernd berücksichtigt werden. Im Übrigen sei das CBL-Geschäft illegal und sittenwidrig. Ferner sei die Gebührensatzregelung wegen Verstoßes gegen das Kostenüberschreitungsverbot aufgrund eines fehlerhaften Ansatzes von Abschreibungen und kalkulatorischen Zinsen nichtig.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 31. Januar 2003 und den Widerspruchsbescheid vom 24. März 2003 hinsichtlich der festgesetzten Entwässerungsgebühren aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt er vor: Der Netto-Barwertvorteil habe noch nicht in die Gebührenkalkulation für das Jahr 2003 eingestellt werden müssen, da wegen anhaltender Diskussionen und Widersprüche gegen das geplante CBL-Geschäft Mitte Dezember 2002 zum Zeitpunkt des Beschlusses über die Gebührensatzung Unsicherheit über den tatsächlichen Abschluss sowie über die konkrete Höhe des zu erwartenden Barwertvorteils bestanden habe. Zudem habe die Stadt im Haushaltsplan für das Jahr 2003 keine Einnahme-Haushaltsstelle für die geplanten Einnahmen aus dem CBL-Geschäft gebildet. Darüber hinaus sei der Netto- Barwertvorteil aus dem CBL-Geschäft ohne Kostenaufwand der gebührenfinanzierten Einrichtung erzielt worden und damit nicht gebührenmindernd zu berücksichtigen. Im Übrigen entspreche die Gebührenkalkulation hinsichtlich des Ansatzes von Abschreibungen und kalkulatorischen Zinsen den Anforderungen der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein- Westfalen. Eine Überdeckung könne zudem durch andere korrigierte Kostenansätze ausgeglichen werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Gründe

Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, weil sie nicht Adressatin des angefochtenen Bescheides war, wird das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) eingestellt.

Im Übrigen ist die Klage als Anfechtungsklage im Sinne des § 42 Abs. 1, 1. Fall VwGO zulässig und begründet. Der angefochtene Grundbesitzabgabenbescheid vom 31. Januar 2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 24. März 2003 ist hinsichtlich der festgesetzten Entwässerungsgebühren rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Gebührensatzung der Stadt S. für die Abwasserbeseitigung vom 21. Dezember 1990 in der Fassung der zwölften Änderungssatzung vom 17. Dezember 2002 (Abwasserbeseitigungsgebührensatzung) stellt keine wirksame Rechtsgrundlage für die Erhebung von Entwässerungsgebühren dar. Der Gebührensatz von 2,40 EUR pro cbm Frischwasserverbrauch in § 3 Abs. 1 dieser Satzung ist unter Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot in § 6 Abs. 1 Satz 3 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG NRW) zu hoch festgesetzt.

Allerdings ergibt sich der Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot des § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG NRW nicht daraus, dass die Einnahmen aus dem CBL- Geschäft in Höhe von 4.843.007,23 EUR nicht kostenmindernd angesetzt worden sind. Der Beklagte ist nicht verpflichtet, diese Einnahmen, den sog. Netto- Barwertvorteil, zur Verminderung des Gebührensatzes der Entwässerungsgebühren zu verwenden.

Dies ergibt sich nicht schon daraus, dass die Einnahmen aus dem CBL-Geschäft beim Beschluss über die Gebührensatzung am 16. Dezember 2002 nach Auffassung des Beklagten noch nicht mit der erforderlichen Gewissheit absehbar waren. Die Ermittlung des Gebührensatzes im Dezember 2002 für das kommende Jahr 2003 erfolgte aufgrund einer Gebührenkalkulation, bei der die voraussichtlichen Kosten des kommenden Jahres durch die Summe der Maßstabseinheiten zu dividieren sind. Dabei hat der Rat eine Prognoseentscheidung zu treffen, die gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist. Er kann sich bei den Kostenansätzen auf die als sicher eingeschätzten Entwicklungen beschränken.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 31. Juli 2003 - 9 A 2954/03 -.

Die Einnahmen aus dem CBL-Geschäft waren Mitte Dezember 2002 zwar wegen der Widerstände in Rat und Bürgerschaft noch keineswegs sicher. Das CBL- Geschäft wurde auch erst in der Zeit vom 11. bis 14. März 2003 in New York abgeschlossen.

