1. Im Rahmen einer Überschuldungsbilanz darf eine bestrittene Forderung, die gerichtlich durchgesetzt werden muss, nach dem Gebot einer vorsichtigen Bewertung nicht aktiviert werden.

2. Unter den Begriff der "Zahlungen" im Sinne des § 64 Satz 1 GmbHG fällt grundsätzlich auch die Zahlung der Umsatzsteuer; die bloße Aussicht auf eine mögliche Erstattung durch das Finanzamt stellt dabei keine privilegierte Gegenleistung nach § 64 Satz 2 GmbHG dar.

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 11 für Handelssachen, vom 17. Januar 2017, Geschäfts-Nr. 411 HKO 112/15, wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Ergänzend hierzu wird festgestellt:

Der Kläger ist gemäß Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 18. September 2012 (Anlage K 1) Insolvenzverwalter über das Vermögen der P-GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Er nimmt den Beklagten auf die Erstattung von Zahlungen in Anspruch, die seitens der Schuldnerin nach dem Eintritt der von ihm behaupteten Überschuldung der Schuldnerin geleistet worden sind.

Der Beklagte ist seit Gründung der über ein Stammkapital von € 25.000,00 verfügenden Schuldnerin deren alleiniger Geschäftsführer. Geschäftsgegenstand der Schuldnerin, deren alleinige Gesellschafterin die Ehefrau des Beklagten ist, war die Erbringung von Dienstleistungen und Beratungsleistungen für Call-Center einschließlich der Schulung von Call-Center-Mitarbeitern.

Der am 18. Januar 2012 aufgestellte Jahresabschluss der Schuldnerin zum 31. Dezember 2010 (Anlage K 4) weist ein handelsbilanzielles Eigenkapital der Schuldnerin in Höhe von noch € 23.498,34 aus. Ausweislich dieser Bilanz und der zugehörigen Gewinn- und Verlustrechnung erwirtschaftete die Schuldnerin im Jahr 2010 einen Jahresfehlbetrag in Höhe von € 20.910,96. Ausweislich der am 4. Januar 2012 erstellten betriebswirtschaftlichen Auswertung der Schuldnerin für Dezember 2011 (Anlage K 5) erwirtschaftete die Schuldnerin in diesem Geschäftsjahr einen weiteren Fehlbetrag in Höhe von € 118.043,88.

Im Zeitraum vom 2. Januar bis zum 30. Juni 2012 leistete die Schuldnerin von dem von ihr durchgehend im Guthaben geführten Geschäftskonto bei der ...bank AG insgesamt Zahlungen in Höhe von insgesamt € 239.278,20, wobei diese Zahlungen im Umfang von € 35.091,04 auf Steuerverbindlichkeiten der Schuldnerin und die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung entfielen.

Seit Februar 2012 verzichteten der Beklagte und seine bei der Schuldnerin beschäftigte Ehefrau auf die laufenden Gehaltszahlungen in monatlicher Höhe von zusammen € 5.000,00. Am 10. Juli 2012 stellte der Beklagte für die Schuldnerin einen Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Anlage K 3), den er mit der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin begründete. Diesem Insolvenzantrag war unter anderem die betriebswirtschaftliche Auswertung der Schuldnerin für Dezember 2011 (Anlagen K 5, K 14 und K 17) beigefügt. Im Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung war der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin bereits zum Erliegen gekommen, es gab weder laufende Beratungsaufträge noch sonstige kurzfristig beginnende Aufträge.

In einem Rechtsstreit der Schuldnerin gegen die V. erging zu Gunsten der Schuldnerin am 13. August 2012 eine Verurteilung in Höhe eines Teilbetrags von € 20.706,00 (Anlage B 2). Die Klage der Schuldnerin wurde nach zwischenzeitlicher Aufnahme des Rechtsstreits durch den Kläger allerdings im Berufungsrechtszug mit Urteil vom 14. August 2015 (Anlage K 12) abgewiesen.

Mit Schreiben vom 9. Februar 2015 (Anlage K 6) forderte der Kläger den Beklagten im Hinblick auf die bereits zum Jahresende 2011 eingetretene Überschuldung der Schuldnerin im Umfang von € 204.187,16 zur Erstattung der in der Zeit von Januar bis Juni 2012 seitens der Schuldnerin geleisteten Zahlungen auf. Mit Schreiben vom 8. April 2015 übersandte der Beklagte dem Kläger daraufhin einen korrigierten Jahresabschluss der Schuldnerin für 2010 (Anlage K 7), der nunmehr ein handelsbilanzielles Eigenkapital in Höhe von € 58.678,34 und einen Jahresüberschuss in Höhe von € 14.269,04 auswies. Ferner übersandte der Beklagte dem Kläger einen Jahresabschluss zum 31. Dezember 2011 (Anlage K 8), der bei einem Jahresfehlbetrag in Höhe von € 17.410,36 ein handelsbilanzielles Eigenkapital der Schuldnerin in Höhe von noch € 41.267,98 auswies.

Der Kläger hat daraufhin am 16. Dezember 2015 gegen den Beklagten Klage erhoben.

Der Kläger hat behauptet, die Schuldnerin sei spätestens seit dem 31. Dezember 2011 insolvenzrechtlich überschuldet gewesen. Die in dem vom Beklagten auf den 31. Dezember 2011 erstellten Jahresabschluss ausgewiesenen Aktiva der Schuldnerin seien im Rahmen eines Überschuldungsstatus nach Liquidationswerten in erheblichem Umfang zu korrigieren:

Nicht anzusetzen seien insoweit in Höhe von € 50.983,78 ausgewiesene „Immaterielle Vermögenswerte“, denen, was als solches unstreitig gewesen ist, ein E-Learning-Programm zur Weiterbildung von Call-Center-Mitarbeitern zu Grunde liege. Dieses Programm sei in einer fremden EDV-Struktur nicht nutzbar und deshalb auch im Rahmen einer außergerichtlichen Liquidation nicht verwertbar. Im Rahmen des Insolvenzverfahrens habe sich hierfür kein Interessent gefunden, auch der weiterhin in der betreffenden Branche tätige Beklagte habe, was als solches ebenfalls unstreitig gewesen ist, kein Interesse an einer Übernahme dieses Programms gehabt, in der Vermögensübersicht zu dem Insolvenzantrag vom 10. Juli 2012 (Anlage K 26) habe der Beklagte, auch dies ist unstreitig gewesen, insoweit auch zu Recht keinen Vermögenswert in Ansatz gebracht.

