1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 08.01.2016, Az. 9 O 6610/05, im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
a) Es wird festgestellt, dass die im Insolvenzverfahren vor dem Amtsgericht Nürnberg, Az. 8133 IN 1371/05, am 26.01.2006 zu Nr. 4 der Tabelle festgestellte Forderung des Klägers gegen den Beklagten zu 2 hinsichtlich der Hauptforderung in Höhe von 9.300,00 € und hinsichtlich eines Zinsanspruchs im Umfang von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. (höchstens jedoch 8%) aus einem Betrag von 9.300,00 € für die Zeit vom 17.11.2003 bis 28.11.2005 aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung herrührt.
b) Der Beklagte zu 2 wird verurteilt, an den Kläger Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. aus einem Betrag von 9.300,00 € ab dem 29.11.2005 zu bezahlen. Es wird festgestellt, dass dieser Anspruch aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung herrührt.
c) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die weitergehende Berufung des Klägers gegen den Beklagten zu 2 wird zurückgewiesen.
3. Hinsichtlich des Beklagten zu 1 ist der Kläger des Rechtsmittels der Berufung verlustig.
4. Die gerichtlichen Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz tragen der Kläger zu 39%, der Beklagte zu 1 und der Beklagte zu 2 gesamtschuldnerisch zu 11% sowie der Beklagte zu 2 allein zu weiteren 50%.
Die außergerichtlichen Kosten des Klägers in der ersten Instanz tragen der Beklagte zu 1 und Beklagte zu 2 gesamtschuldnerisch zu 11% sowie der Beklagte zu 2 allein zu weiteren 50%. Im Übrigen tragen der Kläger und der Beklagte zu 2 ihre außergerichtlichen Kosten in der ersten Instanz selbst.
Die gerichtlichen Kosten der Berufungsinstanz tragen der Kläger zu 24% und der Beklagte zu 2 zu 76%.
Die außergerichtlichen Kosten des Klägers in der Berufungsinstanz trägt der Beklagte zu 2 zu 76%. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 in der Berufungsinstanz trägt der Kläger. Im Übrigen tragen der Kläger und der Beklagte zu 2 ihre außergerichtlichen Kosten in der Berufungsinstanz selbst.
5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird für die erste Instanz festgesetzt auf 9.300,00 € für die Zeit bis zum Eingang des Schriftsatzes vom 02.10.2015 und auf 5.828,68 € für die Zeit danach, insgesamt jedoch auf 9.765,00 €.
Hinsichtlich des Beklagten zu 1 beträgt er insgesamt 9.300,00 €, hinsichtlich des Beklagten zu 2 insgesamt 9.765,00 €.
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 5.828,68 € festgesetzt.
Hinsichtlich des Beklagten zu 1 beträgt er 1.831,30 €, hinsichtlich des Beklagten zu 2 5.828,68 €.
II.
Der Kläger nimmt den Beklagten zu 2 im Wesentlichen auf Feststellung in Anspruch, dass ein zur Insolvenztabelle anerkannter Anspruch des Klägers gegen den Beklagten zu 2 auf Rückzahlung eines Geldbetrags auf einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung beruht.
1. Der Kläger war jedenfalls im Jahr 2003 Eigentümer eines Anwesens in G., das von den Eheleuten A. und I. S. (nachfolgend: Mieter) zur Miete bewohnt wurde. Zwischen dem Kläger und den Mietern liefen Verhandlungen über einen Verkauf des Anwesens an die Mieter.
Der Beklagte zu 2 betrieb jedenfalls im Jahr 2003 ein Büro, von welchem aus er u.a. Finanzierungen im Immobiliensektor vermittelte. Der Beklagte zu 1 war im Jahr 2003 als freier Mitarbeiter des Beklagten zu 2 tätig.
Im Mai 2003 beauftragten die Mieter den Beklagten zu 2 im Zusammenhang mit dem Erwerb des Anwesens des Klägers mit der Vermittlung eines entsprechenden Darlehens.
Unter dem 08.08.2003 unterzeichneten die Mieter einen Maklervertrag wegen der Vermittlung des Kaufabschlusses bzgl. des Anwesens des Klägers (Anlage 8). Dieser trägt auch die Unterschrift des Beklagten zu 2.
Am 11.08.2003 übergab der Halbbruder des Klägers, Herr K., im Auftrag des Klägers und auf Verlangen des Beklagten zu 1 im Büro des Beklagten zu 2 einen Bargeldbetrag in Höhe von 9.300,00 €. Das Geld stammte zu einem Teil aus der von den Mietern geleisteten Mietkaution. Eine Quittung (Anlage 9) hierfür wurde Herrn K. vom Vater des Beklagten zu 2 ausgestellt.
Am 28.08.2003 wurde zwischen dem Kläger und den Mietern ein entsprechender notarieller Kaufvertrag über das Anwesen geschlossen. Zur Auszahlung eines Darlehens kam es hingegen nicht, ebenso wenig zum Vollzug des Kaufvertrags.
In einem Schreiben vom 17.11.2003 (Anlage 7) erklärten der Beklagte zu 2 und sein Vater gegenüber den Mietern, von dem erhaltenen Betrag von 9.300,00 € eine Maklerprovision einzubehalten.
Mit Klageschrift vom 05.08.2005 (Anlage 5) hat der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit zunächst die gesamtschuldnerische Verurteilung beider Beklagten zur Zahlung von 9.300,00 € (nebst Nebenforderungen) beantragt. Zur Begründung hat er insbesondere ausgeführt, der Beklagte zu 1 habe dem Kläger gegenüber wahrheitswidrig versichert, dass die Finanzierung des Grundstückserwerbs durch die Mieter stehe, wenn der Kläger einen Betrag in Höhe von 9.300,00 € für eine vom Beklagten zu 1 beanspruchte Provision, die letztlich von den Mietern hätte getragen werden sollen, vorstrecken würde. Nur im Vertrauen auf diese Angaben habe der Kläger die Zahlung erbracht.
Das Verfahren wird seither unter dem Az. 9 O 6610/05 geführt. Ein zunächst unter dem Az. 13 O 6620/05 geführtes Verfahren wurde offenbar unterbunden (vgl. Anlage 5, Seite 1).
Über das Vermögen des Beklagten zu 2 wurde am 29.11.2005 das Insolvenzverfahren eröffnet (Amtsgericht Nürnberg, Az. 8133 IN 1371/05). Unter dem 27.12.2005 meldete der Kläger wegen der Zahlung vom 11.08.2003 einen Rückzahlungsanspruch (nebst Nebenkosten) an (vgl. Anlage 2). Der vorliegende Rechtsstreit ist hierdurch zunächst nach § 240 ZPO unterbrochen worden.
Mit Teilurteil vom 10.05.2006 (Bl. 115 ff. der ursprünglichen Gerichtsakte) hat das Landgericht Nürnberg-Fürth im vorliegenden Rechtsstreit die Klage gegen den Beklagten zu 1 abgewiesen. Zur Begründung hat es insbesondere ausgeführt, dass vertragliche Beziehungen zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1 nicht bestanden hätten. Auch deliktische Ansprüche bestünden insbesondere deswegen nicht, weil der Kläger jedenfalls einen Vorsatz des Beklagten zu 1, den Kläger zu täuschen, nicht nachgewiesen habe. Ansprüche aus Bereicherungsrecht scheiterten insbesondere daran, dass der Kläger nicht als Leistender und der Beklagte zu 1 nicht als Leistungsempfänger anzusehen sei.
Der Kläger hat gegen das Teilurteil vom 10.05.2006 Berufung eingelegt (OLG Nürnberg, Az. 8 U 1416/06). In der Berufungsverhandlung vom 20.11.2006 haben der Kläger und der Beklagte zu 1 einen Vergleich geschlossen, nach welchem der Beklagte zu 1 an den Kläger zur Abgeltung aller Ansprüche einen Betrag in Höhe von 2.000,00 € bezahlt (vgl. Niederschrift, Bl. 154 ff. der ursprünglichen Gerichtsakte). Diesen Betrag hat der Beklagte zu 1 zwischenzeitlich an den Kläger bezahlt (vgl. Niederschrift vom 02.12.2015, Seite 2, Bl. 40 d.A.).
Mit Urteil vom 07.09.2007 (Anlage 10) wies das Landgericht Ellwangen eine Klage des Klägers gegen den Mieter auf Zahlung eines Betrags von 7.226,45 € ab. Zur Begründung führte es insbesondere aus, dass der Kläger die Vereinbarung eines Darlehens zwischen dem Kläger und dem Mieter oder eine entsprechende Zahlungsanweisung des Mieters nicht nachgewiesen habe. Zudem wäre ein entsprechender Rückforderungsanspruch verjährt.
Der Beklagte zu 2 wurde am 18.01.2010 im Zusammenhang mit der Zahlung vom 11.08.2003 und auf Grundlage eines Geständnisses durch das Amtsgericht Nürnberg (Az. 50 Ds 801 Js 19739/08, Anlage 3) wegen veruntreuender Unterschlagung (§ 246 Abs. 1, Abs. 2 StGB) zu einer Bewährungsstrafe verurteilt.
Unter dem 08.09.2015 (Anlage 1) teilte das Amtsgericht Nürnberg dem Kläger bzgl. seiner Forderungsanmeldung und unter Bezugnahme auf einen Tabellenauszug im Insolvenzverfahren mit, dass der Beklagte zu 2 gegen die Forderung "ganz oder teilweise" Widerspruch erhoben habe.
Der Kläger hat hierzu einen beglaubigten Tabellenauszug vorgelegt (Anlage 2), aus dem sich ergibt, dass die Forderung am 27.12.2005 in Höhe von 11.322,45 € angemeldet, am 24.01.2006 festgestellt und am 19.08.2008 gemäß Erklärung vom 19.06.2008 auf 10.122,45 € reduziert worden sei. Mit Datum vom 22.09.2015 findet sich darauf sowohl der Vermerk: "Nachträglich angemeldet als aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung resultierend" als auch der Vermerk: "Von Schuldner Widerspruch erhoben gegen das Merkmal der vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung".
Das Amtsgericht Nürnberg hat dem Beklagten zu 2 mit Beschluss vom 04.12.2015 Restschuldbefreiung erteilt.