Der Rat kann aber bei der Gebührenkalkulation sachgerecht keine andere Prognose treffen als bei den zur gleichen Zeit beschlossenen Haushaltsansätzen. Bei den Haushaltsberatungen hat sich der Rat jedenfalls in der Sitzung am 16. Dezember 2002, in der auch die Gebührensatzung betreffend die Entwässerungsgebühren beschlossen wurde, für den Abschluss des CBL- Geschäftes entschieden und die erwarteten Einnahmen zur Konsolidierung des Haushaltes im Rahmen eines Haushaltssicherungskonzepts fest eingeplant. Dass eine Einnahme-Haushaltsstelle insoweit nicht gebildet wurde, ist dabei unerheblich. Der zu erwartende Netto-Barwertvorteil in Höhe von ca. 5 Mio. Euro sollte nämlich in die allgemeine Rücklage eingestellt werden. Durch eine Entnahme von 16.231.578 EUR aus der Rücklage, die ohne die Einnahmen aus dem CBL-Geschäft nicht möglich gewesen wäre, sollte der Verwaltungshaushalt ausgeglichen werden. Nach Angaben des Beklagten in der mündlichen Verhandlung wäre der Haushaltsplan 2003 auch sonst nicht von der Aufsichtsbehörde genehmigt worden. Es ist widersprüchlich, bei den Haushaltsansätzen im Rahmen des Haushaltssicherungskonzeptes die Einnahmen als sicher einzuplanen, um die Genehmigung der Aufsichtsbehörde zu bekommen, diese Einnahmen bei der Gebührenkalkulation aber als zu unsicher nicht zu berücksichtigen. Maßgeblich ist insoweit die zeitgleich getroffene Prognose des Rates bei den Haushaltsansätzen. Die kostenrechnende Einrichtung Abwasserbeseitigung ist schließlich auch Teil des Haushalts der Stadt, vgl. § 12 Abs. 1 der Gemeindehaushaltsverordnung (GemHVO).

Allerdings mussten die Einnahmen aus dem CBL - Geschäft entgegen der Ansicht der Klägerseite nicht gebührenmindernd in der Gebührenkalkulation der Entwässerungsgebühren 2003 Berücksichtigung finden.

Im Ergebnis ebenso: Thomas/Wanner, Steuer-, aufsichts- und gebührenrechtliche Behandlung von US-Cross-Border-Leasingfinanzierungen, Kommunale Steuer-Zeitschrift (KStZ) 2002, S. 64 [73]; Pschera/Hödl-Adick, Rückforderung staatlicher Zuwendungen als Folge von US-Cross-Border-Leasing- Transaktionen, Zeitschrift für Kommunale Finanzen (ZKF) 2002, S. 50 ff.; Laudenklos/Pegatzky, US-Leasingfinanzierungen - innovative Finanzierungsformen oder zweifelhafte Geschäfte?, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2002, S. 1299 [1305]; Biagosch/Kuchler, Nochmals: Probleme und Risiken der Cross-Border- Leasinggeschäfte, KStZ 2002, S. 85 [90]; Kuchler, Haushaltskonsolidierung durch US Lease Transaktionen, KStZ 2003, S. 61 ff; Schulte/Wiesemann in Driehaus (Hrsg.), Kommunalabgabenrecht, Stand September 2003, § 6 Rn. 64.

In der Gebührenkalkulation ist nach dem sog. wertmäßigen Kostenbegriff

Tettinger in Brede - Hrsg. -, Preise und Gebühren in der Entsorgungswirtschaft, 1. Aufl. 1998, S. 17, 23 f.

als Summe der nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW der leistungsbedingte Werteverzehr zu berücksichtigen. Die Leistung der Stadt, für die von den Grundstückseigentümern Entwässerungsgebühren zu zahlen sind, ist die unschädliche Beseitigung des Abwassers aus dem Bereich der Grundstücke. Die Stadt bedient sich dazu des Kanalnetzes, für dessen Abnutzung der Bürger ein Entgelt in Form von Gebühren zu zahlen hat.

Einnahmen (Erträge und Erlöse) müssen nur dann kostenmindernd berücksichtigt werden, wenn sie einen Teil des Prozesses von Leistung und Gegenleistung der Abwasserbeseitigung darstellen. Dies gilt zum Beispiel bei der Abfallgebühr für Einnahmen aus einem Wärmeverkauf, die bei der Müllverbrennung anfallen, oder für Einnahmen aus einem Verkauf von Komposterde, die bei der Verwertung von Biomüll erzielt werden.