Darüber hinaus sei auch der mit € 57.218,00 ausgewiesene Aktivposten 523 im Kontennachweis zur Bilanz der Schuldnerin zum 31. Dezember 2011 (Anlage K 14) um € 12.218,00 zu reduzieren. Bei diesem Aktivposten habe es sich, was wiederum unstreitig gewesen ist, um einen PKW der Marke Range Rover gehandelt, der nach den gleichfalls unstreitig eigenen Angaben des Beklagten in der Vermögensübersicht zum Insolvenzantrag lediglich einen Zeitwert von € 45.000,00 gehabt habe. Der Liquidationswert per 31. Dezember 2011 habe diesen Wert nicht überstiegen, was umso mehr deshalb gelte, weil das Fahrzeug aufgrund einer unstreitig erfolgten Sicherungsübereignung gar nicht mehr frei veräußerbar gewesen sei.

Ferner sei auch die mit € 41.126,40 im Aktivposten 1210 des Kontennachweises zur Bilanz zum 31. Dezember 2011 (Anlage K 8) als „Forderungen aus Lieferungen und Leistungen ohne Kontokorrent“ ausgewiesene Forderung der Schuldnerin gegen die V. mit € 0,00 anzusetzen, da diese Forderung ausweislich des Berufungsurteils vom 14. August 2015 nicht bestanden habe. Auch insoweit gelte, dass der Beklagte, was erneut unstreitig gewesen ist, diese Forderung in der dem Insolvenzantrag beigefügten Summen- und Saldenliste per 31. Dezember 2011 (Anlage K 17) ebenfalls bereits bis auf einen Erinnerungswert von € 1,00 abgewertet und offenbar selbst nicht mehr mit deren Durchsetzbarkeit gerechnet habe.

Stille Reserven seien bei der Schuldnerin im Übrigen nicht vorhanden gewesen.

Der Kläger hat außerdem behauptet, es seien im Rahmen der Überschuldungsbilanz in Höhe von € 45.000,00 zusätzliche Passiva als Drohverlustrückstellung für die fiktiven Kosten einer außergerichtlichen Liquidation anzusetzen. Es sei insoweit der Aufwand aus der Beendigung von Dauerschuldverhältnissen, mithin Kündigungslöhne und Mietaufwand für die Zeit zwischen Einstellung des werbenden Geschäftsbetriebs und der rechtlichen Beendigung des Mietverhältnisses, zu berücksichtigen. Der Personalaufwand der Schuldnerin habe, dies ist unstreitig gewesen, im Jahr 2011 rund € 145.000,00 betragen, während sich die Mietzahlungen ebenfalls unstreitig auf etwa € 36.000,00 belaufen hätten. Unter Zugrundelegung von im Umfang von 25 Prozent unproduktiven Auslaufkosten, denen keine ausgleichenden Erträge mehr gegenüberstünden, erhöhe sich die rechnerische Überschuldung der Schuldnerin hiernach um weitere € 45.000,00.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn € 204.187,16 nebst Zinsen auf diesen Betrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Eintritt der Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

festzustellen, dass er mit Zahlung und in Höhe einer Zahlung der Klageforderung Insolvenzforderung erwirkt.

Der Beklagte hat gemeint, es sei bei der Prüfung der Überschuldung der Schuldnerin nicht von Liquidationswerten, sondern von Fortführungswerten auszugehen. In diesem Zusammenhang hat der Beklagte behauptet, dass es intensive Bemühungen um die Sanierung der Schuldnerin gegeben habe, namentlich sei von Februar bis Juli 2012 aussichtsreich und ernsthaft über einen Verkauf der Schuldnerin an die H-Akademie verhandelt worden.

Im Übrigen sei das in Rede stehende E-Learning-Programm in der Handelsbilanz zum 31. Dezember 2011 zu Recht mit € 50.983,78 aktiviert worden, tatsächlich seien die entsprechenden Lernmodule sogar erheblich mehr wert gewesen, was schon daraus folge, dass die H-Akademie Anfang 2012 bereit gewesen sei, hierfür € 250.000,00 zu zahlen.

Auch die Bewertung des PKW Range Rover sei mit € 57.218,00 zutreffend erfolgt, per 31. Dezember 2011 habe es für eine Abschreibung noch keinen Anlass gegeben. Das Fahrzeug sei nämlich, was als solches unstreitig gewesen ist, überhaupt erst Anfang 2012 ausgeliefert worden. Soweit er im Rahmen des Insolvenzantrags im Juli 2012 einen geringeren Fahrzeugwert in Ansatz gebracht habe, gründe dies auf der Laufleistung von bis dahin 10.000 km sowie auf einem zwischenzeitlich eingetretenen Blechschaden. Eine Weiterveräußerung des Fahrzeugs zu Anschaffungskosten hätte zu keinem Zeitpunkt Schwierigkeiten bereitet, da, was als solches gleichfalls unstreitig gewesen ist, zum Zeitpunkt der Anschaffung eine Warteliste von neun Monaten für die Bestellung eines derartigen Fahrzeugs bestanden habe.

Der Beklagte hat ferner behauptet, dass entgegen dem Vorbringen des Klägers in einem Umfang von € 3.000,00 stille Reserven der Schuldnerin zu berücksichtigen gewesen seien, da der mit einem Wert von € 8.000,00 in der Bilanz zum 31. Dezember 2011 ausgewiesene weitere PKW VW Polo tatsächlich einen Wert von € 11.000,00 gehabt habe. Darüber hinaus sei die Bilanz der Schuldnerin auch in dem Umfang um stille Reserven aufzuhellen, in dem der Kläger bilanzierte Verbindlichkeiten der Schuldnerin im Rahmen des Insolvenzverfahrens gegenüber den Insolvenzgläubigern bestritten habe.

Entgegen der Auffassung des Klägers habe auch die gegenüber der V. geltend gemachte Forderung in der Handelsbilanz der Schuldnerin aktiviert werden dürfen. Hierfür spreche schon, dass neben dem Landgericht auch der seinerzeitige Prozessbevollmächtigte der Schuldnerin sowie auch der den Rechtsstreit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufnehmende Kläger der Auffassung gewesen seien, dass der betreffende Anspruch zumindest zum Teil bestanden habe. Dass der Rechtsstreit im Berufungsverfahren gleichwohl verloren worden sei, sei lediglich auf die unzulängliche Prozessführung des Klägers zurückzuführen. Im Übrigen sei auch im Falle der Abwertung der gegen die V. verfolgten Forderung jedenfalls ein Umsatzsteuererstattungsanspruch der Schuldnerin in Höhe von 19 Prozent des Forderungsbetrags zu aktivieren.

Jedenfalls habe er, der Beklagte, eine etwaige Überschuldung der Schuldnerin nicht erkennen können. Es habe insoweit um die Jahreswende 2011/2012 mit der Steuerberaterin der Schuldnerin Einvernehmen bestanden, dass die Anschaffung und Entwicklung der Lernmodule zu aktivieren sei. Da die Bilanz für das Jahr 2011 erst bis zum 31. Mai 2012 habe erstellt werden müssen, habe er bis dahin auch keine etwaige Überschuldung kennen müssen.