Bereits mit Schriftsatz vom 02.10.2015 (Bl. 1 ff. d.A.) hat der Kläger die Wiederaufnahme des Verfahrens Az. 9 O 6610/05 beantragt und dabei beantragt, gegen den Beklagten zu 2 festzustellen, dass die streitgegenständliche Rückzahlungsforderung aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung herrührt (vgl. § 184 InsO).
Er hat auf dem Standpunkt gestanden, dass der Beklagte zu 2 die 9.300,00 € vorsätzlich veruntreuend unterschlagen habe. Getäuscht habe der Beklagte zu 2 durch den Abschluss des Maklervertrags vom 08.08.2003 sowie durch die Anweisung an den Beklagten zu 1, dem Kläger (vor der Zahlung der 9.300,00 € sowie vor Abschluss des Kaufvertrags am 28.08.2003) mitzuteilen, die Finanzierung sei sicher. Ohne diese Täuschungen hätte der Kläger weder die 9.300,00 € bezahlt, noch den Kaufvertrag geschlossen. Eine weitere Täuschung liege im Prozessverhalten des Beklagten zu 2 im vorliegenden Rechtsstreit, insbesondere in der Zeit vor dem Geständnis im Strafverfahren am 18.01.2010.
Der Beklagte zu 2 habe den Rückzahlungsanspruch des Klägers im Strafverfahren und im Insolvenzverfahren anerkannt. Gegenansprüche des Beklagten zu 2 bestünden nicht und seien jedenfalls verjährt. Der Maklervertrag vom 08.08.2003 sei sittenwidrig und nichtig. Eine Anrechnung der Vergleichszahlungen des Beklagten zu 1 habe nicht zu erfolgen, weil diese den Beklagten zu 2 nicht entlasten sollen. Allenfalls seien diese Zahlungen auf Zinsen und Kosten erfolgt.
Der Kläger hat daher erstinstanzlich zuletzt beantragt,
1. Es wird festgestellt, dass die im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beklagten zu 2 P. D. R., geb. am 17.11.1970, wohnhaft: N. – Schuldner – zu dem Aktenzeichen AG Nürnberg, Insolvenzgericht, Az. 8133 IN 1371/05 am 27.12.2005 zur Insolvenztabelle unter der laufenden Nummer 4 angemeldete Forderung des Klägers T. B., N. – Gläubiger –, über EUR 10.122,45 aus einer "vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung" herrührt, sowie
2. Der Beklagte zu 2 wird darüber hinaus verurteilt, an den Kläger aus einem Betrag von EUR 9.300,00 Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 29.11.2005 zu zahlen und festzustellen, dass auch diese Zinsforderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung stammt.
3. Die Beklagten tragen als Gesamtschuldner die übrigen Kosten des Verfahrens in erster Instanz, soweit diese nicht von dem zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1 vor dem Oberlandesgericht Nürnberg am 20.11.2016 unter Ziffer III. vereinbarten Vergleich umfasst sind, d.h.
a) sämtliche Gerichtskosten in erster Instanz und
b) die außergerichtlichen Kosten des Klägers in erster Instanz.
4. Der Beklagte zu 2 R. trägt allein
a) betreffend der ersten Instanz: Sämtliche Kosten des Klägers und des Beklagten zu 1, die von dem zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1 vor dem Oberlandesgericht Nürnberg am 20.11.2016 unter Ziffer III. vereinbarten Vergleich betreffend der ersten Instanz umfasst sind, d.h.
aa) der vom Kläger zu tragende Anteil zu 79% und bb) der vom Beklagten zu 1 zu tragende Anteil zu 21% der außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 erster Instanz, sowie
b) betreffend der zweiten Instanz: Sämtliche Kosten des Klägers und des Beklagten zu 1, die im Zusammenhang mit dem Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Nürnberg, Aktenzeichen 8 U 1416/06 – einschließlich aller Gerichtskosten, die außergerichtlichen Kosten des Klägers und die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 – angefallen sind, d.h. sowohl der von Kläger zu tragende Anteil zu 79%, als auch der vom Beklagten zu 1 zu tragende Anteil zu 21% der gesamten (gerichtliche und außergerichtliche) Kosten des Berufungsverfahrens;
5. Der Beklagte zu 2 trägt die Kosten der Feststellungsklage.
6. Bezüglich vorstehender Ziffern Nr. 3, 4 und 5 wird beantragt festzustellen,
a) dass alle in diesem Zusammenhang titulierten Forderungen des Klägers gegen den Beklagten zu 2 aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung herrühren, sowie
b) dass dies auch bezüglich der Forderungen des Klägers gegen den Beklagten zu 2 betreffend sämtlicher Kostenfeststellungsbeschlüsse dieses Rechtsstreits festgestellt wird.
Der Beklagte zu 1 hat erstinstanzlich beantragt,
die übrigen Kosten des Rechtsstreits dem Beklagten zu 2 aufzuerlegen.
Der Beklagte zu 2 hat beantragt
Klageabweisung.
Der Beklagte zu 2 hat insbesondere bestritten, einen Betrug zum Nachteil des Klägers begangen zu haben. Die Verurteilung vom 18.01.2010 beruhe auf einer Absprache und einem taktischen Geständnis. Vertragsbeziehungen des Beklagten zu 2 hätten nur mit den Mietern bestanden, nicht hingegen mit dem Kläger. Jedenfalls den Kläger habe der Beklagte zu 2 nicht getäuscht. Herr K. habe bei der Übergabe des Geldes als Bote für die Mieter gehandelt, von denen der Beklagte zu 2 das Geld erhalten habe. Der Beklagte zu 2 habe im August 2003 nicht gewusst, woher das Geld gekommen sei. Der Beklagte zu 2 habe den Beklagten zu 1 nicht angewiesen, gegenüber dem Kläger zu behaupten, dass die Finanzierung gesichert sei.
Der Beklagte zu 2 sei berechtigterweise bis zum Notartermin am 28.08.2003 davon ausgegangen, dass die Finanzierung zustande komme. Gescheitert sei dies lediglich daran, dass die Mieter dem Beklagten zu 2 gegenüber pflichtwidrig eine bereits abgegebene eidesstattliche Versicherung, oder jedenfalls einen Eintrag bei der S. Holding AG verschwiegen hätten. Dem Beklagten zu 2 stünde daher gegen die Mieter nach § 311 Abs. 1, § 280 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Schadenersatz in Höhe der im Maklervertrag vom 08.08.2003 – der sich allein auf die Vermittlung einer Finanzierung bezogen habe (vgl. Bl. 49 d.A.) – versprochenen Provision von 5.916,00 € zu, mit dem der Beklagte zu 2 die Aufrechnung erklärt hat. Anzurechnen auf etwaige Ansprüche des Klägers sei zudem der vom Beklagten zu 1 übernommene Vergleichsbetrag von 2.000,00 €.
Im Insolvenzverfahren habe der Beklagte zu 2 mit Schreiben vom 12.06.2015 (nach Bl. 30 d.A.) der vom Kläger angemeldeten Forderung insgesamt widersprochen.
Schließlich hat der Beklagte zu 2 die Einrede der Verjährung erhoben.
Mit Schriftsatz vom 11.12.2015 (Bl. 54 ff. d.A.) hat der Beklagte zu 2 die Bewilligung von Prozesskostenhilfe beantragt. Das Landgericht hat dem Antrag mit Beschluss vom 06.01.2016 (Bl. 58 f. d.A.) entsprochen.
2. Das Landgericht hat die Klage mit dem angegriffenen Endurteil – auf dessen tatsächliche Feststellungen verwiesen wird (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) – abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat es anteilig nach dem vom Beklagten zu 1 vergleichsweise übernommenen Betrag diesem auferlegt, im Übrigen dem Kläger. Zur Begründung hat es insbesondere ausgeführt:
Der Kläger habe gegen den Beklagten zu 2 keinen Anspruch auf Zahlung von 9.300,00 € aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung. Ein Anspruch ergebe sich nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 246 StGB. Zwar sei § 246 StGB ein Schutzgesetz, gegen das der Beklagte zu 2 verstoßen habe, jedoch sei nicht nachgewiesen, dass der Kläger daraus einen Schaden erlitten habe. Aus den Angaben des Klägers und des Mieters im Strafverfahren ergebe sich, dass der Kläger dem Mieter mit der Zahlung der 9.300,00 € ein Darlehen gewährt habe, das über einen um 10.000,00 € erhöhten Kaufpreis habe zurückgezahlt werden sollen. Der Kläger habe daher nach wie vor einen Anspruch gegen den Mieter auf Zahlung des insofern erhöhten Kaufpreises und damit keinen Schaden.
Jedenfalls umfasse der subjektive Tatbestand beim Beklagten zu 2 nicht i.S. des § 823 Abs. 2 BGB eine Schädigung des Klägers. Insbesondere sei nicht nachgewiesen, dass der Beklagte zu 2 gewusst habe, dass das Geld vom Kläger stamme und dieser das Geld nicht von den Mietern zurückerhalten werde. Vielmehr sprächen die äußeren Umstände dafür, dass der Beklagte zu 1 angenommen habe, das Geld stamme von den Mietern. Auch könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte zu 2 damit habe rechnen müssen, der Kläger werde das Geld nicht von den Mietern zurückerhalten.
Gleiches gelte für etwaige Ansprüche aus § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 StGB.
3. Auf einen umfangreichen Tatbestandsberichtigungsantrag des Klägers nach § 320 ZPO hin (vgl. Schriftsätze vom 29.01.2016, Bl. 74 ff. d.A., vom 01.02.2016, Bl. "75" ff. d.A., vom 08.02.2016, Bl. "93" ff. d.A., vom 29.02.2016, Bl. "116" ff. d.A., vgl. auch den Beschwerdeschriftsatz vom 17.02.2016, Bl. "105" ff. d.A.) hat das Landgericht mit Beschluss vom 11.03.2016 (Bl. "132" ff. d.A.) eine Berichtigung vorgenommen und den weitergehenden Antrag – sowie weitere Anträge nach § 319 und § 321 ZPO – zurückgewiesen.