Die Einnahmen aus dem CBL-Geschäft werden aber unabhängig von dem Leistungsprozess erzielt, der durch die Entwässerungsgebühren abgegolten wird. Das Kanalnetz ist nur in seiner Existenz, nicht aber in seiner Funktion Gegenstand des CBL-Geschäftes. Ein Werteverzehr tritt durch dieses Geschäft nicht ein. Durch die Einnahmen wird nicht die Abwasserbeseitigung entgolten, sondern ein Steuervorteil, der nach US-amerikanischen Recht einem Investor in den Vereinigten Staaten von Amerika verschafft wird. Das Kanalnetz ist hierbei lediglich als ein "Vehikel" zur Erlangung der Steuervorteile in den USA bzw. des Netto-Barwertvorteils anzusehen.

Thomas/Wanner, a.a.O., S. 73.; Pschera/Hödl-Adick, a.a.O., S. 52.

Nach dem maßgeblichen deutschen Recht bleibt die Stadt zudem Eigentümerin und Besitzerin des Kanalnetzes. Sie erbringt damit weiterhin zu Gunsten der Grundstückseigentümer die Leistung der Abwasserbeseitigung, wobei diese die Kapitalkosten des Kanalnetzes über den Ansatz von Abschreibungen und kalkulatorischen Zinsen in der Gebührenkalkulation zu tragen haben. Das CBL- Geschäft lässt den Betrieb der Anlage hingegen unberührt. Das Kanalnetz steht den Benutzern unverändert zur Verfügung und kann von diesen wie bisher in Anspruch genommen werden.

Pschera/Hödl-Adick, a.a.O., S. 52.

Die Stadt ist zwar nach dem Inhalt des CBL-Geschäftes verpflichtet, das Kanalnetz entsprechend den gesetzlichen und umwelttechnischen Anforderungen zu betreiben und zu erhalten. Dazu muss sie jährlich Nachweise erbringen. Diese Pflichten muss die Stadt gemäß §§ 53 Abs. 1 Satz 3, 57 des Landeswassergesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LWG NRW) in Verbindung mit § 18 b des Wasserhaushaltsgesetzes (WHG) aber ohnehin erfüllen.

Nach dem Inhalt der CBL-Verträge ist die Stadt im Übrigen in der Art und Weise der Leistungserbringung frei. Selbst wenn die Beendigungsoption nach Ablauf des Mietvertrages von 29 Jahren nicht ausgeübt wird, ist durch die Verpflichtung des Trusts zum Abschluss eines Dienstleistungsvertrags sichergestellt, dass die häuslichen und gewerblichen Abwässer wie bisher beseitigt werden.

Das Gericht hat auch nicht darüber zu entscheiden, ob das CBL-Geschäft sinnvoll oder mit untragbaren Risiken behaftet ist. Die Entscheidung, dass der Gebührenzahler keinen Anspruch darauf hat, an den Einnahmen aus dem CBL- Geschäft zu partizipieren, hat zur Folge, dass er auch nicht mit möglichen Rückforderungen belastet werden darf. Dies zeigt, dass es auch im wohlverstandenen Interesse der Gebührenzahler angezeigt ist, das CBL-Geschäft aus der Gebührenkalkulation herauszuhalten.

Sollte das CBL-Geschäft, wie vom Kläger vorgebracht, sittenwidrig oder illegal sein, bestünde erst Recht kein Anspruch auf gebührenmindernde Berücksichtigung der Einnahmen. In diesem Fall wäre das Geschäft rückabzuwickeln.

Auch die Intention des amerikanischen Gesetzgebers, die möglicherweise darauf hinausläuft, über CBL-Geschäfte kommunale Infrastrukturen im eigenen Land zu fördern, ist für die Beurteilung nach dem hier allein maßgeblichen deutschen Recht nicht entscheidend.

Eine Gebührenminderung kann sich durch das CBL-Geschäft auch nicht dadurch ergeben, dass eine Abschreibung der Anlagegüter entfällt. Zwar wird vereinzelt vertreten, dass eine doppelte Abschreibung des Anlagegutes nach amerikanischem und deutschem Recht nicht möglich sein könne. Im steuerrechtlichen Sinne verdoppele sich ein Anlagegut nicht dadurch, dass das Geschäft grenzüberschreitend getätigt werde, denn die Anlage bleibe nur ein einziges Mal in der realen Welt existent.