Ohnehin seien, so hat der Beklagte weiter geltend gemacht, die klagegegenständlichen Zahlungen auch zumindest insoweit kaufmännisch vertretbar gewesen, als die hierin jeweils enthaltene Umsatzsteuer vom Finanzamt verrechnet bzw. erstattet worden sei. Zudem hätten die Zahlungen an die für die Schuldnerin tätig gewesenen Referenten und auch die Mietzahlungen für Seminarräume schon deshalb zu keinerlei Benachteiligung der Schuldnerin geführt, weil diese Kosten jeweils deutlich niedriger gewesen seien als die aus den betreffenden Seminaren für die Schuldnerin erzielten Umsätze.

Darüber hinaus hat der Beklagte gegenüber der Klageforderung in Höhe von € 115.852,00 die Aufrechnung mit Mietforderungen als Vermieter der Betriebsräume der Schuldnerin in monatlicher Höhe von € 2.633,00 erklärt, die ihm für die Zeit seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bis Mai 2016 deshalb zustünden, weil eine vollständige Räumung der Betriebsräume auch nach der seitens des Klägers zum 31. Dezember 2012 ausgesprochenen Kündigung nicht erfolgt sei.

Mit Urteil vom 17. Januar 2017 hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme das Landgericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Schuldnerin zur Zeit der streitgegenständlichen Zahlungen bereits überschuldet gewesen sei. Eine positive Fortführungsprognose sei jedenfalls ab dem 1. Januar 2012 nicht mehr zu Grunde zu legen gewesen, weil weder subjektiv der Wille zur Unternehmensfortführung bestanden habe noch objektive Anhaltspunkte dafür bestanden hätten, dass sich das Unternehmen mit auskömmlichen Umsätzen künftig positiv entwickeln werde. Ausgangspunkt der nach Liquidationswerten zu beurteilenden Überschuldungsbilanz sei die Handelsbilanz der Schuldnerin per 31. Dezember 2011, der zufolge ein positives Eigenkapital in Höhe von € 41.267,98 bestanden habe. Dieser Wert sei mit Blick auf die für die Überschuldungsbilanz maßgeblichen Liquidationswerte zu berichtigen gewesen. Es ergebe sich im Hinblick auf die folgenden Posten eine Überschuldung in Höhe von € 53.642,20: Die Lernmodule seien in der Überschuldungsbilanz mit einem Liquidationswert von € 0,00 anzusetzen. Der Beklagte habe nicht belegen können, dass die Lernmodule im Wege der Liquidation auf einem entsprechenden Markt für derartige Produkte Abnehmer gefunden hätten. Die darüber durchgeführte Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen F. habe einen vom Beklagten für Anfang 2012 vorgetragenen Marktwert von € 50.983,78, wenn nicht gar € 250.000,00, nicht bestätigt. Hinsichtlich des PKW Range Rover sei von einem merkantilen Minderwert infolge der Erstzulassung im Dezember 2011 auszugehen, den das Gericht im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO mit mindestens € 2.800,00, entsprechend fünf Prozent des Anschaffungswerts von € 56.218,49, bemesse. Die Forderungen gegen die V. seien in der Handelsbilanz der Schuldnerin zu Unrecht aktiviert worden und hätten auch in der Überschuldungsbilanz außer Betracht zu bleiben, da die Forderung seitens der V. vollen Umfangs bestritten worden und Gegenstand eines laufenden Rechtsstreits gewesen sei, der am Ende gegen die Schuldnerin ausgegangen sei. Das mit dem Vorsichtsprinzip verbundene Realisationsprinzip erfordere, dass nur hinreichend sichere Ansprüche in der Bilanz ausgewiesen werden dürften. Hinsichtlich des PKW VW Polo seien stille Reserven nicht zu aktivieren gewesen, da tatsächliche Anhaltspunkte für einen den in der Handelsbilanz ausgewiesenen Betrag übersteigenden Wert vom Beklagten nicht vorgetragen seien. Substanziierter Vortrag des Beklagten zu weiteren stillen Reserven liege nicht vor. Das für die Haftung gemäß § 64 GmbHG erforderliche Verschulden des Beklagten sei gegeben. Der Beklagte habe sich nicht entlasten können. Substanziierter Vortrag des Beklagten zu einer Ausnahme von der Erstattungspflicht nach § 64 Satz 2 GmbHG liege nicht vor. Auch die Aufrechnung des Beklagten führe nicht zum Erfolg. Aufgrund der Kündigung des Klägers kämen von vornherein allenfalls Mieten für die Zeit ab Insolvenzeröffnung am 18. September 2012 bis zum 31. Dezember 2012 in Betracht. Vor dem Hintergrund der unstreitigen Korrespondenz der Parteien sei der Vortrag des Beklagten, der Kläger müsse auch für die Zeit danach Miete zahlen, weil er die Räume nicht vom Inventar der Schuldnerin geräumt habe, unsubstanziiert. Der letzte Stand der diesbezüglichen Korrespondenz der Parteien sei vielmehr gewesen, dass alles Inventar durch den Beklagten entsorgt werde und lediglich die Geschäftsunterlagen der letzten beiden Jahre vom Kläger abgeholt würden. Die übrigen Geschäftsunterlagen unterfielen der gemäß § 74 Abs. 2 GmbHG gesetzlichen Aufbewahrungspflicht des Beklagten als Geschäftsführer der Schuldnerin. Hinsichtlich der Mietforderungen vom 18. September bis zum 31. Dezember 2012 bestehe für den Beklagten als Massegläubiger ein Aufrechnungsverbot. Infolge der Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den Kläger greife gemäß § 210 InsO das Vollstreckungsverbot hinsichtlich Masseverbindlichkeiten ein. Das Aufrechnungsverbot gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO sei sinngemäß anzuwenden.

Gegen dieses ihm am 18. Januar 2017 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 7. Februar 2017 Berufung eingelegt, die er nach Fristverlängerung bis zum 18. April 2017 mit an diesem Tag eingegangener Berufungsbegründung begründet hat.