Eine Gehörsrüge nach § 321a ZPO des Klägers hat es mit weiterem Beschluss vom 11.03.2016 (Bl. "129" f. d.A.) als unzulässig verworfen.
4. Mit der Berufung verfolgt der Kläger im Wesentlichen seine erstinstanzlichen Klageziele weiter. Dabei steht der Kläger seit einem weiteren Schriftsatz vom 18.04.2016 (Bl. 176 ff. d.A.) auf dem Standpunkt, dass sich die Berufung nur gegen den Beklagten zu 2 richtet und der Beklagte zu 1 nicht Partei des vorliegenden Berufungsverfahrens sei. Nur hilfsweise soll sich die Berufung auch gegen den Beklagten zu 1 richten.
Zur Begründung der Berufung führt der Kläger insbesondere aus:
Das Landgericht habe nicht beachtet, dass die Forderung als solche bereits im Insolvenzverfahren rechtskräftig festgestellt worden sei und sich der Rechtsstreit nur noch auf die Feststellung des Merkmals "auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beruhend" beziehe. Das Ersturteil beruhe daher auf der falschen Annahme, dass der Beklagte zu 2 Widerspruch gegen die angemeldete Forderung eingelegt habe. Über den Feststellungsantrag habe das Landgericht nicht entschieden.
Bei der Kostenentscheidung habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass der Kläger die ursprünglich erhobene Klage gegen den Beklagten zu 2 auf Zahlung von 9.300,00 € in der Sache dadurch gewonnen habe, dass diese Forderung im Insolvenzverfahren zur Tabelle festgestellt worden sei. Der weitergehende Antrag auf Feststellung des Merkmals der vorsätzlichen unerlaubten Handlung sei nur ein Annex, der zu keiner Erhöhung des Streitwerts führe und daher zu keinen dem Kläger nachteiligen Kostenfolgen führen dürfe.
Das Landgericht habe zudem übergangen, dass im Insolvenzverfahren sowie in dem Verfahren vor dem Landgericht Ellwangen rechtskräftig festgestellt worden sei, dass gerade der Kläger vom Beklagten zu 2 die Rückzahlung der 9.300,00 € verlangen dürfe. Gleichwohl sei das Landgericht überraschend zu dem Schluss gekommen, dass die Mieter diesen Betrag vom Beklagten zu 2 beanspruchen könnten.
Insgesamt stelle das Ersturteil eine unzulässige Überraschungsentscheidung dar, die in mehrfacher Hinsicht auf Verletzungen des rechtlichen Gehörs des Klägers beruhe.
Der Kläger beantragt daher:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Teilurteil / Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 08.01.2016, Az. 9 O 6610/05, soweit es nicht in Rechtskraft erwachsen ist, aufgehoben und abgeändert.
2. Die Abweisung der Klage gemäß Ziffer 1 des Urteils vom 08.01.2016 wird aufgehoben.
3. Es wird festgestellt, dass die am 26.01.2006 festgestellte, gemäß Tabellenauszug Nr. 4 vom 22.09.2015 durch das AG Nürnberg, Insolvenzgericht, Az.: 8133 IN 1371/05 rechtskräftige Forderung des Klägers gegen den Beklagten 2) R., auf Rückzahlung eines am 11.08.2003 geleisteten Provisionsvorschusses in Höhe von 9.300,00 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten hieraus vom 11.08.2003 bis 28.11.2005 in Höhe von weiteren 1.960,69 Euro, zzgl., Kosten der Beitreibung in Höhe von weiteren 61,76 Euro, mithin die rechtskräftig festgestellte Forderung insgesamt in Höhe von 11.322,45 Euro, nach Zahlung von 2.000,00 Euro durch den ehem. Beklagten 1) Ba. gemäß Vergleich vom 20.11.2006 insgesamt noch offen in Höhe von 9.322,45 Euro wegen der mit rechtskräftigem Urteil vom 18.01.2010 durch das AG Nürnberg, Az.: 50 Ds 801 Js 19739/08, erfolgten strafrechtlichen Verurteilung des Beklagten R. wegen veruntreuender Unterschlagung jener 9.300,00 Euro auch "aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung herrührt".
4. Wegen der rechtskräftigen Feststellung der Forderung des Klägers gegen den Beklagten R. auf Rückzahlung eines am 11.08.2003 geleisteten Provisionsvorschusses in Höhe von 9.300,00 Euro zzgl. Zinsen und Kosten durch das AG Nürnberg, Insolvenzgericht, Az.: 8133 IN 1371/05 am 24.01.2006 gemäß Tabellenauszug gemäß Tabellenauszug Nr. 4 vom 22.09.2015, trägt der Beklagte R. die Kosten der Klage vom 05.08.2005 in den Verfahren Landgericht Nürnberg-Fürth 9 O 6610/05 und 6 O 6620/05, bis auf jene Kosten, die der Beklagte zu 1) trägt.
4a. Wegen der strafrechtlichen Verurteilung des Beklagten R. wegen veruntreuender Unterschlagung jener 9.300,00 Euro durch das AG Nürnberg, Az.: 50 Ds 801 Js 19739/08 am 18.01.2010 trägt der Beklagte R. die Kosten gemäß vorstehender Ziffer 4 und die weiteren Kosten des Klägers in den Berufungsverfahren OLG Nürnberg 8 U 1416/06, bzw, 8 U 308/16 inkl. der Kosten des Klägers in dem Berufungsverfahren gegen den ehem. Beklagten 1) Ba. 8 U 1416/06 gemäß Vergleich vom 20.11.2006, bis auf jene Kosten, die der Beklagte 1) Ba. trägt.
5. Der Beklagte R. wird verurteilt, an den Kläger aus einem Betrag von 9.300,00 Euro [in dem Antrag zur Insolvenztabelle vom 27.12.2005 nicht berücksichtigungsfähige, aber seit 05.08.2005 rechtshängige] Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 29.112005 zu zahlen.
6. Es wird festgestellt, dass auch die Zinsforderungen auf o. g. Tz. I. 2. und o g. Tz. II. 3. jeweils aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung herrühren.
7. Hilfsweise wird beantragt, das Verfahren zur Entscheidung über den Urteilsergänzungsantrag des Klägers an das LG Nürnberg-Fürth zurück zu verweisen.
Der Beklagte zu 1 beantragt,
dem Kläger die Kosten des Berufungsverfahrens insoweit aufzuerlegen, als sich die Berufung gegen den Beklagten zu 1 gerichtet hat.
Der Beklagte zu 2 beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt ausdrücklich die Zurückweisung des Antrags des Beklagten zu 1.
Der Beklagte zu 2 verteidigt das Ersturteil und führt hierzu insbesondere aus, dass der Beklagte zu 2 mit Schreiben vom 16.06.2015 der Forderung insgesamt widersprochen habe. Die Forderung sei am 24.01.2006 gerade nicht rechtskräftig festgestellt worden.
III.
Die – zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte – Berufung des Klägers hat weitgehend Erfolg. Zu Unrecht hat das Landgericht das Feststellungsbegehren hinsichtlich der zur Insolvenztabelle festgestellten Forderung und den Zahlungsantrag hinsichtlich der weitergehenden Zinsen abgewiesen. Nicht vollständig durchdringen kann der Kläger hingegen insbesondere mit seinem Begehren, die Kosten des Rechtsstreits sowie des vorangegangenen Berufungsverfahrens dem Beklagten zu 2 aufzuerlegen.
1. Keinen Erfolg hat der Kläger allerdings mit seinen Begehren, das vorangegangene Berufungsverfahren fortzuführen oder eine Urteilsergänzung durch das Landgericht herbeizuführen.
Das vorliegende Berufungsverfahren ist nicht identisch mit dem Berufungsverfahren Az. 8 U 1416/06 und kann deswegen auch nicht unter diesem Aktenzeichen geführt werden. Dabei umfasst das vorliegende Berufungsverfahren den gesamten Streitgegenstand des Rechtsstreits, wie er dem Landgericht zur Entscheidung vorlag. Entgegen der Ansicht des Klägers hat das Landgericht nicht lediglich eine Teilentscheidung getroffen. In personeller Hinsicht hat der Kläger die Berufung zunächst gegen beide Beklagte gerichtet. Die Berufung gegen den Beklagten zu 1 hat er noch vor der Begründung der Berufung allerdings wieder zurückgenommen. Im Einzelnen:
b) Ein Berufungsverfahren ist jeweils bezogen auf ein konkretes, mit der Berufung angegriffenes Urteil des in der ersten Instanz tätigen Gerichts zu führen. Gegenstand und Parteien des jeweiligen Berufungsverfahrens ergeben sich aus dem Gegenstand des angegriffenen Urteils und der Reichweite des Berufungsangriffs.
c) Das Berufungsverfahren Az. 8 U 1416/06 bezog sich auf das Teilurteil vom 10.05.2006.
aa) Gegenstand dieses Teilurteils war die Klage, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 1 gerichtet hat. Der Beklagte zu 2 und die Klage gegen diesen war wegen der andauernden Unterbrechung nach § 240 ZPO vom Teilurteil vom 10.05.2006 nicht betroffen. Wegen der Unterbrechung blieb der Rechtsstreit, soweit er den Beklagten zu 2 betraf, in der ersten Instanz (unterbrochen) anhängig.
bb) Der Beklagte zu 2 war daher nicht Partei des Berufungsverfahrens Az. 8 U 1416/06. An erstinstanzlichen Kosten waren nur die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 Gegenstand dieses Berufungsverfahrens, nachdem im Teilurteil vom 10.05.2006 auch nur über diese entschieden worden war.
cc) Dieses Berufungsverfahren wurde durch den Vergleich vom 20.11.2006 abschließend beendet. Dabei haben der Kläger und der Beklagte zu 1 auch über die Kosten des Berufungsverfahrens sowie über die erstinstanzlichen Kosten, soweit diese Gegenstand des Berufungsverfahrens waren (außergerichtliche Kosten des Beklagten zu 1), eine Regelung getroffen.