Schacht, Probleme und Risiken der Cross-Border-Leasinggeschäfte, KStZ 2001, S. 229 (231).

Dem kann bereits deshalb nicht gefolgt werden, weil nach dem hier - wie bereits ausgeführt - allein maßgeblichen deutschen Recht die Stadt nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches sowohl Eigentümerin als auch Besitzerin des Kanalnetzes bleibt. Zugleich ist sie auch wirtschaftliche Eigentümerin des Kanalnetzes gemäß § 39 der Abgabenordnung (AO). Denn die tatsächliche Sachherrschaft wird aus deutscher Sicht weiterhin uneingeschränkt durch die Stadt ausgeübt. Dem steht auch nicht entgegen, dass aus amerikanischer Betrachtungsweise der US - Trust gleichfalls wirtschaftlicher Eigentümer ist und möglicherweise Abschreibungen tätigen kann, weil hier allein deutsches Recht maßgeblich ist.

Demgegenüber sprechen Bestimmungen des europäischen Rechts, welche durch das Gebot gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung des nationalen Rechts für die Anwendung des deutschen Rechts von Bedeutung sein können, auch dafür, dass die Einnahmen aus dem CBL-Geschäft nicht gebührenmindernd berücksichtigt werden müssen.

Im Wasserrecht gibt es im europäischen Recht die am 22. Dezember 2000 in Kraft getretene Richtlinie 2000/60 EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Schaffung eines Ordnungsrahmens für Maßnahmen der Gemeinschaft im Bereich der Wasserpolitik, sog. Wasserrahmenrichtlinie (WRRL) [Abl EG 2000 Nr. L 327, S. 1]. In Art. 9 Abs. 1 WRRL wird der Grundsatz der Kostendeckung für Wasserdienstleistungen einschließlich umwelt- und ressourcenbezogener Kosten festgelegt. Die Wassergebührenpolitik soll angemessene Anreize für die Benutzer schaffen, Wasserressourcen effizient zu nutzen und somit zur Erreichung der Umweltziele dieser Richtlinie beitragen. Jeder Benutzer soll einen angemessenen Beitrag zur Deckung der Kosten der Wasserdienstleistungen tragen, zu denen auch die Abwasserbeseitigung gehört. Subventionierungen des Preises sollen nicht zulässig sein.

Schulte/Wiesemann, a.a.O., § 6 Rn. 345.

Dies spricht dagegen, die Entwässerungsgebühren mit den Einnahmen aus dem CBL-Geschäft zu subventionieren. Die Benutzer sollen mit ihren Gebühren den vollen leistungsbedingten Werteverzehr entgelten.

Soweit vereinzelt in der Literatur angeführt wird, dass der Netto-Barwertvorteil dem Gebührenhaushalt gutgeschrieben werden müsse, weil die Einrichtung selbst durch Gebühren und Beiträge finanziert werde,

so Quaas, Aktuelle Rechtsfragen des Benutzungsgebührenrechts unter besonderer Berücksichtigung der Privatisierung kommunaler Infrastruktureinrichtungen, NVwZ 2002, S. 144 [146],

kann dem nicht gefolgt werden. Dieser Auffassung liegt die gebührenrechtlich unzutreffende Annahme zu Grunde, der Gebührenpflichtige erwerbe durch die Zahlung von Gebühren eine Art Rechtsposition an der fraglichen Anlage. Dies ist jedoch nicht der Fall, da durch Gebühren - ebenso wie auch durch Beiträge - nur die Anlage finanziert wird. Nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen erwerben die Gebührenzahler aber ebenso wenig ein Anrecht auf das Anlagevermögen wie ein Mieter, der eine kostendeckende Miete zahlt, auf das Mietobjekt.

So ebenfalls Biagosch/Kuchler, a.a.O., S. 90 f.

Die vereinzelt in der Literatur zu findende Berufung auf die Rechtsprechung zur Privatisierung greift ebenfalls nicht durch.

Für die Auffassung der Klägerseite streitet nicht das Urteil des OVG NRW vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 - (NVwZ 1995, S.1238 ff.). Das OVG NRW hat entschieden, dass bei der Übertragung von bereits abgeschriebenen Gegenständen des Anlagevermögens auf eine Gesellschaft privaten Rechts ebenso wie bei einer Verlängerung der prognostizierten Nutzungsdauer von übertragenen Anlagegütern ein Veräußerungsgewinn entsteht, der im Jahr der Gesellschaftsgründung den Gebührenzahlern zugute kommen muss, weil der Veräußerungsgewinn ein Gegenwert für die entgangene kostenlose Nutzung der schon abgeschriebenen Anlagegüter ist.