Der Beklagte hält daran fest, dass sich aus der für die Überschuldungsprüfung maßgeblichen Handelsbilanz per 31. Dezember 2011 keine Überschuldung der Schuldnerin ergebe. Eine Insolvenzbilanz sei nur bei Insolvenzreife aufzustellen. Im Übrigen sei der Kläger für die Überschuldung der Schuldnerin beweis- und substanziierungspflichtig und habe insoweit nicht substanziiert vorgetragen. Es fehlten Darlegungen zu Verwertungsbemühungen des Klägers hinsichtlich der Lernmodule. Ferner seien die Ausführungen des Landgerichts zur Insolvenzbilanz falsch. Die Prüfung für die Insolvenzbilanz erfolge in einer zweistufigen Reihenfolge. Zunächst sei die Überschuldung zu ermitteln, falls diese vorliege, könne ausnahmsweise bei positiver Fortführungsprognose die Insolvenzreife fehlen. Hinsichtlich des PKW Range Rover rügt der Beklagte, bei der durch das Landgericht vorgenommenen Abwertung habe das Landgericht übersehen, dass bereits eine Monatsabschreibung in Höhe von € 970,25 vorgenommen worden sei. Hinsichtlich des PKW VW Polo habe das Gericht schätzen können, dass dieser wegen geringerer Laufleistung und jüngeren Alters sieben Monate vor Insolvenzantragstellung noch deutlich wertvoller gewesen sei. Bezüglich der Forderung in Höhe von € 41.126,40 gegen die V., die ihm seitens der Schuldnerin im Übrigen bereits vor dem Beginn des Rechtsstreits gegen die V. sicherungshalber abgetreten worden sei, habe das Landgericht das Vorliegen eines Verschuldens nicht geprüft. Verschulden entfalle insoweit, weil hier drei Volljuristen - der Prozessbevollmächtigte des Klägers, das Landgericht und der Kläger selbst - den Anspruch für begründet gehalten hätten. Bezüglich der Lernmodule beruft der Beklagte sich neben seinem erstinstanzlichen Vorbringen darauf, dass nach Insolvenzeröffnung ein Herr B. bereit gewesen sei, die Module zu erwerben und dafür einen sechsstelligen Preis zu zahlen. Es sei im Übrigen Aufgabe des Klägers gewesen, nach Interessenten zu suchen. Soweit der Kläger und das Landgericht der Auffassung seien, dass der Beklagte kein Interesse am Erwerb bekundet habe, sei dies auch nicht seine Aufgabe. In den Berichten an das Insolvenzgericht schreibe der Kläger, dass er sich an den Beklagten habe wenden und einen Verkauf an ihn versuchen wolle. Dies sei bislang nicht geschehen. Ferner komme eine Passvierung von Lohnkosten nicht infrage, da den Lohnverpflichtungen Ansprüche gegen die Arbeitnehmer auf Erfüllung der Arbeitsleistung entgegenstünden. Diese Leistungen seien gleichwertig. Die Passivierung von Lohnkosten sei zudem zirkelschlüssig, da diese nur vorzunehmen sei, wenn es aufgrund Überschuldung zu einer Betriebseinstellung komme. Die Frage der Überschuldung solle aber gerade geprüft werden.

Weiterhin ist der Beklagte der Auffassung, dass das Landgericht die Aufrechnung mit Mietzinsforderungen zu Unrecht zurückgewiesen habe. In diesem Zusammenhang behauptet der Beklagte, der Kläger habe ungeachtet der Kündigung der Geschäftsräume der Schuldnerin darauf gedrängt, dass das dort vorhandene Inventar der Schuldnerin stehen bleibe, damit es durch den Kläger verwertet werden könne, dementsprechend habe das Mietverhältnis auch noch über den Kündigungszeitpunkt am 31. Dezember 2012 hinaus fortbestanden.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg, Az. 411 HKO 112/15 vom 18. Januar 2017 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Das Landgericht habe die mit € 53.642,20 angenommene Überschuldung der Schuldnerin zutreffend aus den unter dem Gesichtspunkt der Liquidationsprämisse vorzunehmenden Wertberichtigungen der in der Handelsbilanz der Schuldnerin ausgewiesenen Aktiva hergeleitet.

Die Überschuldung der Schuldnerin sei für den Beklagten auch zumindest erkennbar gewesen, was sich schon aus der zunächst am 18. Januar 2012 erstellten Bilanz der Schuldnerin für 2010 und der einen Jahresverlust von mehr als € 118.000,00 ausweisenden betriebswirtschaftlichen Auswertungen für 2011 ergebe. Die seitens des Beklagten aufgrund der außergerichtlichen Geltendmachung der Klageforderung erst im Nachhinein im März 2015 erstellte korrigierte Bilanz für 2011 könne den Beklagten in diesem Zusammenhang von vornherein nicht entlasten.

Gründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

1. Das Landgericht hat den Beklagten mit dem angefochtenen Urteil zu Recht und aufgrund zutreffender Erwägungen in Höhe von € 204.187,16 nebst Zinsen zur Zahlung an den Kläger verurteilt.

Die Klageforderung steht dem Kläger gemäß § 64 Satz 1 GmbHG zu, weil die Schuldnerin bei Vornahme der streitgegenständlichen Zahlungen überschuldet gewesen ist und diese Zahlungen auch nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar gewesen sind. Die Klageforderung ist darüber hinaus auch nicht durch die seitens des Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung erloschen.

a) Gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Voraussetzungen sind danach die bilanzielle Überschuldung und eine negative Fortführungsprognose, wobei § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO keine Prüfungsreihenfolge dieser Voraussetzungen vorschreibt. Für die Überschuldungsbilanz sind nach § 19 Abs. 2 InsO in der seit dem Finanzmarktstabilisierungsgesetz 2008 geltenden Fassung stets Liquidationswerte maßgeblich. Ergibt sich danach eine rechnerische Überschuldung, liegt eine Überschuldung im Sinne von § 19 InsO nach § 19 Abs. 2 Satz 1, Halbsatz 2 InsO gleichwohl nicht vor, wenn eine Fortführung des Unternehmens überwiegend wahrscheinlich ist. Anderenfalls steht auch insolvenzrechtlich die Überschuldung fest.

aa) Eine positive Fortführungsprognose, für die im Anwendungsbereich des § 64 Satz 1 GmbHG der Geschäftsführer darlegungs- und beweispflichtig ist (BGH, Urt. v. 18. Oktober 2010 - II ZR 151/09 -, ZIP 2010, 2400 ff., juris Rn. 11), setzt grundsätzlich voraus, dass der Geschäftsführer davon ausgehen darf, dass das Unternehmen trotz der wirtschaftlichen Krise nach dem Willen der Gesellschafter fortgeführt werden soll und dass die Gesellschaft ihre Verbindlichkeiten jedenfalls in der nächsten Zeit, im Allgemeinen mindestens bis zum Ende des laufenden und des folgenden Geschäftsjahrs, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wird erfüllen können. Die Fortführungsprognose ist danach im Kern eine Zahlungsfähigkeitsprognose, die einer nachvollziehbaren Vermögens-, Finanz- und Ertragsplanung bedarf (BGH, a.a.O., Rn. 13; Beschl. v. 9. Oktober 2006 - II ZR 303/05 -, ZIP 2006, 2171, juris Rn. 3).