Damit war der Rechtsstreit in der Sache gegen den Beklagten zu 1 beendet, beteiligt blieb er nur noch hinsichtlich der übrigen Kosten der ersten Instanz (alle Kosten mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1), über die bislang keine Entscheidung oder Regelung getroffen worden war.
d) Das Berufungsverfahren Az. 8 U 308/16 bezieht sich auf das Endurteil vom 08.01.2016.
aa) Gegenstand dieses Urteils sind die auf Seite 4 f. des Tatbestands (Bl. 64 f. d.A.) wiedergegebenen Anträge des Klägers. Dabei ist das Landgericht von einer Klageänderung gegenüber dem ursprünglichen Zahlungsantrag ausgegangen. Die geänderten Anträge hat das Landgericht vollumfänglich abgewiesen. In der Kostenentscheidung hat es über die erstinstanzlichen Kosten (mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beklagten 1) unter Einbeziehung beider Beklagter abschließend entschieden.
bb) Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz verfolgte der Kläger in der Sache insbesondere noch ein Feststellungsbegehren sowie ein Zahlungs- und Feststellungsbegehren hinsichtlich der weiteren Zinsen. Zudem verfolgte er sein Kosteninteresse hinsichtlich sämtlicher Kosten des Rechtsstreits, soweit diese nicht bereits vom Beklagten zu 1 übernommen worden waren. Im Einzelnen lassen sich die vom Kläger erstinstanzlich verfolgten Klageziele wie folgt beschreiben:
(1) Der Kläger hat mit der ursprünglichen Klageschrift vom 05.08.2005 die Beklagten auf Zahlung in Anspruch genommen. Diesen Zahlungsantrag hat der Kläger zuletzt nicht mehr verfolgt.
(2) Bei dem stattdessen verfolgten Feststellungsbegehren handelt es sich um eines i.S. des § 184 Abs. 1 InsO. Die Notwendigkeit, dieses anstelle des ursprünglichen Zahlungsantrags gegen den Beklagten zu 2 zu verfolgen, folgt aus dem Ablauf des Insolvenzverfahrens:
(a) Aus dem Tabellenauszug (Anlage 2) ergibt sich, dass der Kläger die streitgegenständliche Forderung am 27.12.2005 zunächst angemeldet hat, ohne sich – gemäß § 174 Abs. 2 InsO – darauf zu berufen, dass der Forderung eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung zugrunde liegen soll. Die Forderung wurde nach Aktenlage dementsprechend am 24.01.2006 ohne dieses Merkmal zur Tabelle festgestellt. Trotz des einfachen Bestreitens durch den Beklagten zu 2 ist mit dem beglaubigten Tabellenauszug die Tatsache der Feststellung als erweisen anzusehen.
(b) Die Feststellung der Forderung hatte die Wirkung, dass die Forderung in der angemeldeten Höhe gegen den Beklagten zu 2 rechtskräftig festgestellt wurde.
Der Beklagte zu 2 hat auch nicht etwa behauptet, vor der Feststellung am 24.01.2006 einen Widerspruch gegen die Forderungsanmeldung – der einer Feststellung der Forderung zur Tabelle auch nicht entgegen gestanden hätte (§ 178 Abs. 2 Satz 1 InsO), wohl aber einer Erstreckung der Rechtskraftwirkung der Feststellung zur Tabelle (§ 178 Abs. 3 InsO) gegenüber dem Beklagten zu 2 (§ 201 Abs. 2 Satz 1 InsO) – erhoben zu haben. Auf einen erst mit Schreiben vom 12. oder 16.06.2015 erhobenen Widerspruch kann sich der Beklagte zu 2 im Zusammenhang mit § 201 Abs. 2 Satz 1 InsO hingegen nicht berufen, weil dieser Widerspruch nicht im Prüfungstermin, sondern erst nach bereits erfolgter Feststellung der Forderung erfolgt ist.
Wie der Kläger in der Berufungsbegründung zutreffend darstellt, hat die Feststellung der angemeldeten Forderung im Insolvenzverfahren mithin dazu geführt, dass diese – sowohl gegenüber dem Insolvenzverwalter als auch gegenüber dem Beklagten zu 2 persönlich – wie durch rechtskräftiges Urteil festgestellt anzusehen ist (§ 178 Abs. 3, § 201 Abs. 2 Satz 1 InsO), wobei die rechtskräftige Feststellung nicht das Merkmal "aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung herrührend" umfasst.
(c) Der Kläger hatte auch noch nach erfolgter Feststellung die Möglichkeit, zu der bereits zur Tabelle festgestellten Forderung nachträglich Tatsachen anzumelden, aus denen sich das Merkmal "aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung herrührend" ergibt. Diese nachträgliche Änderung der Anmeldung war durch das Insolvenzgericht durch Anordnung eines gesonderten Prüftermins oder eines schriftlichen Verfahrens in das Insolvenzverfahren einzuführen (BGH, Urteil vom 17. Januar 2008 – IX ZR 220/06 – NJW-RR 2008, 1072, juris Tz. 12).
Nach den Vermerken im beglaubigten Tabellenauszug ist davon auszugehen, dass der Kläger seine Anmeldung entsprechend ergänzte (nach seinem Vortrag am 22.06.2009), das Insolvenzgericht insofern ein schriftliches Verfahren nach § 177 Abs. 1 InsO durchführte, den Beklagten zu 2 dabei nach § 175 Abs. 2 InsO belehrte und der Beklagte zu 2 daraufhin (wohl am 12. oder 16.06.2015) Widerspruch erhob, der nur noch hinsichtlich des Merkmals des "auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beruhend" beachtlich war (vgl. oben unter (b); zum Gang des Insolvenzverfahrens vgl. den Klägervortrag im Schriftsatz vom 16.05.2016, Seite 6 ff., Bl. "201" ff. d.A.).
Der erhobene Widerspruch hat die Wirkung, dass gegenüber dem Beklagten zu 2 gerade nicht gemäß § 201 Abs. 2 Satz 1 InsO rechtskräftig festgestellt ist, dass die festgestellte Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung herrührt. Damit ist auch gerade nicht festgestellt, dass die Forderung von der zwischenzeitlich unstreitig erteilten Restschuldbefreiung gemäß § 302 Nr. 1 InsO nicht erfasst wird. Um diese Wirkung zu erreichen, musste der Kläger vielmehr eine entsprechende Feststellungsklage erheben (§ 201 Abs. 2 Satz 2, § 184 Abs. 1 Satz 1 InsO; vgl. BGH, Urteil vom 18. Mai 2006 – IX ZR 187/04 – NJW 2006, 2922; BGH, Urteil vom 18. Januar 2007 – IX ZR 176/05 – NJW-RR 2007, 991), was auch in Form der Aufnahme des bereits anhängigen vorliegenden Rechtsstreits erfolgen konnte (§ 184 Abs. 1 Satz 2 InsO).
(d) Im vorliegenden Rechtsstreit wäre eine Entscheidung über den ursprünglichen Zahlungsantrag somit wegen entgegenstehender Rechtskraft nicht mehr zulässig gewesen. Prozessual wäre es daher aus Sicht des Klägers möglich gewesen, den ursprünglich gestellten Zahlungsantrag für erledigt zu erklären und die Klage um den Feststellungsantrag gemäß § 184 Abs. 1 Satz 2 InsO zu erweitern. Alternativ konnte ein vergleichbares Ergebnis auch mit der vom Landgericht angenommenen Klageänderung erreicht werden.
(3) Hinsichtlich der Zinsen auf die streitgegenständliche Forderung für die Zeit seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens, die der Kläger im Insolvenzverfahren nicht angemeldet hatte und die deswegen auch nicht zur Tabelle festgestellt wurden, hat der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter verfolgt und dieses mit einem Feststellungsantrag i.S. des § 184 Abs. 1 InsO verbunden.
(4) Hinsichtlich der Kosten war das Interesse des Klägers darauf gerichtet, dass diese vollständig von den Beklagten getragen werden. Dies betrifft ausdrücklich auch die Kosten, die der Kläger bereits im Vergleich vom 20.11.2006 gegenüber dem Beklagten zu 1 übernommen hatte.
(a) Über die Kosten der ersten Instanz bestand im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor Erlass des Endurteils vom 08.01.2016 bereits eine teilweise Regelung in Form des Vergleichs vom 20.11.2006. Im Übrigen war die Entscheidung einer Schlussentscheidung vorbehalten (vgl. oben unter b bb, cc).
(b) Mit seinen erstinstanzlich zuletzt formulierten Kostenanträgen wollte der Kläger letztlich erreichen, dass der Beklagte zu 2 sämtliche Kosten des vorliegenden Verfahrens in erster Instanz sowie der beiden Berufungsverfahren Az. 8 U 1416/06 und Az. 8 U 308/16 trägt, soweit diese nicht vom Beklagten zu 1 im Vergleich vom 20.11.2006 übernommen wurden oder dem Beklagten zu 1 auferlegt würden.
(c) Damit beziehen sich die Kostenanträge teilweise auch auf Kosten, die der Kläger im Vergleich vom 20.11.2006 selbst übernommen hat (anteilige Kosten des Berufungsverfahrens Az. 8 U 1416/06, anteilige außergerichtliche Kosten des Beklagten zu 1 erster Instanz).
Da insoweit mit dem Vergleich vom 20.11.2006 bereits eine Kostenregelung vorliegt, sind diese Kosten jedoch einer erneuten Kostenentscheidung gemäß §§ 91 ff. ZPO entzogen. Um diese Kosten im Regresswege vom Beklagten zu 2 ersetzt zu bekommen, hätte der Kläger materielle Schadenersatzansprüche geltend machen müssen. Insofern hätte es dem Kläger allerdings oblegen darzutun, welche Kosten er insoweit bereits bezahlt hat oder in welcher Höhe er von der Gerichtskasse oder vom Beklagten zu 1 in Anspruch genommen wird, und entsprechende bezifferte Zahlungs-, Freistellungs- und gegebenenfalls Feststellungsanträge zu formulieren. Dies ist jedoch nicht erfolgt.