Der hier zu beurteilende Fall liegt aber anders. Die Stadt S. hat kein Anlagevermögen "veräußert", denn sie ist - wie bereits ausgeführt - auch nach Abschluss des CBL-Geschäftes noch Eigentümerin und Besitzerin des Kanalnetzes. Eine Kompensation des Nutzungsentzugs durch einen Veräußerungsgewinn kommt damit hier nicht in Betracht.

Ebenfalls nicht übertragbar sind die Erwägungen in dem Urteil des OVG Mecklenburg - Vorpommern vom 25. Februar 1998 - 4 K 8/97 - (KStZ 2000, S. 12 ff.). Das Gericht entschied, dass als Fremdkosten ansatzfähige Entgelte auch Unternehmergewinne enthalten dürfen, soweit Leistungen privater Unternehmer in Anspruch genommen werden. Wenn allerdings die entsorgungspflichtige Körperschaft selbst an dem Privatunternehmen beteiligt ist, würden diese Gewinne auch ihr zugute kommen. Insoweit sind die Gewinne in die Gebührenkalkulation einzustellen, so dass sie die Kosten der Einrichtung vermindern und damit gebührenmindernd wirken. Wie bereits ausgeführt, wird beim CBL-Geschäft aber gerade nicht die Einrichtung Abwasserbeseitigung auf ein privates Unternehmen übertragen. Die Leistungserbringung erfolgt weiterhin durch die Stadt und nicht durch ein privates Unternehmen, das über kalkulatorische Wagniszuschläge einen Gewinn erzielt.

Das Urteil des Berliner Verfassungsgerichtshofes vom 21. Oktober 1999 - VerfGH 42/99 - (NVwZ 2000, S. 794 f.) betraf die Einzelheiten der Errichtung der Berliner Wasserbetriebe als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts. Die neugegründete Anstalt sollte im Rahmen eines Holding-Modells in einen privatrechtlichen Konzern eingebunden werden. Beim CBL-Geschäft hingegen verbleibt die öffentliche Einrichtung Abwasserbeseitigung wie bisher ohne Einschränkung bei der Stadt. Es wird gerade kein neuer Abwasserbeseitigungsbetrieb gegründet. Die Ausführungen in dem Urteil des Berliner Verfassungsgerichtshofes können daher schon vom Ansatz her nicht auf das CBL-Geschäft übertragen werden.

Auch das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 06. September 2001 - 13 K 2116/98 - Nordrhein Westfälische Verwaltungsblätter (NWVBl 2001, S. 485) betrifft einen nicht vergleichbaren Fall. In dem entschiedenen Fall ergab sich eine Überdeckung daraus, dass überhöhte Entgelte für eine Veräußerung des Kanalvermögens, die der Stadt Einnahmen für eine seitens der Stadt nicht mehr anstehende Wiederbeschaffung verschaffte, durch die Gebührenzahler sukzessiv refinanziert werden mussten. Die hier erzielten Einnahmen aus dem CBL-Geschäft sind keine Gegenleistung für eine Veräußerung des Kanalnetzes und müssen daher auch nicht vom Gebührenzahler refinanziert werden.

Die Entscheidung des OVG Schleswig-Holstein vom 30. Januar 1995 - 2 L 128/94 - (DÖV 1995, S. 474 f.) ist ebenfalls nicht auf das CBL-Geschäft übertragbar, weil sie einen anderen Sachverhalt behandelt. In dem entschiedenen Fall beanstandete das OVG Schleswig-Holstein die Gebührenkalkulation deswegen, weil die Gemeinde es unterlassen hatte, die auf angesammelte Abschreibungserlöse erwirtschafteten Zinsen dem Gebührenhaushalt gutzuschreiben. Zinsen aus Abschreibungserlösen sind aber schon inhaltlich nicht vergleichbar mit den Einnahmen aus dem CBL-Geschäft.