Gemessen hieran liegen ausreichende Darlegungen des Beklagten nicht vor. Im Geschäftsjahr 2011 der Schuldnerin wurde auch auf der Grundlage des eigenen Vorbringens des Beklagten ein Fehlbetrag in Höhe von mindestens € 17.410,36 erwirtschaftet. Dem auch insoweit eigenen Vorbringen des Beklagten zufolge, wonach Anfang 2012 Verkaufsverhandlungen mit der H-Akademie hinsichtlich Software und Lernprogrammen stattgefunden hätten, ging der Beklagte tatsächlich nicht mehr von einem Fortführungswillen der Alleingesellschafterin der Schuldnerin aus und durfte er hiervon auch nicht ausgehen. Aus der Durchführung der in Rede stehenden Verkaufsverhandlungen folgte nämlich, dass der für das Unternehmen der Schuldnerin wesentliche Teil der Software und der Lernprogramme veräußert werden sollte, was der Fortführung des Unternehmens von vornherein entgegengestanden hätte. Auch im Übrigen sind objektive Anhaltspunkte für eine mögliche positive Entwicklung der Schuldnerin seit Anfang 2012 nicht vorgetragen. Damit fehlte es insbesondere an einer belastbaren Planung dazu, wie die ausweislich der vom Beklagten eingereichten Bilanz der Schuldnerin zum 31. Dezember 2011 (Anlage K 8) im Jahr 2011 im Umfang von € 48.000,00 und weiteren € 35.641,00 neu aufgenommenen Verbindlichkeiten der Schuldnerin absehbar hätten zurückgeführt werden können. Unstreitig ist zudem, dass der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin bereits geraume Zeit vor der Insolvenzantragstellung am 10. Juli 2012 vollständig zum Erliegen gekommen war und es weder laufende Beratungsaufträge noch sonstige kurzfristig beginnende Aufträge mehr gab.

bb) Die Schuldnerin war seit dem Jahresende 2011 auch rechnerisch überschuldet.

In diesem Zusammenhang gilt, dass der Kläger die haftungsbegründend geltend gemachte Überschuldung der Schuldnerin unter Bezugnahme auf deren am 18. Januar 2012 aufgestellten Jahresabschluss zum 31. Dezember 2010 (Anlage K 4) sowie die betriebswirtschaftliche Auswertung der Schuldnerin für das Geschäftsjahr 2011 (Anlage K 5) ausreichend dargelegt hat. Der Handelsbilanz der Schuldnerin kommt für die Beurteilung der Überschuldung zwar nur eine indizielle Bedeutung zu (BGH, Urt. v. 19. November 2013 - II ZR 229/11 -, ZIP 2014, 168 ff., juris Rn. 17), gleichwohl genügt der klagende Insolvenzverwalter der ihm obliegenden Darlegung mit dem Verweis auf einen ausweislich der Handelsbilanz nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag und die weitere Darlegung, dass im Vermögen der Schuldnerin stille Reserven nicht vorhanden sind, wohingegen sodann der beklagte Geschäftsführer im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen hat, welche stillen Reserven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind (BGH, a.a.O., Rn. 18).

Ausgehend hiervon reicht der Verweis des Klägers auf das handelsbilanzielle Eigenkapital der Schuldnerin per 31. Dezember 2010 von € 23.498,34 und den im Geschäftsjahr 2011 in Höhe von € 118.043,88 erwirtschafteten Jahresfehlbetrag für die Darlegung eines per Jahresende 2011 nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrags und damit für die schlüssige Darlegung der rechnerischen Überschuldung der Schuldnerin aus. Der Kläger ist in diesem Zusammenhang auch nicht etwa gehalten, der von ihm auf die Handelsbilanz der Schuldnerin gestützten Darlegung der Überschuldung die seitens des Beklagten erst im März 2015 nachgereichten Jahresabschlüsse der Schuldnerin per 31. Dezember 2010 (Anlage K 7) und per 31. Dezember 2011 (Anlage K 8) zu Grunde zu legen. Die entsprechenden Zahlenwerke sind seitens des Beklagten unstreitig erst unter dem Eindruck seiner zunächst außergerichtlichen Inanspruchnahme durch den Kläger erstellt worden. Abgesehen davon, dass schon nicht ersichtlich ist, dass die entsprechenden Jahresabschlüsse durch Beschlussfassung gemäß § 46 Nr. 1 GmbHG überhaupt noch irgendeine Verbindlichkeit erlangt hätten, kommt es insbesondere auch nicht in Betracht, die höchstrichterlich entwickelten Darlegungserleichterungen für den klagenden Insolvenzverwalter dadurch zu unterlaufen, dass dem beklagten Geschäftsführer die Möglichkeit eröffnet würde, jederzeit einen nach seinen Vorstellungen korrigierten Jahresabschluss in den Rechtsstreit einzuführen und sich hierdurch seiner sekundären Darlegungslast für Wertaufhellungen gegenüber dem zunächst festgestellten Jahresabschluss zu entziehen.

Insofern hiernach dem Beklagten die Darlegungslast für gegenüber dem Jahresabschluss der Schuldnerin per 31. Dezember 2010 und dessen Fortschreibung aufgrund der betriebswirtschaftlichen Auswertung für das Geschäftsjahr 2011 abweichend geringere Passiva oder abweichend höhere Aktiva der Schuldnerin zum Stichtag 31. Dezember 2011 obliegt, liegen ausreichende Darlegungen des Beklagten zu den insoweit zwischen den Parteien maßgeblich streitigen Bilanzansätzen nicht vor:

(1) Hinsichtlich der durch die Schuldnerin entwickelten Lernmodule behauptet der Beklagte, diese hätten - entgegen den eigenen Angaben des Beklagten in der dem Insolvenzantrag vom 10. Juli 2012 beigefügten Vermögensübersicht (Anlage K 26) - tatsächlich einen Wert von mindestens € 50.900,00 gehabt, die H-Akademie sei Anfang 2012 sogar bereit gewesen, für diese Module mindestens € 250.000,00 zu zahlen. Ein Preis in dieser Höhe sei auch deshalb angemessen gewesen, weil die Herstellungskosten solcher Module in der Branche auf € 20.000,00 pro Modul geschätzt würden und in dieser Höhe auch für die H-Akademie anfielen.

Der Behauptung, die H-Akademie sei Anfang 2012 bereit gewesen, die Module für € 250.000,00 zu kaufen, ist das Landgericht auf Antrag des Beklagten durch Vernehmung des Zeugen F. nachgegangen, ohne dass diese Behauptung sich in der Beweisaufnahme bestätigt hätte. Der diesbezüglichen Beweiswürdigung des Landgerichts ist der Beklagte mit der Berufung nicht entgegengetreten.