(5) Bei den weiteren Anträgen, die der Kläger im Schriftsatz vom 30.11.2015 unter Ziff. 7 bis 10 formuliert hat (Seite 7 f., Bl. 37 f. d.A.), handelt es sich nicht um Sach- oder Kostenanträge. Sie stellen daher keine weiteren Streitgegenstände des vorliegenden Rechtsstreits dar.
cc) Das Landgericht hat im angegriffenen Ersturteil vom 08.01.2016 entgegen der Ansicht des Klägers über den gesamten unter bb dargestellten noch anhängigen Gegenstand des Rechtsstreits entschieden. Für eine Urteilsergänzung nach § 321 ZPO war und ist daher kein Raum.
(1) Insbesondere hat das Landgericht gerade über den vom Kläger zuletzt gestellten Antrag analog § 184 Abs. 1 Satz 2 InsO auf Feststellung des Merkmals der vorsätzlichen unerlaubten Handlung entschieden und die Klage insofern abgewiesen, nicht hingegen über den ursprünglichen Antrag auf Zahlung von 9.300,00 €.
Dabei ist es entgegen der Ansicht des Klägers zwingend, im Rahmen der Feststellungsklage das Bestehen eines Anspruchs aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung und die Reichweite der Rechtsfolgen zu prüfen. Nur nach einer solchen materiell-rechtlichen Prüfung kann festgestellt werden, ob (und inwieweit) die bereits als bestehend zur Tabelle festgestellte Forderung identisch ist mit einem solchen Anspruch aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung. Erst durch einen Vergleich des zur Tabelle festgestellten Forderungsinhalts mit dem Inhalt eines in einem Rechtsstreit nach § 184 Abs. 1 InsO erkannten Anspruchs aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung kann die Folgerung gezogen werden, dass die zur Tabelle festgestellte Forderung auf einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung beruht.
Daher stellt das klageabweisende Ersturteil entgegen der Ansicht des Klägers keine "Beseitigung" des in Form des Auszugs aus der Insolvenztabelle bestehenden Titels dar. Über dessen Bestand und Vollstreckbarkeit wurde durch das Ersturteil nicht entschieden. Ebenso wenig liegt darin eine "Neuentscheidung" über den Bestand der zur Tabelle festgestellten Forderung.
Nachdem das Landgericht einen Anspruch aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung nicht erkennen konnte, hat es aus seiner Sicht konsequent den Feststellungsantrag nach § 184 Abs. 1 InsO abgewiesen.
(2) Da das Landgericht keinen Anspruch des Klägers gegen den Beklagten zu 2 feststellen konnte, hat es ebenso konsequent den Klageantrag hinsichtlich der weiteren Zinsen abgewiesen.
(3) Auch hinsichtlich der Kosten der ersten Instanz, soweit über diese nach dem Vergleich vom 20.11.2006 noch keine Regelung getroffen worden war, hat das Landgericht eine umfassende Entscheidung getroffen und diese im Wesentlichen dem Kläger auferlegt. Für eine erneute Entscheidung über die bereits im Vergleich vom 20.11.2006 behandelten Kosten war kein Raum, materiell-rechtliche Kostenersatzansprüche hatte der Kläger nicht formuliert (vgl. oben unter bb (4c)).
dd) Der Berufungsangriff des Klägers richtet sich nach den Ausführungen in der Berufungsbegründung und den weiteren Schriftsätzen gegen den gesamten Inhalt des Ersturteils vom 08.01.2016, soweit nicht in der Kostenentscheidung die Kosten anteilig dem Beklagten zu 1 auferlegt worden sind. Dabei nimmt der Kläger es hin, dass das Landgericht die Kosten nicht in weiterem Umfang als tenoriert dem Beklagten zu 1 auferlegt hat. Insoweit ist das Ersturteil rechtskräftig geworden.
(1) Aus der Begründung der Berufung wird dabei deutlich, dass sich die Berufung nur noch gegen den Beklagten zu 2 richtet.
(a) Der Kläger verfolgt seit dem Vergleich vom 20.11.2006 Sachanträge nur noch gegenüber dem Beklagten zu 2.
(b) Auch mit seinen in der Berufungsbegründung formulierten Kostenanträgen will der Kläger letztlich erreichen, dass der Beklagte zu 2 sämtliche Kosten des vorliegenden Verfahrens in erster Instanz sowie der beiden Berufungsverfahren Az. 8 U 1416/06 und Az. 8 U 308/16 trägt, soweit diese nicht vom Beklagten zu 1 im Vergleich vom 20.11.2006 übernommen wurden oder dem Beklagten zu 2 durch das angegriffene Urteil auferlegt worden sind.
Hingegen hat sich der Kläger gerade nicht darauf berufen, dass der Beklagte zu 1 Kosten in weiterem Umfang zu tragen hätte, als ihm durch das Ersturteil auferlegt worden sind. Eine Beteiligung des Beklagten zu 1 ist daher nach dem Berufungsbegehren des Klägers auch im Hinblick auf die Kostenentscheidung nicht mehr veranlasst. Daran ändert nichts, dass der Senat wohl auch ohne einen entsprechenden Berufungsantrag und nach einem Ausscheiden des Beklagten zu 1 die Kostenentscheidung zu Lasten des Beklagten zu 1 ändern könnte (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 528 Rn. 35 m.w.N.).
(2) Hingegen hat der Kläger seine Berufung zunächst ausdrücklich gegen beide Beklagte eingelegt (vgl. Berufungsschrift vom 12.02.2016, Bl. "149" f. d.A.), weshalb diese folgerichtig an beide Beklagte zugestellt worden ist. Eine Berufung gegen den Beklagten zu 1 war auch nicht von vornherein sinnlos, insbesondere da das Landgericht dem Beklagten zu 1 Kosten in geringerem Umfang auferlegt hat, als vom Kläger beantragt (Klageantrag 3), und der Kläger damit auch hinsichtlich des Beklagten zu 1 beschwert war. Somit ist in zweiter Instanz zunächst auch ein Prozessrechtsverhältnis mit dem Beklagten zu 1 begründet worden, weshalb sich der Beklagte zu 1 über seinen Rechtsanwalt in der Berufungsinstanz anzeigen und Anträge stellen konnte. Inwieweit ein Tätigwerden oder die Stellung eines Antrags zu diesem Zeitpunkt bereits erforderlich oder zweckdienlich war und Kosten ausgelöst hat, steht damit allerdings noch nicht fest.
(3) In den weiteren Ausführungen des Klägervertreters in den Schriftsätzen vom 18.04.2016 ist somit eine konkludente Zurücknahme der Berufung gegenüber dem Beklagten zu 1 i.S. des § 516 ZPO zu sehen.
(4) Hingegen wäre es unzulässig, die Berufung nur hilfsweise gegenüber den Beklagten zu 1 fortzuführen. Es muss jederzeit Klarheit darüber bestehen, welche Personen an einem Rechtsstreit beteiligt sind.
2. Entgegen der Ansicht des Klägers bestehen Bindungswirkungen für die Entscheidung im vorliegenden Prozess nur im beschränkten Umfang.
Bei seiner Entscheidung war das Landgericht durch die Feststellung im Insolvenzverfahren nur zum Teil gebunden. Der Vergleich vom 20.11.2006 entfaltete Bindungswirkung nur hinsichtlich eines Teils der Kosten. Hingegen war das Landgericht weder durch Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 07.09.2007 noch durch das Strafverfahren in seiner Entscheidung gebunden.
b) Durch die Feststellung der Forderung im Insolvenzverfahren steht nach § 178 Abs. 3, § 201 Abs. 2 Satz 1 InsO fest, dass dem Kläger eine vollstreckbare Forderung in der angemeldeten Höhe gegen den Beklagten zu 2 zusteht (vgl. oben unter 1c bb (2b)). Dabei handelt sich bei der im Insolvenzverfahren angemeldeten Forderung – wie sich insbesondere aus der Bezugnahme auf die Zahlung vom 11.08.2003 ergibt – auch unzweifelhaft um dieselbe Forderung, die Gegenstand des ursprünglichen Zahlungsantrags im vorliegenden Rechtsstreit war.
Nicht hingegen steht mit der Feststellung zur Tabelle fest, dass diese (in der Tabelle als "Rückforderung Provisionsvorschuss" bezeichnete) Forderung aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung herrührt oder überhaupt eine Schadenersatzforderung darstellt (vgl. oben unter 1c bb (2c)). Entgegen der Ansicht des Klägers steht daher durch die Feststellung zur Tabelle weder fest, dass der Kläger durch eine durch den Beklagten zu 2 begangene Straftat betroffen worden wäre, noch dass der Kläger einen Schaden erlitten hätte.
Allerdings band die Feststellung zur Tabelle das Landgericht insofern, als einer Entscheidung zugrunde zu legen war, dass die mit dem ursprünglichen Zahlungsantrag geltend gemachte Forderung (die in der Klageschrift auf Delikt, hilfsweise Bereicherungsrecht gestützt war) dem Kläger gegen den Beklagten zu 2 tatsächlich zusteht.
c) Der Vergleich vom 20.11.2006 entzog die darin geregelten Kosten der abschließenden Kostenentscheidung nach §§ 91 ff. ZPO (vgl. oben unter 1c bb (4c)).
d) Die Ergebnisse des Strafverfahrens, insbesondere die Verurteilung wegen einer veruntreuenden Unterschlagung, banden das Landgericht nicht. Die Ergebnisse des Strafverfahrens, einschließlich des Geständnisses des Beklagten zu 2, waren lediglich im Rahmen der Beweiswürdigung nach § 286 ZPO zu berücksichtigen.
Damit steht auch durch das Strafurteil vom 18.01.2010 für diesen Rechtsstreit nicht bindend fest, dass der Beklagten zu 2 eine Straftat zu Lasten des Klägers begangen hat.
e) Das Urteil des Landgerichts Ellwangen hat für den vorliegenden Rechtsstreit keine Bindungswirkung, weil der Beklagte zu 2 am dortigen Rechtsstreit nicht beteiligt war und das Urteil nur zwischen den Beteiligten (inter partes) Rechtskraftwirkungen entfalten kann. Auch hatte der Kläger dem Beklagten zu 2 nicht den Streit verkündet.
Es steht somit für diesen Rechtsstreit gerade nicht fest, dass der Kläger gegen die Mieter keine Ansprüche hätte. Auch die Ergebnisse des Verfahrens vor dem Landgericht Ellwangen sind nur im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO zu berücksichtigen.