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Die Regelung des Gebührensatzes in § 3 Abs. 1 der Abwasserbeseitigungsgebührensatzung ist jedoch aus einem anderen Grund wegen Verstoßes gegen das Kostenüberschreitungsverbot nach § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG NRW nichtig. Nach dieser Vorschrift soll das veranschlagte Gebührenaufkommen die voraussichtlichen Kosten der Einrichtung oder Anlage nicht überschreiten. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW sind Kosten im Sinne des Abs. 1 die nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten.

Betriebswirtschaftliche Grundsätze sind Lehrmeinungen, die in der wissenschaftlichen Literatur mit beachtlichem Gewicht vertreten werden, ohne jedoch notwendig eine Mehrheitsmeinung darzustellen, und die zumindest teilweise Eingang in die betriebswirtschaftliche Praxis gefunden haben.

OVG NRW, Urteil vom 05. August 1994 - 9 A 1248/92 -Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (NVwBl) 1994, S. 428 ff.; Heßhaus, Kalkulation kommunaler Benutzungsgebühren, Bochumer Beiträge zum Berg- und Energierecht, Band 26, 1997, S. 60.

Die Gebührenbedarfsberechnung des Beklagten enthält zum einen unter der Position "Verwaltungskosten" nicht ansatzfähige Kosten in Höhe von 86.347 EUR für Gemeindeorgane und Verwaltungsleitung, d.h. für den Bürgermeister, die Dezernenten und die Ratsgremien der Stadt S. . Kosten für sog. Leitungsorgane der Gemeinde gehören nicht zu den ansatzfähigen Verwaltungsgemeinkosten (Querschnittsämterkosten); denn die Tätigkeit der Gemeindeorgane und der Verwaltungsleitung ist der allgemeinen Verwaltung zuzuordnen und demgemäß auch mit Mitteln des allgemeinen Haushalts zu finanzieren. Zwar werden auch die genannten Organe im Rahmen der Beratung und Beschlussfassung über die Entwässerungsgebühren und die damit zusammenhängenden Vorgänge mit der Erstellung des Produkts "Abwasserbeseitigung" befasst, jedoch handelt es sich hierbei maßgeblich nur um Leitungstätigkeiten, die es nicht gerechtfertigt erscheinen lassen, diese Tätigkeiten aus ihrer Zuordnung zum Bereich der allgemeinen Verwaltung herauszulösen.

Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 04. November 2002 - 9 LB 215/02; Verwaltungsgerichtshof Baden - Württemberg (VGH BW), Beschluss vom 27. Februar 1996 - 2 S 1407/94 - Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht - Rechtsprechungs-Report (NVwZ-RR) 1996, S. 593 = Verwaltungsblätter für Baden - Württemberg 1996, S. 382; Urteile des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 12. Juni 2003 - 13 K 3041/99, vom 18. September 2003 - 13 K 525/01 und vom 30. Oktober 2003 - 13 K 3647/01 -; Schulte/Wiesemann, a.a.O., § 6 Rn.171.

Soweit allerdings in der Gebührenbedarfsberechnung Abschreibungen der Anlagegüter auf der Basis von Wiederbeschaffungszeitwerten mit kalkulatorischen Zinsen vom Anschaffungsrestwert zum Nominalzins von 7,5 % kombiniert wurden, überschreiten nach der ständigen Rechtsprechung der Kammer die kalkulatorischen Kosten die nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW.

Vgl. dazu Urteile des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 30. Oktober 2003 - 13 K 3647/01 -, vom 18. September 2003 - 13 K 525/01 - und vom 12. Juni 2003 - 13 K 3041/99 -, vom 04. Oktober 2001 - 13 K 9219/97 -, vom 05. November 1998 - 13 K 8767/96 - NVwBl 1999, S. 68 = Der Gemeindehaushalt (GemHH) 1999, S. 18 = Deutsche Wohnungs-Wirtschaft (DWW) 1999, S. 260 mit Anmerkung Kirchhoff und Urteil vom 09. Oktober 1997 - 13 K 3766/95 - DWW 1997, S. 438 = NVwBl 1998, S. 32 = GemHH 1998, S. 66.

In der betriebswirtschaftlichen Literatur gab und gibt es keine mit beachtlichem Gewicht vertretene Lehrmeinung, nach der im Rahmen der Kalkulation kommunaler Benutzungsgebühren Abschreibungen vom Wiederbeschaffungszeitwert und Zinsen zum Nominalzinssatz in Ansatz zu bringen sind.