Dem übrigen Vorbringen des Beklagten zu der angeblichen Werthaltigkeit der in Rede stehenden Lernmodule lässt sich weder nachvollziehbar entnehmen, wie der Beklagte zu dem für zutreffend gehaltenen Wertansatz von € 50.900,00 gelangt ist, noch hat der Beklagte zu anderweitig konkret bestehenden Verwertungsmöglichkeiten vorgetragen. Aus dem Vorbringen des Beklagten bereits mit der Klageerwiderung ergibt sich lediglich, dass insoweit Fremdkosten aktiviert worden sein sollen, die für die Bezahlung von Toningenieuren, Sprechern und Kameraleuten angefallen seien. Inwiefern die in dieser Höhe aktivierten Aufwendungen der Schuldnerin zugleich einen marktgerechten Liquidationswert der Lernmodule sollten abbilden können, erschließt sich allerdings nicht. Darüber hinaus beschränken sich die Darlegungen des Beklagten darauf, dass die Schuldnerin mit den fraglichen Modulen in den Jahren 2010 und 2011 Umsätze von insgesamt über € 130.000,00 erzielt habe. Auch dieses Vorbringen reicht für sich genommen aber nicht aus, um die Verwertbarkeit der Lernmodule unter der Prämisse der Liquidation der Schuldnerin substanziiert darzulegen und insofern einen Wertansatz per Jahresende 2011 in Höhe von € 50.900,00 zu rechtfertigen.

Soweit der Beklagte darüber hinaus erstmals mit der Berufung vorgetragen hat, ein Herr B. sei bereit gewesen, die Module für einen sechsstelligen Preis zu erwerben, hat der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hierzu persönlich angehörte Beklagte klargestellt, dass es sich hierbei um den angestrebten Verkaufserlös für seine nach der Insolvenz der Schuldnerin im gleichen Geschäftsfeld weiterbetriebene Einzelunternehmung gehandelt habe, die Veräußerung sei infolge der Insolvenz des Erwerbers allerdings nicht zur Durchführung gelangt, ohnehin seien die in die Insolvenzmasse gelangten fraglichen Lernmodule als solche "natürlich nicht" veräußert worden.

(2) Der Beklagte wendet gegenüber der auf die Handelsbilanz der Schuldnerin gestützten Darlegung der Überschuldung ferner ein, es seien - auch insoweit entgegen der lediglich Forderungen in Höhe von insgesamt € 892,00 ausweisenden Vermögensübersicht zum Insolvenzantrag (Anlage K 26) und zudem entgegen der Summen- und Saldenliste der Schuldnerin per Dezember 2011 (Anlage K 17, dort Konto 12422) - per Jahresende 2011 Forderungen gegenüber der V. im Nennwert von € 41.126,40 zu aktivieren gewesen.

Auch insoweit ist der Auffassung des Beklagten allerdings nicht zu folgen. Abgesehen davon, dass der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat behauptet hat, die entsprechende Forderung sei bereits vor ihrer gerichtlichen Geltendmachung zur Sicherung an ihn persönlich abgetreten worden, und insofern eine Aktivierung zum Nennwert in der Bilanz der Schuldnerin schon grundsätzlich als zweifelhaft erscheint, kommt die seitens des Beklagten vorgenommene Aktivierung dieser Forderung deshalb nicht in Betracht, weil dies dem Gebot der vorsichtigen Bewertung streitiger Forderungen im Rahmen der Überschuldungsprüfung entgegensteht.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Aktivierung einer Forderung in der Überschuldungsbilanz voraus, dass die Forderung einen realisierbaren Vermögenswert darstellt und durchsetzbar ist (Urt. v. 18. Oktober 2010, a.a.O., Rn. 18). Das Gebot einer vorsichtigen Bewertung streitiger Forderungen im Rahmen der Überschuldungsprüfung wird auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertreten (OLG Schleswig, Urt. v. 11. Februar 2010 - 5 U 60/09 -, ZIP 2010, 516 ff., juris Rn. 51; Senat, Urt. v. 29. Mai 2009 - 11 U 40/09 -, BeckRS 2009, 25551), es deckt sich im Übrigen auch mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach eine Bilanzierung auch handelsbilanziell nur dann und insoweit zulässig ist, als der Anspruch nicht „ernstlich zweifelhaft“ ist (Urt. v. 23. April 2012 - II ZR 252/10 -, BGHZ 193, 96 ff., juris Rn. 25).

Für die im Rahmen der Prüfung einer insolvenzrechtlichen Überschuldung entsprechende Anwendung der Grundsätze vorsichtiger Bewertung spricht namentlich, dass es im Rahmen der Überschuldungsprüfung gemäß § 19 InsO erst Recht um die realistische Beurteilung der Lebensfähigkeit der Gesellschaft und insofern in erster Linie um den Gläubiger- und Verkehrsschutz geht. Mit Blick hierauf muss eine Überbewertung von Vermögensgegenständen vermieden werden, die eine unzutreffende Verneinung der Insolvenzreife zur Folge hätte. Ziel der insolvenzrechtlichen Überschuldungsprüfung ist vielmehr eine möglichst realistische Einschätzung des Unternehmenswerts, was insofern im Rahmen des § 19 InsO dazu führt, dass im Falle einer streitigen Forderung auch die reale Möglichkeit eines vollständigen Forderungsausfalls zu berücksichtigen ist. Für eine im Sinne eines prozentualen Abschlags vorzunehmende bloße Wertberichtigung einer bereits dem Grunde nach streitigen Forderung fehlt ohnehin jede praktikable Grundlage, vielmehr kann durch eine derartige Wertberichtigung allenfalls die zweifelhafte wirtschaftliche Durchsetzbarkeit einer Forderung abgebildet werden. Schließlich kann es unter der Zielsetzung des Gläubiger- und Verkehrsschutzes auch nicht allein der eigenen Einschätzung des Geschäftsführers überlassen werden, eine der Sache nach gebotene Wertberichtigung zu quantifizieren und hierdurch quasi über die Insolvenzreife der Gesellschaft zu disponieren.

Gemessen hieran kommt die Aktivierung der gegen die V. geltend gemachten Forderung der Schuldnerin nicht in Betracht. Die Forderung war durch die V. in vollem Umfang bestritten und Gegenstand eines laufenden Rechtsstreits, der durch rechtskräftiges Berufungsurteil zu Lasten der Schuldnerin entschieden wurde.

In Ansehung der Gründe des die Klage abweisenden Berufungsurteils vom 14. August 2015 (Anlage K 12) ist allerdings ohnehin davon auszugehen, dass der in Rede stehende Anspruch gegenüber der V. zu keinem Zeitpunkt bestanden hat. Das entgegenstehende Vorbringen des Beklagten, der Rechtsstreit sei lediglich aufgrund unzulänglicher Prozessführung nach Aufnahme des Rechtsstreits durch den Kläger verloren gegangen, gibt für eine im vorliegenden Rechtsstreit insoweit inzident vorzunehmende eigenständige Prüfung des Bestehens des gegen die V. geltend gemachten Anspruchs substanziell nichts her. Ohnehin übersieht der Beklagte in diesem Zusammenhang, dass auch der erstinstanzliche Prozesserfolg lediglich zur Ausurteilung eines Anspruchs in Höhe von € 20.706,00 geführt hatte, so dass jedenfalls die Aktivierung mit dem Nominalbetrag der Forderung von € 41.126,40 schlechterdings jeder Grundlage entbehrt hat.