3. Bei zutreffender Würdigung hätte das Landgericht dazu kommen müssen, dass die vom Kläger beantragte Feststellung hinsichtlich der zur Tabelle festgestellten Forderung im Wesentlichen auszusprechen ist.
b) Insbesondere lässt sich der Feststellungklage der Erfolg nicht damit versagen, dass der Kläger keinen Schädigungsvorsatz in Bezug auf seine Person nachgewiesen habe.
aa) Dabei ist zunächst auf Grundlage des im Strafverfahren abgegebenen Geständnisses des Beklagten zu 2 – mag dieses auch taktisch erfolgt sein – davon auszugehen, dass der Beklagte zu 2 den Barbetrag von 9.300,00 € i.S. des § 246 Abs. 1, Abs. 2 StGB veruntreuend unterschlagen hat. Ein entsprechender Schutzgesetzverstoß ist daher anzunehmen.
bb) Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist damit auch der subjektive Tatbestand, insbesondere der nach § 302 Nr. 1 InsO erforderliche Vorsatz des Beklagten zu 2 ausreichend nachgewiesen, ungeachtet dessen, dass der Beklagte zu 2 möglicherweise nicht gewusst haben mag, dass er mit der Unterschlagung nicht die Mieter, sondern den Kläger schädigt.
(1) Ein Verstoß gegen § 246 Abs. 1 StGB setzt voraus, dass der Täter die Fremdheit der Sache kennt. Dabei setzt die Verwirklichung des Straftatbestandes keine Kenntnis oder Vorstellung voraus, wem die Sache gehört, es reicht aus, wenn der Täter weiß, dass die Sache nicht ihm, sondern einem anderen gehört. Dementsprechend konnte der Beklagte zu 2 durch das Strafurteil vom 18.01.2010 verurteilt werden, ohne dass aufgeklärt werden musste, wem das streitgegenständliche Geld nach der Vorstellung des Beklagten zu 2 gehörte, solange er wusste, dass es nicht seines war.
(2) Rein bürgerlich-rechtlich betrachtet setzt eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit einem Schutzgesetz aus dem StGB ebenfalls nicht voraus, dass sich der Vorsatz des Täters auch auf den Eintritt der Schadensfolgen bezieht (vgl. MüKoBGB/Wagner, 7. Aufl., § 823 Rn. 536 m.w.N.). Eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 246 Abs. 1, Abs. 2 StGB kommt daher auch dann in Betracht, wenn der Täter nur weiß, dass die unterschlagene Sache einem anderen gehört, ohne sich dabei hinsichtlich der Person des Eigentümers Gedanken zu machen, und hierdurch in der Person des Eigentümers kausal einen entsprechenden Schaden verursacht.
(3) Allerdings greift die Wirkung des § 302 Nr. 1 InsO, die mittels des vorliegenden Feststellungsantrags nach § 184 Abs. 1 Satz 2 InsO verwirklicht werden soll, nur dann ein, wenn sich der Vorsatz des Schuldners auch auf die Entstehung des Schadens bezieht. Es genügt nicht, dass eine vorsätzliche Handlung adäquat kausal zu einem Schaden geführt hat; vielmehr muss die Schadensfolge vom Vorsatz umfasst sein (BGH, Urteil vom 21. Juni 2007 – IX ZR 29/06 – NJW 2007, 2854, juris Tz. 10; Uhlenbruck/Sternal, InsO, 14. Aufl., § 302 Rn. 6).
(4) Im Streitfall stellt sich daher die Frage, ob der Beklagte zu 2 vor einer Durchbrechung der Restschuldbefreiung gemäß § 302 Nr. 1 InsO dadurch geschützt werden soll, dass sich sein Vorsatz hinsichtlich der Unterschlagung fremden Eigentums (möglicherweise) auf eine andere Person als den tatsächlichen Eigentümer bezog.
Ein solcher Schutz des Insolvenzschuldners ist jedoch nicht veranlasst. Anders als in dem vom BGH (aaO) entschiedenen Fall hat der Beklagten zu 2 einen Vermögensschaden des wahren Eigentümers des unterschlagenen Geldes vorsätzlich und nicht nur fahrlässig herbeigeführt, wenn sich auch dieser Vorsatz nicht auf den Kläger sondern einen Dritten (die Mieter) bezogen haben soll. Dies verlangt nach der Wertung des § 302 Nr. 1 InsO jedoch keinen Schutz des vorsätzlich schädigenden Insolvenzschuldners. Vielmehr erscheint es gerechtfertigt, dem tatsächlich geschädigten wahren Eigentümer trotz der Restschuldbefreiung einen Anspruch gegen den Schuldner zuzubilligen.
c) Auch lässt sich feststellen, dass der Kläger durch die Unterschlagung einen Schaden erlitten hat.
aa) Im vorliegenden Verfahren ist es als unstreitig zu behandeln, dass der am 11.08.2003 übergebene Bargeldbetrag im Wert von 9.300,00 € dem Kläger gehörte. Dies gilt auch insoweit, als es um sich die von den Mietern geleistete Mietkaution gehandelt hat, die augenscheinlich an den Kläger (zur Sicherung) übereignet gewesen war, nachdem dieser über das Geld verfügen konnte. Auf ein Eigentum des Herrn K. an einem Teil des Geldes beruft sich der Beklagte zu 2 nicht.
bb) Durch die Übergabe im Büro des Beklagten zu 2 hat der Kläger sein Eigentum auch nicht etwa aufgegeben. Vielmehr wurde das Geld den Beklagten anvertraut, um dieses im Zusammenhang mit der Vermittlung des Darlehens an einen Dritten weiterzureichen. Dementsprechend wurde der Betrag in der Quittung als "durchlaufende Gelder" bezeichnet und zunächst getrennt vom Vermögen der Beklagten in einem Umschlag gesondert aufbewahrt. Eine Übereignung des Geldes war daher offenbar noch nicht bezweckt. Eine andere Würdigung würde sich zudem in Widerspruch zum Ergebnis des Strafverfahrens setzen, da der Beklagte zu 2 bereits an ihn übereignetes Geld mangels Fremdheit nicht hätte unterschlagen können.
cc) Erst durch die Verwendung des Geldes für eigene Zwecke durch den Beklagten zu 2 hat der Kläger dann sein Eigentum daran (wohl im Wege des § 948 BGB oder der § 932, § 935 Abs. 2 BGB) verloren. Hierin ist unzweifelhaft eine Vermögenseinbuße zu sehen.
dd) Diese Vermögenseinbuße führte auch zu einem ersatzfähigen Schaden. Insbesondere wird sie nicht auf Grundlage der vertraglichen Beziehungen des Klägers zu den Mietern, also insbesondere eines etwaigen Darlehensvertrags, kompensiert.
(1) Ein die Vermögenseinbuße ausgleichender Vorteil des Klägers liegt nicht darin, dass der Kläger von einer Verbindlichkeit befreit worden wäre.
Sollte der Kläger den Mietern gegenüber zur Leistung einer Zahlung von 9.300,00 € verpflichtet gewesen sein (etwa auf Grundlage eines Darlehensvertrags, § 488 Abs. 1 Satz 1 BGB), so wurde er durch die Unterschlagung des Geldes nicht von einer solchen Verbindlichkeit befreit. Denn nach der Art der zunächst erfolgten Behandlung des Geldes im Büro des Beklagten zu 2 sollte dieses nicht bei den Beklagten verbleiben, sondern erst noch weitergeleitet werden. Es ist daher davon auszugehen, dass auch erst mit dem Eingang des Geldes bei dem intendierten Empfänger eine Erfüllungswirkung hinsichtlich eines etwaigen Anspruchs der Mieter gegen den Kläger aus § 488 Abs. 1 Satz 1 BGB eingetreten wäre. Da das Geld aber nie bei einem solchen Empfänger angekommen ist, konnte der Kläger auch nicht von einer solchen etwaigen Verbindlichkeit befreit werden.
(2) Ein ausgleichender Vorteil kann auch nicht in etwaigen Ansprüchen des Klägers gegen die Mieter gesehen werden.
(a) Selbst wenn, wie das Landgericht annimmt, der Kläger wegen der Übergabe des Geldbetrags an die Beklagten von den Mietern einen um 10.000,00 € höheren Kaufpreis vertraglich zugestanden bekommen haben sollte, so wäre dies in gleicher Weise ohne die Unterschlagung durch den Beklagten zu 2 geschehen. Ein solcher Vorteil wäre dem Kläger somit nicht infolge der Handlung des Beklagten zu 2 zugewachsen.
(b) Die Rückzahlung eines Darlehens könnte der Kläger von den Mietern unabhängig davon auch nur dann verlangen, wenn er das Darlehen tatsächlich gewährt hätte. Tatsächlich war das Darlehen jedoch jedenfalls nicht mit der Übergabe an die Beklagten ausgereicht, sondern wäre erst mit der Weiterleitung der Gelder an den intendierten Empfänger ausgereicht gewesen, weshalb der Kläger infolge der Unterschlagung des Geldes auch gegen die Mieter keinen Rückzahlungsanspruch gehabt hätte (vgl. oben unter (1)).
d) Hingegen hat der Kläger einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. § 263 Abs. 1 StGB nicht nachgewiesen.
Ein Verstoß gegen § 263 Abs. 1 StGB würde voraussetzen, dass der Beklagte zu 2 den Kläger getäuscht hätte. Eine solche Täuschungshandlung des Beklagten zu 2 hat der Kläger jedoch nicht nachgewiesen.