Bereits 1986 stellten Betriebswissenschaftler erste Überlegungen zur Wechselwirkung von Abschreibungen und Zinsen in Inflationszeiten an. Schon damals stellten sie fest - ausgehend von der Prämisse, dass die Gebührenzahler durch die Geldentwertung nicht doppelt belastet werden sollten -, dass, wenn die kalkulatorischen Abschreibungen vom Anschaffungswert berechnet würden, sich dann die Höhe des kalkulatorischen Zinssatzes an der Höhe des nominalen Kapitalzinssatzes zu orientieren habe. Wenn hingegen die kalkulatorischen Abschreibungen vom Zeitwert berechnet würden, dann habe sich die Höhe des kalkulatorischen Zinssatzes an der Höhe des Realzinssatzes zu orientieren.

Alvermann / Gebert, Zur Festsetzung der Höhe des kalkulatorischen Zinssatzes für Zwecke der Gebührenkalkulation, GemHH 1986, S. 157 f.; vgl. auch Schröder, Die Erhebung von Entwässerungsgebühren in Nordrhein-Westfalen, Dissertation Münster, Frankfurt am Main 2003, S. 393 f.

Dieser Ansicht, die von einer Interdependenz von kalkulatorischen Abschreibungen und Zinsen ausgeht, folgten später viele betriebswirtschaftliche Autoren. Hintergrund ist die betriebswirtschaftlich zutreffende Erkenntnis, dass in Zeiten anhaltender Inflation der Ansatz von kalkulatorischen Zinsen und Abschreibungen richtig aufeinander abgestimmt sein muss, um eine Doppelverrechnung der Geldentwertung in den verschiedenen Kostenarten zu vermeiden.

Vgl. dazu Schröder, a.a.O., S. 393 ff. m.w.N.; Brüning, Der zulässige Rahmen für den Ansatz kalkulatorischer Kosten, KStZ 1990, S. 41 [43 f.]; ders., Gebührenkalkulation: Verdeckte Gewinne sind weiterhin möglich, KStZ 1994, S. 201 [203 ff.]; ders. Die Gebührenobergrenze, GemHH 1997, S. 244 [248 ff.]; Gawel, Zur Interdependenz kalkulatorischer Kostenarten in der Gebührenbedarfsberechnung, KStZ 1999, S. 61 [91]; ders., Aktuelle Rechtsfragen kostendeckender Benutzungsgebühren, Deutsche Verwaltungspraxis 2000, S. 145 [150]; Heßhaus, Kalkulation kommunaler Benutzungsgebühren, Stuttgart 1997, S. 118 f. [121 ff.]; Schulte/Wiesemann, a. a. O., § 6 Rn. 158 ff.

Soweit der 9. Senat des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein- Westfalen entgegen den vorgenannten Ausführungen an dem Kalkulationsmodell festhält, wonach die Abschreibungen vom Wiederbeschaffungszeitwert und die Zinsen vom Anschaffungswert, kombiniert mit einem Nominalzinssatz, vorgenommen werden können,

OVG NRW, Urteile vom 05. August 1994 - 9 A 1248/92 - NVwBl 1994, S. 428 [433 f.] und vom 01. September 1999 - 9 A 3342/98 - NVwBl 2000, S. 135 und Beschluss vom 07. August 2003 - 9 A 4829/99 -,

kann dem nicht gefolgt werden.

Der 9. Senat des OVG NRW verweist zwar in seiner Rechtsprechung

vgl. OVG NRW, Urteil vom 01. September 1999, a.a.O., S. 16 f. des Urteilsabdrucks,

auf mehrere betriebswirtschaftliche Lehrbücher, in denen bei der Darstellung der Kostenrechnung sowohl Abschreibungen nach dem Wiederbeschaffungszeitwert als auch Zinsen zum Nominalzinssatz als zulässig angesehen werden.

Zur Kombination von Abschreibungen und Zinsen enthalten diese Lehrbücher aber keine Ausführungen. Angesichts des nicht didaktischen Grundsätzen folgenden betriebswirtschaftlichen Spezialschrifttums

vgl. hierzu die Nachweise bei Schröder, a.a.O., S. 399 f.,

kann diesen lehrbuchmäßigen isolierten Darstellungen aber nicht entnommen werden, dass die Autoren der Lehrbücher die Verbindung von Abschreibungen zum Wiederbeschaffungszeitwert und kalkulatorischen Zinsen zum Nominalzinssatz für zulässig halten.