(3) Hiernach ergibt sich auch unter Zugrundelegung eines handelsbilanziellen Eigenkapitals der Schuldnerin zum Jahresende 2011 von € 41.267,98, wie der Beklagte dies unter Verweis auf den von ihm erst im Jahr 2015 aufgestellten Jahresabschluss der Schuldnerin zum 31. Dezember 2011 (Anlage K 8) dargelegt hat, eine Überschuldung der Schuldnerin im Umfang von mindestens € 50.842,20.

Auf die zwischen den Parteien ebenfalls streitigen Bilanzansätze zum 31. Dezember 2011 für die beiden im Besitz der Schuldnerin befindlichen Fahrzeuge kommt es nach alledem nicht mehr entscheidungserheblich an.

Substanziierter Vortrag des Beklagten dazu, welche in der Handelsbilanz angesetzten Verbindlichkeiten der Schuldnerin tatsächlich nicht oder nur zu geringeren Werten und welche zusätzlichen Forderungen der Schuldnerin im Zusammenhang mit der erfolglosen Inanspruchnahme der V. gegenüber Subunternehmern der Schuldnerin bestanden haben sollen, liegt gleichfalls nicht vor.

In diesem Zusammenhang ist es jedenfalls ohne Bedeutung, ob und welche der Verbindlichkeiten vom Kläger im Rahmen des Insolvenzverfahrens gegenüber den Forderungsanmeldern bestritten wurden. Die Konsequenz der höchstrichterlich entwickelten Darlegungserleichterungen zu Gunsten des klagenden Insolvenzverwalters, der sich für die Darlegung der Überschuldung auf die Handelsbilanz der Gesellschaft stützen kann, ist es ja gerade, dass es in Ansehung der bei Aufstellung des Jahresabschlusses noch für zutreffend gehaltenen Bewertungen dem in Anspruch genommenen Geschäftsführer obliegt, darzulegen, warum im Rahmen der insolvenzrechtlichen Überschuldungsprüfung einzelne Bilanzansätze zu Gunsten der Gesellschaft nunmehr doch abweichend zu beurteilen sein sollten.

b) Die als solche im Gesamtbetrag von € 204.187,16 unstreitigen Zahlungen der Schuldnerin im Zeitraum vom 2. Januar bis zum 30. Juni 2012, die der Kläger zutreffend unter Abzug der auf Steuerverbindlichkeiten und Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung entfallenden Beträge bestimmt hat, waren auch nicht im Sinne von § 64 Satz 2 GmbHG mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar.

aa) Ausgenommen von der Erstattungspflicht sind nach § 64 Satz 2 GmbHG nur solche Zahlungen, die auch nach Eintritt der Insolvenzreife mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind. Privilegiert sind - zusätzlich zu Zahlungen auf strafbewehrte Zahlungsverpflichtungen des Geschäftsführers - insbesondere Zahlungen im Austausch für eine vollwertige und zeitnahe Gegenleistung (BGH, Urt. v. 18. November 2014 - II ZR 231/13 -, BGHZ 203, 218 ff., juris Rn. 9) sowie Zahlungen, durch die aus ex-ante-Sicht im Einzelfall größere Nachteile für die Masse abgewendet werden (BGH, Urt. v. 4. Juli 2017 - II ZR 319/15 -, ZIP 2017, 1619 ff., juris Rn. 21; Urt. v. 8. Januar 2001 - II ZR 88/99 -, BGHZ 146, 264 ff., juris Rn. 22). Der Ausnahmetatbestand des § 64 Satz 2 GmbHG ist eng auszulegen, um den Schutz vor Masseschmälerungen gemäß § 64 Satz 1 GmbHG nicht wieder auszuhöhlen. Entscheidend ist, ob Zahlungen im wohlverstandenen Interesse der Gläubigergemeinschaft erfolgt sind (Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 64 Rn. 89).

bb) Substanziierter Vortrag des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten liegt hierzu nicht vor. Soweit der Beklagte sich darauf beruft, die Zahlungen an die freien Referenten und die Mieten für die Seminarräume in der Gesamthöhe von € 38.770,55 hätten zu keinerlei Benachteiligung der Schuldnerin geführt, weil diese Kosten deutlich niedriger gewesen seien als die aus den betreffenden Seminaren erzielten Umsätze, ist dies mangels näherer Darlegung der sich aus den jeweiligen Seminaren ergebenden Gewinne im Einzelnen weder einlassungsfähig noch nachvollziehbar. Eine Berücksichtigung von Zahlungen zu Lasten der Aktivmasse der Gesellschaft erst nach vollständiger Leistungserbringung seitens des Vertragspartners kommt allerdings ohnehin nicht in Betracht, weil hiermit kein Massezufluss mehr verbunden ist (BGH, Urt. v. 4. Juli 2017, a.a.O., Rn. 10 ff.).

Entsprechendes gilt für den Vortrag, die klagegegenständlichen Zahlungen seien insoweit kaufmännisch vertretbar gewesen, als die darin enthaltene Umsatzsteuer von 19 Prozent betroffen sei, die vom Finanzamt verrechnet bzw. erstattet worden sei. Es reicht nicht aus, dass die Umsatzsteuer zu irgendeinem späteren Zeitpunkt erstattet oder verrechnet wird. Die bloße Aussicht auf eine mögliche Umsatzsteuererstattung ist nämlich deshalb noch keine nach § 64 Satz 2 GmbHG privilegierte Gegenleistung, weil schon nicht feststeht, dass sie überhaupt stattfindet, oder stattdessen lediglich eine demgegenüber nicht mit einem Massezufluss verbundene Verrechnung mit anderweitig bestehenden Steuerverbindlichkeiten erfolgt.

c) Die Verletzung der dem Beklagten als Geschäftsführer der Schuldnerin obliegenden Verpflichtung zur Erhaltung der Masse erfolgte auch schuldhaft.

aa) Der Ersatzanspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG setzt Verschulden voraus, wobei Fahrlässigkeit genügt (BGH, Urt. v. 6. Juni 1994 - II ZR 292/91 -, BGHZ 126, 181 ff., juris Rn. 32, Senat, Urt. v. 8. November 2013 - 11 U 192/11 -, ZInsO 2012, 2447 ff., juris Rn. 48). Haftungsbegründend ist deshalb bereits die Erkennbarkeit der Insolvenzreife, die ihrerseits vermutet wird, wobei die Darlegungs- und Beweislast für die mangelnde Erkennbarkeit den in Anspruch genommenen Geschäftsführer trifft (BGH, Urt. v. 29. November 1999 - II ZR 273/98 -, BGHZ 143, 184 ff., juris Rn. 6; Senat, a.a.O.).

bb) Die Erkennbarkeit der Insolvenzreife für den Beklagten ist bereits im Hinblick auf den am 18. Januar 2012 erstellten Jahresabschluss der Schuldnerin für 2010 (Anlage K 4) und die bereits am 4. Januar 2012 erstellte betriebswirtschaftliche Auswertung der Schuldnerin für das Geschäftsjahr 2011 (Anlage K 5) nicht zweifelhaft:

Aus dem betreffenden Jahresabschluss lässt sich ein verbleibendes Eigenkapital der Schuldnerin von lediglich € 23.498,34 entnehmen, aus der betriebswirtschaftlichen Auswertung ein weiterer Jahresfehlbetrag in Höhe von € 118.043,88. Zum Jahresende 2011 hatte es der Beklagte auch noch für zutreffend gehalten, die Forderung gegenüber der V. auf einen Erinnerungswert von € 1,00 abzuwerten (vgl. Anlage K 17), was nicht zuletzt im Hinblick auf den zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal vorübergehenden Teilerfolg vor dem Landgericht auch ohne Weiteres als sachgerecht erscheinen musste.