Der Beklagte zu 2 hat bestritten, den Beklagten zu 1 damit beauftragt zu haben, vom Kläger den streitgegenständlichen Betrag von 9.300,00 € unter dem wahrheitswidrigen Hinweis zu fordern, dass die Finanzierung dann stehen würde. Eine solche Anweisung hat der Beklagte zu 2 auch im Strafverfahren nicht gestanden. Feststellungen, die für eine solche Anweisung sprächen, wurden auch im Strafverfahren nicht getroffen. Der Kläger hat hierzu auch keinen geeigneten Beweis angeboten. In der Berufung beruft sich der Kläger auch nicht mehr auf eine Verletzung des § 263 StGB.
e) Allerdings kann die festgestellte Forderung nur insoweit auf einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung beruhen, als ein entsprechender durch eine solche Handlung begründeter Anspruch auch der Höhe nach tatsächlich besteht. Dies kann für die zur Tabelle festgestellte Forderung nicht in voller Höhe festgestellt werden.
aa) Hinsichtlich des Zinsanspruchs ist zu beachten, dass der Schadenersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten zu 2 aus § 823 Abs. 2 i.V. mit § 246 Abs. 1, Abs. 2 StGB spätestens seit der Zustellung der Klageschrift vom 05.08.2005 (§ 286 Abs. 1 Satz 2 BGB), bei zutreffender Betrachtung jedoch bereits seit der Unterschlagung des Geldes (§ 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB; vgl. MüKoBGB/Ernst, 7. Aufl., § 286 Rn. 70; § 849 BGB) nach § 288 BGB zu verzinsen ist. Die Unterschlagung hat sich dabei in der Abfassung des Schreibens vom 17.11.2003 manifestiert, weshalb der Beklagte zu 2 zu diesem Zeitpunkt in Verzug geriet.
Die Höhe der Zinsen beträgt lediglich 5 Prozentpunkte (nicht 8 Prozentpunkte) über Basiszins, da es sich nicht um eine Entgeltforderung i.S. des § 288 Abs. 2 BGB handelt.
Zur Insolvenztabelle festgestellt ist jedoch ein Zinsanspruch bereits ab dem 12.08.2003 (Tag nach der Übergabe) und in Höhe von 8%. Dies geht sowohl hinsichtlich des Zinsbeginns als auch hinsichtlich der Höhe der Zinsen über den aus der vorsätzlichen unerlaubten Handlung folgenden Anspruch hinaus. Eine Verzinsung ab der Übergabe des Geldes käme nur in dem Fall in Betracht, dass der Beklagte zu 2 den Kläger betrügerisch zu einer Übergabe des Geldes veranlasst hätte. Dies ist jedoch gerade nicht nachgewiesen (siehe oben unter c).
bb) Weitergehende Schäden in Form von Beitreibungskosten hat der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit nicht dargelegt. Insoweit kann daher auch nicht festgestellt werden, dass die zur Tabelle festgestellte Forderung auf einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung beruht.
f) Der betreffende Feststellungsanspruch unterliegt nicht der Verjährung (BGH, Urteil vom 2. Dezember 2010 – IX ZR 247/09 – BGHZ 187, 337, juris Tz. 12).
g) Da Gegenstand des Streitfalles nur die Feststellung ist, dass und in welchem Umfang die zur Tabelle festgestellte Forderung auf einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung beruht, nicht hingegen, in welcher Höhe die Forderung noch besteht, kommt es für die Entscheidung des Streitfalles nicht darauf an, ob und inwieweit diese Forderung durch eine Zahlung des Beklagten zu 1 (auf den Vergleich vom 20.11.2006) erloschen ist.
h) Die weiteren vom Kläger in seinen Anträgen formulierten Feststellungen sind nicht Gegenstand des § 184 Abs. 1 InsO und daher nicht geboten.
4. Dem Kläger steht auch ein Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. für die Zeit ab dem 29.11.2005 zu. Sein insoweit gestellter Klageantrag nebst Feststellungsantrag ist zulässig und begründet.
b) Eine entsprechende Klage war im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ohne Verstoß gegen § 87 und § 294 Abs. 1 InsO zulässig, nachdem unstreitig sowohl das Insolvenzverfahren aufgehoben als auch bereits die Restschuldbefreiung erteilt worden war.
aa) Der Kläger ist mit der betreffenden Zinsforderung Insolvenzgläubiger.
Zinsen auf im Insolvenzverfahren angemeldete Forderungen sind gesondert und mit dem Tag des Zinsbeginns anzumelden. Dies hat der Kläger getan. Das Zinsende bestimmt sich grundsätzlich nach dem Tag vor der Verfahrenseröffnung (MüKoInsO/Riedel, 3. Aufl., § 174 Rn. 27) und muss daher nicht gesondert angegeben werden. Die nach diesem Zeitpunkt anfallenden Zinsen stellen nachrangige Insolvenzforderungen dar (§ 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO).
bb) Als Insolvenzgläubiger kann der Kläger gemäß § 201 Abs. 1, Abs. 3 InsO seine Forderungen nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens vorbehaltlich einer Restschuldbefreiung klageweise geltend machen, auch soweit dies Zinszeiträume nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens betrifft (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 2010 – IX ZR 67/10 – ZInsO 2011, 102, juris Tz. 6 ff.).
c) Der Zinsantrag ist auch begründet.
aa) Die Zinsen seit dem 29.11.2005 schuldet der Beklagte zu 2 in gleicher Weise auf Grundlage des § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 246 StGB wie die Zinsen für die Zeit davor (vgl. oben unter 3d aa).
bb) Der Anspruch ist auch ohne gesonderte Anmeldung im Insolvenzverfahren von der Restschuldbefreiung nach § 302 Nr. 1 InsO ausgenommen, da eine besondere Aufforderung nach § 174 Abs. 3 InsO durch das Insolvenzgericht von keiner Seite behauptet worden ist (vgl. BGH ZInsO 2011, 102, juris Tz. 10).
Die Zinsforderungen für die Zeit ab Insolvenzeröffnung können als nachrangige Insolvenzforderungen ohne besondere Aufforderung nicht angemeldet werden. Daher erhält sich der Gläubiger eines Anspruchs, der auf einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung beruht, seine Rechte i.S. des § 302 Nr. 1 InsO auch ohne Anmeldung (BGH aaO juris Tz. 11). Nebenforderungen aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung sind in vollem Umfang von der Restschuldbefreiung ausgeschlossen, weil sie insoweit das Schicksal der Hauptforderung teilen (BGH aaO juris Tz. 16).
cc) Für die Höhe des Zinssatzes gelten die Ausführungen oben unter 3d aa.
d) Eine Verjährung ist auch hinsichtlich der Zinsansprüche nicht eingetreten.
aa) Die Zinsen aus dem streitgegenständlichen Anspruch verjähren nach § 197 Abs. 2, § 195, § 199 Abs. 1 BGB innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren, unabhängig von einer rechtskräftigen Feststellung des Anspruchs (vgl. MüKoBGB/Grothe, 7. Aufl., § 197 Rn. 31).
bb) Die Verjährung der Zinsansprüche war zunächst durch die Erhebung der Klage vom 05.08.2005 (Eingang bei Gericht 09.08.2005, ein Zustellungsdatum ist nicht bekannt) nach § 201 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt. Während der Unterbrechung nach § 240 ZPO liefen die Verjährungsfristen nicht.
Sie liefen erst wieder weiter, als die Parteien, insbesondere der Kläger, sechs Monate nach Beendigung des Insolvenzverfahrens zunächst nichts unternommen haben (§ 204 Abs. 2 Satz 2 BGB analog; MüKoBGB/Grothe aaO § 204 Rn. 81). Beendet war das Insolvenzverfahren i.S. des § 240 Satz 1 ZPO mit dessen Aufhebung (MüKoZPO/Stackmann, 5. Aufl., § 240 Rn. 30). Die Aufhebung erfolgte nach den Feststellungen im Beschluss des Amtsgerichts Nürnberg vom 04.12.2015 über die Restschuldbefreiung (PKH-Heft des Beklagten) am 25.01.2013. Die Verjährungsfristen liefen daher wieder ab dem 25.07.2013.
Erneut gehemmt nach § 204 Abs. 2 Satz 3 BGB wurde die Verjährung erst wieder mit Eingang des Schriftsatzes vom 02.10.2015 am 06.10.2015.
cc) Die ältesten, noch im Jahr 2005 entstandenen Zinsansprüche verjährten frühestens zum 31.12.2008. Stellt man auf den Eingang der Klage bei Gericht am 09.08.2005 ab, so waren von dieser Verjährungsfrist bei Eintritt der Hemmung noch 1.241 Tage übrig. Lief die Verjährungsfrist analog § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB am 25.07.2013 wieder an, so hätte sie somit frühestens am 17.12.2016 geendet. Durch den Schriftsatz vom 02.10.2015 konnte die Verjährung daher nach § 203 Abs. 2 Satz 3 BGB erneut gehemmt werden. Die jüngeren, in den Jahren 2006 ff. entstandenen Zinsansprüche können daher erst recht noch nicht verjährt sein.
e) Es bestehen keine Bedenken dagegen, den Zahlungsantrag hinsichtlich der Zinsen mit einem Feststellungsantrag i.S. des § 184 Abs. 1 InsO zu verbinden, der die Vollstreckung trotz erfolgter Restschuldbefreiung ermöglicht.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt § 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 97, § 100 Abs. 4 Satz 1, § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Im Einzelnen geltend hierfür folgende Erwägungen:
1. Die Kostenentscheidung für die erste Instanz ist so vorzunehmen, als hätte der Kläger gegenüber dem Beklagten zu 2 voll obsiegt und gegenüber dem Beklagten zu 1 mit einer Quote von 2.000,00 € (Vergleichsbetrag) zu 9.300,00 € (Forderungsbetrag). Die bestehenden Unterschiede der wertmäßigen Beteiligung der beiden Beklagten wegen der zuletzt gegen den Beklagten zu 2 gestellten Anträge sind nach dem Rechtsgedanken des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu vernachlässigen.
b) Die ursprüngliche Klage hatte einen Streitwert von 9.300,00 €. Zinsen waren nach § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Feststellungsanträge nach § 184 InsO waren nicht gestellt.
c) Gegenüber dem Beklagten zu 1 hat sich dieser Streitwert bis zum Abschluss des Vergleichs vom 20.11.2006 nicht verändert. Auch danach war er für die Beteiligung des Beklagten zu 1 an der abschließenden Kostenentscheidung maßgeblich.
d) Gegenüber dem Beklagten zu 2 ist grundsätzlich zu beachten, dass der Kläger gegen diesen bei der Wiederaufnahme des Rechtsstreits geänderte Anträge gestellt hat.
aa) Dem Antrag auf Feststellung, dass eine Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung herrührt, kommt regelmäßig durchaus ein eigener Wert zu. Dies gilt insbesondere dann, wenn dieser Feststellungsantrag isoliert geltend gemacht wird. In diesem Fall hat etwa das OLG Koblenz (Beschluss vom 1. Oktober 2012 – 10 U 635/12 – juris Tz. 2) den Streitwert mit 1/20 (= 5%) des Werts der betreffenden Forderung beziffert. Wird ein Zahlungsantrag mit einem entsprechenden Feststellungsantrag verbunden, kann dies den Gesamtstreitwert ebenfalls um ca. 5% steigern (OLG Dresden, Beschluss vom 26. Oktober 2007 – 8 W 1224/07 – MDR 2008, 50, juris Tz. 7).