Um die Überdeckung durch die unzulässige Kombination zu errechnen, geht die Kammer insgesamt von dem Anschaffungswertmodell aus. Da nach der Auffassung der Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen eine Berechnung der kalkulatorischen Zinsen vom Wiederbeschaffungszeitwert zu einem Realzinssatz nicht zulässig ist,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 05. August 1994 - 9 A 1248/92 - NVwBl 1994, S. 428 [433 f.]

scheidet das Wiederbeschaffungszeitwertmodell aus. Der Beklagte hätte daher in der Gebührenbedarfsberechnung die kalkulatorischen Abschreibungen anstatt mit 4.354.885 EUR nur mit 3.109.169 EUR auf der Basis der Anschaffungswerte ansetzen dürfen. Daraus errechnet sich ein um 1.245.716 EUR zu hoher Kostenansatz bei den Abschreibungen.

Die vom Beklagten ermittelten Unterdeckungen der Jahre 2000 und 2001 können nicht in der Gebührenkalkulation in Höhe von insgesamt 776.491 EUR angesetzt werden. Zwar können nach § 6 Abs. 2 Satz 2 KAG NRW Kostenunterdeckungen innerhalb der nächsten drei Jahre ausgeglichen werden. Eine Nachberechnung von Über- bzw. Unterdeckung ist auf der Grundlage der tatsächlich entstandenen Kosten durchzuführen.

OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2001 - 9 A 3331/01.

Das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen hat mit Urteilen vom 30. Oktober 2003 - 13 K 3646/01 und 13 K 3647/01 - die Entwässerungsgebührensatzungen der Stadt S. betreffend die Jahre 2000 und 2001 wegen des fehlerhaften Ansatzes kalkulatorischer Kosten für nichtig erklärt. Deswegen kommt nur eine Korrektur durch eine rückwirkend zu erlassende Satzung aufgrund einer Nachberechnung in Betracht, bei der in vollem Umfang von den tatsächlichen Kosten auszugehen ist.

Schulte/Wiesemann, a.a.O., § 6 Rn. 127.

Eine Kostenüber- bzw. -unterdeckung kann mithin bei einem zutreffenden Ansatz der tatsächlichen Kosten nicht bestehen.

Addiert man zu dem überhöhten Kostenansatz der Abschreibungen und der Unterdeckungen die gebührenrechtlich unzulässigen Kostenansätze für Gemeindeorgane und Verwaltungsleitung, so ergibt sich eine Überdeckung von 2.108.554 EUR.

Allerdings hätten die kalkulatorischen Zinsen bei Berechnung des Abzugskapitals ohne Erschließungsbeiträge und mit einem - vom OVG NRW für zulässig erachteten - Nominalzinssatz von 8 % nach einer vom Beklagten durchgeführten Nachberechnung mit 6.925.984 EUR statt mit lediglich 6.174.497 EUR angesetzt werden können, so dass ein Betrag von (6.925.984 EUR - 6.174.497 EUR =) 751.487 EUR berücksichtigt werden könnte.

Auch die kalkulierten Einnahmen aus Nachveranlagungen für vergangene Haushaltsjahre von 320.214 EUR sind aufgrund des Prinzips der Periodengerechtigkeit aus der Kostenrechnung herauszurechnen.

Aufgrund des verminderten Gebührenbedarfs verringert sich auch im Ergebnis der 16,66 - prozentige Abzug für die Straßenentwässerung von 3.265.607 EUR auf 3.168.883 EUR. Die Differenz von 96.724 EUR erhöht somit den ursprünglich ermittelten Gebührenbedarf.

Insgesamt errechnet sich damit ein zu hoher Kostenansatz von (2.108.554 EUR - 751.487 EUR - 320.214 EUR =) 1.036.853 EUR und damit bezogen auf den um diese Summe verringerten berücksichtigungsfähigen Gesamtgebührenbedarf von (16.782.948 EUR- 1.036.853 EUR + 96.724 EUR =) 15.842.819 EUR eine Kostenüberschreitung von 6,54 %, die die vom OVG NRW angenommene Erheblichkeitsgrenze von 3 % überschreitet.

Vgl. zur Erheblichkeitsgrenze OVG NRW, Urteil vom 05. August 1994 - 9 A 1248/92 - a.a.O.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 2 VwGO, soweit die Klage zurückgenommen worden ist, und im Übrigen auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).

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