Ebenso wenig hat der Beklagte es ausweislich der Summen- und Saldenliste per 31. Dezember 2011 (Anlage K 14) für angezeigt gehalten, die von der Schuldnerin entwickelte Software als einen relevanten Aktivposten in Ansatz zu bringen. Auch insoweit ist unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen nicht zu erkennen, dass der Beklagte mit dieser seinerzeitigen Einschätzung falsch gelegen haben könnte. Schon hiernach spricht einiges dafür, dass der Beklagte die insolvenzrechtliche Überschuldung der Schuldnerin nicht nur erkennen konnte, sondern sogar positiv erkannt oder jedenfalls ohne weiteres für möglich gehalten hat, die Voraussetzungen für eine fehlende Erkennbarkeit der Insolvenzreife erschließen sich jedenfalls nicht.

Als weiteres relevantes Krisenanzeichen, das dem Beklagten als Geschäftsführer der Schuldnerin hat Veranlassung geben müssen, deren Überschuldung und damit deren Insolvenzreife fortlaufend zu überprüfen, hatte es sich dem Beklagten darüber hinaus bereits im Jahresverlauf 2011 aufdrängen müssen, dass die Schuldnerin ausweislich der vom Beklagten eingereichten Bilanz der Schuldnerin zum 31. Dezember 2011 (Anlage K 8) ihre Lebensfähigkeit bereits in diesem Jahr nur noch durch die Aufnahme neuer Verbindlichkeiten im Umfang von € 48.000,00 und weiteren € 35.641,00 vorübergehend hat aufrechterhalten können.

cc) Der Beklagte kann sich auch nicht unter Hinweis darauf exkulpieren, dass um die Jahreswende 2011/2012 er und die Steuerberaterin der Schuldnerin sich darüber einig gewesen seien, dass für das Jahr 2011 die Anschaffung und Herstellung der Lernmodule zu aktivieren sei, und bezüglich der Forderung gegen die V. insgesamt drei Volljuristen den Anspruch für begründet gehalten hätten.

Das Verschulden entfällt zwar, wenn der Geschäftsführer sich aufgrund fehlerhafter Beratung in einem nicht vorwerfbaren Irrtum bezüglich der Insolvenzreife der Gesellschaft befindet. Es gilt allerdings auch insofern ein strenger Maßstab. Der selbst nicht hinreichend sachkundige Geschäftsführer ist hiernach nur dann entschuldigt, wenn er sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einer unabhängigen und für die zu klärenden Fragestellungen fachlich qualifizierten Person hat beraten lassen und hiernach keine Insolvenzreife festzustellen war. Das Prüfergebnis ist zudem nach der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters auf Plausibilität zu überprüfen (BGH, Urt. v. 27. März 2012 - II ZR 171/10 -, ZIP 2012, 1174 ff., juris Rn. 15 f.).

Der Beklagte hat aber weder vorgetragen, dass die Steuerberaterin der Schuldnerin oder gar die mit der Durchsetzung der Forderung gegen die V. befassten Rechtsanwälte gerade auch mit der Prüfung der Insolvenzreife der Schuldnerin beauftragt gewesen seien, noch dass er selbst ein entsprechendes Prüfergebnis auf Plausibilität überprüft hätte. Im Rahmen der Überschuldungsprüfung hat es auch von vornherein gar nicht um die Frage gehen können, ob die Forderung gegen die V. rechtlich durchsetzbar besteht, sondern vielmehr allein darum, ob diese bereits aus dem Sommer 2010 herrührende vermeintliche Forderung ungeachtet dessen, dass die V. zu keinerlei Zahlungen bereit war und insofern die Führung eines Rechtsstreits erforderlich wurde, im Rahmen der insolvenzrechtlichen Überschuldungsprüfung in voller Höhe aktiviert werden konnte. Eine fachliche Beratung in dieser Hinsicht hat der Beklagte nicht behauptet.

d) Ein Erfolg ist der Berufung schließlich auch nicht aufgrund der von dem Beklagten hilfsweise erklärten Aufrechnung mit Mietforderungen aus der Zeit seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 18. September 2012 bis Mai 2016 im Umfang von insgesamt € 115.852,00 zu bescheiden.

Ungeachtet der diesbezüglichen Erwägungen im angefochtenen Urteil besteht die seitens des Beklagten geltend gemachte Aufrechnungsforderung nämlich schon deshalb nicht, weil der Beklagte hinsichtlich etwa bestehender Mietforderungen gegenüber der Schuldnerin in gleicher Höhe einem Schadensersatzanspruch der Schuldnerin gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG ausgesetzt wäre und insofern der Durchsetzung eines Zahlungsanspruchs des Beklagten auch im Wege der Aufrechnung die sog. dolo-agit-Einrede gemäß § 242 BGB entgegenstünde.

Ausgehend davon, dass die Schuldnerin ihren Geschäftsbetrieb unstreitig bereits vor Stellung des Eigenantrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 10. Juli 2012 eingestellt hatte, hätte es dem Beklagten als Geschäftsführer der Schuldnerin nämlich oblegen, das zwischen der Schuldnerin und ihm persönlich bestehende Untermietverhältnis zeitnah noch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beenden, anstatt das Vermögen der Schuldnerin weiterhin mit eigenen Mietforderungen dieser gegenüber zu belasten. Eine derartige Beendigung des mit der Schuldnerin bestehenden Untermietverhältnisses etwa im Wege der Vertragsaufhebung wäre dem Beklagten - ungeachtet etwa bestehender Kündigungsfristen - in Anbetracht dessen auch unschwer zuzumuten gewesen, dass der Beklagte die Mieträume nach der Einstellung des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin ohnehin im Rahmen des nunmehr wieder ausgeweiteten Geschäftsbetriebs seiner Einzelunternehmung unverändert weitergenutzt hat.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 Satz 1 und Satz 2 ZPO.

Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Rechtsstreit hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.