Da die Insolvenz des Beklagten zu 2 im Jahr 2005 tatsächlich eingetreten ist und der Rechtsstreit gesondert über den Feststellungsantrag fortgesetzt wurde, ist es sachgerecht, diesen im Streitfall mit einem eigenen Wert von 5% aus 9.300,00 €, mithin mit 465,00 € zu bewerten.
bb) Soweit der Kläger zuletzt noch Zinsen gesondert geltend gemacht hat, sind diese zur Hauptsache geworden und gesondert zu bewerten (vgl. MüKoZPO/Wöstmann, 5. Aufl., § 4 Rn. 31; BDPZ/Dörndorfer, GKG, FamGKG, JVEG, 3. Aufl., GKG § 43 Rn. 6).
Zwischen dem 29.11.2005 und dem Tag der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz (02.12.2015) sind nach der Berechnung des Senats Zinsen in Höhe von 5.363,68 € angefallen. Hinzuzurechnen ist ein Zuschlag von 5% (mithin 268,18 €) wegen des Feststellungsantrags (vgl. oben unter aa).
Dabei ist allerdings der Zinsbetrag von 5.353,68 € wirtschaftlich identisch i.S. des § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG mit dem ursprünglichen Klagebetrag von 9.300,00 €, der Zuschlag von 268,18 € (nach Wertung des § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO, § 43 Abs. 1 GKG) wirtschaftlich identisch mit dem Zuschlag von 465,00 € (vgl. oben unter aa). Dies deswegen, weil die Zinsen insoweit an die Stelle des ursprünglichen Zahlungsantrags treten, der diese Zinsen bereits als Nebenforderung erfasst hatte. Es ist daher für die Streitwertbemessung nur jeweils auf den höchsten Betrag abzustellen.
cc) Die Kostenanträge erhöhten den Streitwert nicht, da darin gerade nicht die Geltendmachung materieller Erstattungsansprüche gesehen werden kann.
e) Der für die Kostenentscheidung erster Instanz relevante Gesamtstreitwert (einschließlich der durch die Klageänderung erledigten Streitgegenstände) belief sich daher im Verhältnis zum Beklagten zu 2 nach der Wiederaufnahme des Rechtsstreits auf 9.300,00 € (ursprüngliche Forderung) zzgl. 465,00 € (neu hinzugekommener Feststellungsantrag), mithin insgesamt 9.765,00 €. Der Zinsantrag bleibt dagegen außen vor (vgl. oben unter bb).
Isoliert betrachtet belief sich der Streitwert für die Zeit nach der Wiederaufnahme des Rechtsstreits auf 465,00 € (Feststellungsantrag) + 5.363,68 € (Zinsanspruch) = 5.828,68 €. Der Zuschlag auf den Zinsanspruch bleibt wegen wirtschaftlicher Identität mit dem Zuschlag von 465,00 € außer Betracht.
f) Die quotale Beteiligung des Beklagten zu 2 gegenüber dem Beklagten zu 1 beläuft sich daher für die Zeit nach der Wiederaufnahme auf (9.765,00 € / [9.765,00 € + 9.300,00 €] =) 51%. Nach der in § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zum Ausdruck gekommenen Wertung ist dieser Unterschied zu vernachlässigen.
2. Daraus ergeben sich für die Kostenentscheidung für die erste Instanz folgende Konsequenzen:
aa) Bei einer gleichwertigen Beteiligung der beiden Beklagten am erstinstanzlichen Streitgegenstand ist von folgenden Unterliegensanteilen auszugehen: Der Beklagte zu 2 unterliegt in Höhe seiner eigenen (rechnerisch hälftigen) Beteiligung voll, der Beklagte zu 1 unterliegt hinsichtlich seiner (rechnerisch hälftigen) Beteiligung zu 20/93 = 21% (vgl. die Kostenregelung im Vergleich vom 20.11.2006), der Kläger unterliegt hinsichtlich der (rechnerisch hälftigen) Beteiligung des Beklagten zu 1 zu den verbleibenden 79%. Betrachtet man beide rechnerischen Hälften zusammen und berücksichtigt man die gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten, ergibt sich hinsichtlich der Gerichtskosten folgende Verteilung: Kläger (79/2 gerundet =) 39%, Beklagter zu 1 und Beklagter zu 2 gesamtschuldnerisch 11%, Beklagter zu 2 zusätzlich allein (100/2 =) 50%.
Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten ergibt sich daraus folgende Verteilung: Die außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen die Beklagten zu 1 und zu 2 gesamtschuldnerisch zu 11%, der Beklagte zu 2 allein zu weiteren 50% und im Übrigen der Kläger selbst. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 trägt der Kläger zu 79%, im Übrigen der Beklagte zu 1 selbst. Dies entspricht der Regelung im Vergleich vom 20.11.2006 und ist daher nicht noch einmal auszusprechen. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 trägt dieser selbst.
bb) Nicht möglich ist es, im Rahmen der Kostenentscheidung dem Beklagten zu 2 Kosten aufzuerlegen, die der Kläger bezogen auf sein Unterliegen gegenüber dem Beklagten zu 1 zu tragen hat. Insofern kämen allenfalls materiell-rechtliche Schadenersatzansprüche in Betracht, die der Kläger als solche jedoch nicht geltend gemacht hat (vgl. oben unter 1 c bb (4c)).
Solche wären auch nicht begründet, da der Beklagte zu 2 weder durch die Veruntreuung des übergebenen Geldes noch durch das Berufen auf das Schreiben vom 17.11.2003 im vorliegenden Prozess den Kläger dazu veranlasst haben kann, neben dem Beklagten zu 2 auch den Beklagten zu 1 zu verklagen.
cc) Dahinstehen kann, dass die Kostenentscheidung des Landgerichts selbst unter der Prämisse unzutreffend wäre, dass der Feststellungsantrag des Klägers abzuweisen wäre. Denn dann müsste zumindest berücksichtigt werden, dass sich der ursprüngliche Zahlungsantrag durch die Feststellung zur Tabelle erledigt hat, und die Kosten hätten entsprechend anteilig dem Beklagten zu 2 auferlegt werden müssen.
3. Bei der Verteilung der Kosten des Berufungsverfahrens ist die wertmäßige Beteiligung der Beklagten zueinander ins Verhältnis zu setzen. Anschließend ist zu betrachten, in welchem Umfang die Parteien unterlegen sind.
b) Die Beklagten waren im Verhältnis von 1.831,30 € zu 5.828,68 € am Berufungsverfahrens beteiligt, mithin im Verhältnis von 24% (Beklagter zu 1) zu 76% (Beklagter zu 2).
aa) In Bezug auf den Beklagten zu 1 bemisst sich der Streitwert nach der objektiven Beschwer, da der Kläger hinsichtlich des Beklagten zu 1 keine Berufungsanträge gestellt hat (§ 47 Abs. 1 Satz 2 GKG). Eine solche ist insofern festzustellen, als der Kläger erstinstanzlich beantragt hatte, die Gerichtskosten der ersten Instanz sowie die außergerichtlichen Kosten des Klägers erster Instanz gesamtschuldnerisch auch dem Beklagten zu 1 aufzuerlegen (Klageantrag 3), das Landgericht dem Beklagten zu 1 diese Kosten jedoch nur im Umfang von 11% auferlegt hat.
Bei 3,0 Gerichtsgebühren und 2,5 Rechtsanwaltsgebühren (außergerichtliche Kosten des Klägers erster Instanz) aus einem Streitwert von bis zu 10.000,00 € errechnet sich (inkl. Pauschale und Umsatzsteuer) insoweit ein Betrag von 2.057,65 €, wobei wegen der Klageerhebung im Jahr 2005 noch die alte RVG-Tabelle heranzuziehen ist. Insoweit ist das Landgericht im Umfang von 89% hinter den Anträgen des Klägers zurückgeblieben, was einen Betrag von (2.057,65 € x 0,89 =) 1.831,30 € ausmacht.
bb) In Bezug auf den Beklagten zu 2 ist der Streitwert des Berufungsverfahrens nach den gestellten Anträgen (§ 47 Abs. 1 Satz 1 GKG) mit 5.828,68 € anzusetzen und entspricht damit dem erstinstanzlichen Streitwert für die Zeit ab der Wiederaufnahme (vgl. oben unter 1d).
c) Hinsichtlich des Beklagten zu 2 ist von einem weitgehenden Obsiegen des Klägers auszugehen, da dieser mit seinen Sachanträgen nahezu vollständig durchdringt (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Hinsichtlich des Beklagten zu 1 ist wegen der Berufungsrücknahme von einem vollständigen Obsiegen des Beklagten zu 1 auszugehen.
d) Die gerichtlichen Kosten des Berufungsverfahren trägt daher der Kläger im Umfang der Beteiligung des Beklagten zu 1, mithin zu 24% und der Beklagte zu 2 im Umfang seiner eigenen Beteiligung von 76%. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers trägt der Beklagte zu 2 entsprechend seiner Beteiligung von 76%, im Übrigen der Kläger selbst. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 trägt der Kläger. Ob und in welcher Höhe solche überhaupt angefallen sind, insbesondere ob die Stellung von Anträgen vor einer Berufungsbegründung gegenüber dem Beklagten zu 1 im Hinblick auf das Ersturteil bereits veranlasst war, wird im Kostenfestsetzungsverfahren zu entscheiden sein. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 trägt dieser selbst.
V.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt § 708 Nr. 10, § 709 Satz 2, § 711, § 713 ZPO.
VI.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO.