VG Düsseldorf, Urteil vom 03.12.2015 - 15 K 7734/13
Fundstelle
openJur 2017, 332
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Tenor

Die Beklagte wird unter Aufhebung der mit Wirkung zum 1. September 2013 erfolgten Ernennung des Beigeladenen zum Professor verpflichtet, über die Bewerbung des Klägers für die W2-Professur "Baubetrieb und Bauwirtschaft" der Beklagten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit der Besetzung der W2-Professur "Baubetrieb und Bauwirtschaft" am Institut für Bauingenieurwesen (Fachbereich 3) bei der beklagten Hochschule mit dem Beigeladenen und nicht mit dem Kläger.

Aufgrund Beschlusses des Präsidiums der Beklagten vom 31. Oktober 2012 machte die - zum 1. Mai 2009 gegründete - Beklagte am 10. Dezember 2012 eine Ausschreibung für die Besetzung einer W2-Professur "Baubetrieb und Bauwirtschaft" bekannt. In der Ausschreibung hieß es unter anderem: "Gesucht wird eine wissenschaftlich ausgewiesene Persönlichkeit mit fundierten Kenntnissen und mehrjähriger Erfahrung in Forschung und Lehre, sowie einschlägiger Berufserfahrung im Bereich Baubetrieb und Bauwirtschaft". Auf die Stellenausschreibung bewarben sich mehrere Personen, darunter der Kläger und der Beigeladene. Neben dem Kläger und dem Beigeladenen wurden noch zwei weitere Bewerber zu einem Berufungsgespräch am 5. März 2013 eingeladen. Die Berufungskommission war an diesem Tag für die beklagte Hochschule besetzt mit dem Prodekan des Fachbereichs - zugleich Leiter des Instituts Bauingenieurwesen -, dem Studiengangleiter, einem weiteren Professor, einer wissenschaftlichen Mitarbeiterin und zwei Studierenden sowie der Berufungsbeauftragten der Hochschule; der Präsident der Beklagten war ebenfalls anwesend. Als sog. "Externe" nahmen Prof. Dr. N. U. , S. -Universität C. , Dipl.-Ing. K. S1. , A. AG E. , und Frau L. , D. D1. , teil. Bereits unter dem 21. Februar 2013 hatte der Prodekan des Fachbereichs, Prof. Dr. K1. , der Hochschulverwaltung mitgeteilt, dass Prof. U. der Doktorvater des Beigeladenen sei, er aber davon ausgehe, dass dies kein Problem sei.

Tatsächlich war der Beigeladene in der Zeit vom 1. April 2008 bis 31. März 2012 wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Tunnelbau, Leitungsbau und Baubetrieb von Prof. U. gewesen. Prof. U. war zudem Erstgutachter der vom Beigeladenen verfassten Dissertation; das Promotionsverfahren endete am 18. Dezember 2012 mit der mündlichen Prüfung. In den Jahren 2010 bis 2013 wurden zudem mehrere fachwissenschaftliche Abhandlungen von Prof. U. und dem Beigeladenen verfasst.

In dem Berufungsgespräch am 5. März 2013 mussten die Bewerber unter anderem einen 15-minütigen Lehrvortrag zu einem frei wählbaren Thema des Lehrgebiets "Baubetrieb und Bauwirtschaft" des 2. Semesters abhalten. In dem Ergebnisprotokoll zu dem Berufungsverfahren "Baubetrieb und Bauwirtschaft" der Berufungsbeauftragten vom 6. März 2013 heißt es: "Die Kommission kommt einstimmig zu dem Ergebnis, Herrn Dr. W. auf Platz 1 und Herrn Dr. B. auf Platz 2 der Berufungsliste zu setzen. Der Listenplatz 3 bleibt unbesetzt."

Mit E-Mail vom 5. März 2013 teilte der Präsident der Beklagten dem Beigeladenen mit, dass die Berufungskommission beschlossen habe, ihn zur zweiten Phase des Berufungsverfahrens einzuladen. Mit Schreiben vom 13. März 2013 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass er nicht in die Berufungsliste aufgenommen worden sei. In dem Schreiben heißt es weiter: "Ich darf mich für Ihre Teilnahme am Bewerbungsverfahren bedanken. Wie in unserer Stellenausschreibung bereits erwähnt, können wir die Bewerbungsunterlagen nicht zurückschicken." Am 16. April 2013 hielt der Beigeladene auf Einladung der Beklagten eine 45-minütige Probevorlesung. Im Anschluss fand ein erneutes Gespräch mit der Berufungskommission statt. Mit Schreiben vom 30. April 2013 wandte der Kläger sich an die Beklagte und führte aus, er habe erfahren, dass der Beigeladene Mitte April eine weitere Probevorlesung gehalten habe. Bei seinen Recherchen zu dem "offenbar ausgewählten" Kandidaten habe er entdeckt, dass dieser aktuell als Mitarbeiter bei Prof. U. , seinem Doktorvater, geführt werde und aus dem Jahr 2012 mehrere gemeinsame Publikationen der beiden existierten. Zur Überprüfung, ob Prof. U. als befangen anzusehen sei, bat der Kläger um Übersendung einer Kopie der Berufungsordnung. Die Beklagte führte unter dem 13. Mai 2013 dem Kläger gegenüber aus, nach der mangels spezieller Regelungen einschlägigen Vorschrift des § 20 VwVfG sei keine Befangenheit gegeben. Zudem sei vor dem ersten Berufungsgespräch nach § 21 VwVfG entschieden worden, dass die Verbindung zwischen Prof. U. und dem Kläger seiner Mitwirkung nicht entgegenstehe.

Unter dem 8. Juni 2013 wandte der Kläger sich an das Ministerium für J. des Landes Nordrhein-Westfalen (N1. ) als Aufsichtsbehörde und bat um Überprüfung der Frage der Befangenheit von Prof. U. , der ihm in dem Berufungsgespräch auch Fragen gestellt habe, sowie der Tatsache, dass die Besetzung der Professorenstellen an der beklagten Hochschule bislang ohne förmliche Berufungsordnung vorgenommen worden sei. Am 5. Juli 2013 tagte die Berufungskommission ohne Prof. U. und ohne Frau L. erneut und erstellte eine Übersicht über die an dem Auswahlgespräch am 5. März 2013 teilnehmenden Kandidaten und deren Leistungen; wegen der Einzelheiten der Leistungsübersicht wird auf die Beiakte Heft 1, letztes Blatt, Bezug genommen. Auf die Anfrage des N1. anlässlich des Schreibens des Klägers vom 8. Juni 2013 führte die Beklagte unter dem 10. Juli 2013 aus, das Ergebnis der Neubewertung am 5. Juli 2013 sei eindeutig: Zwar erfüllten alle vier Kandidaten die formalen Voraussetzungen des § 36 HG, lediglich die zwei auf der Berufungsliste Platzierten kämen jedoch nach dem Grundsatz der Bestenauslese überhaupt fachlich sowie pädagogisch und didaktisch für die Stellenbesetzung in Frage. Sollten diese beide für die Berufung nicht gewonnen werden können, komme nur eine Neuausschreibung in Frage. Mit Schreiben aus August 2013, dem Kläger zugegangen am 14. August 2013, teilte das N1. dem Kläger mit, eine Berufung des Beigeladenen sei rechtlich nicht zu beanstanden. Etwaige Verfahrensfehler seien jedenfalls durch die neuerliche Sitzung der Berufungskommission am 5. Juli 2013 geheilt.

Der Kläger beantragte daraufhin am 28. August 2013 beim erkennenden Gericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, der Beklagten zu untersagen, die betreffende Professur mit dem Beigeladenen oder anderweitig zu besetzen (15 L 1641/13). Am selben Tag wurde die Beklagte von der damaligen Vorsitzenden der erkennenden Kammer telefonisch über den Eingang des Antrags informiert. Die Beklagte ernannte den Beigeladenen durch Aushändigung der Ernennungsurkunde vom 30. August 2013 mit Wirkung zum 1. September 2013 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Professor. Das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wurde daraufhin in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Der Kläger hat am 4. Oktober 2013 Klage erhoben. Er macht geltend, das Verfahren zur Besetzung der Professur sei verfahrensfehlerhaft gewesen. Prof. U. habe wegen Befangenheit an dem Berufungsverfahren nicht mitwirken dürfen. Ihm, dem Kläger, sei an dem 5. März 2013 nicht bekannt gewesen, dass Prof. U. kein stimmberechtigtes Mitglied der Berufungskommission war. Eine "Heilung" des Verfahrensfehlers durch die Sitzung der Berufungskommission am 5. Juli 2013 sei nicht erfolgt, da an diesem Termin zwar nicht Prof. U. , dafür aber eine andere Person teilgenommen habe, die an den Gesprächen am 5. März 2013 nicht beteiligt gewesen sei. Zudem habe sich die Berufungskommission vier Monate nach dem Gespräch vom 5. März 2013 wohl kaum noch an gestellte Fragen oder wichtige Details der Gespräche erinnern können. Auch seien die von Prof. U. gestellten Fragen nicht dokumentiert. Seine, des Klägers, Aussichten, im Falle eines ordnungsgemäßen Verfahrens zum Zuge zu kommen, seien zumindest als offen zu bewerten.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung der mit Wirkung zum 1. September 2013 erfolgten Ernennung des Beigeladenen zu verpflichten, über seine Bewerbung für die W2-Professur "Baubetrieb und Bauwirtschaft" der Beklagten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, schon der Grundsatz der Ämterstabilität stehe einer Aufhebung der Berufung entgegen. Denn dem Kläger sei bereits mit Schreiben vom 13. März 2013 sein Ausscheiden aus dem Berufungsverfahren mitgeteilt worden. Die dadurch ausgelöste Wartefrist von zwei Wochen sei abgewartet worden. Die Auswahl und Berufung des Beigeladenen sei auch rechtsfehlerfrei erfolgt. Prof. U. sei nicht nach § 20 VwVfG von der Mitwirkung im Berufungsverfahren ausgeschlossen gewesen. Das Verhältnis zwischen Prof. U. und dem Beigeladenen sei über das übliche Subordinationsverhältnis an einer Universitätsfakultät nicht hinausgegangen. Unmittelbar vor den Berufungsgesprächen habe die Berufungskommission - unter Ausschluss von Prof. U. - entschieden, dass seiner Teilnahme am Berufungsverfahren nichts entgegenstehe. Zudem sei Prof. U. als externes Mitglied in der Berufungskommission nicht stimmberechtigt gewesen. In dem Termin am 5. Juli 2013 sei für Prof. U. entgegen der Behauptung des Klägers kein Ersatzmitglied anwesend gewesen. Das Ergebnis dieser Sitzung beruhe auf der Dokumentation der Kommissionsmitglieder über die Berufungsgespräche. Der Kläger unterschätze zudem das Erinnerungsvermögen der Kommissionsmitglieder. Danach habe der Kläger im Vorstellungsgespräch erhebliche fachliche und persönliche Defizite gezeigt. Er sei deshalb als chancenloser Bewerber einzustufen, denn es sei klar gewesen, dass den beiden nicht auf der Berufungsliste Platzierten unter keinen Umständen die Professur angetragen worden wäre.

Der Beigeladene trägt vor, er sei im April 2008 am Lehrstuhl von Prof. U. mit dem weiteren Ziel einer Promotion eingestellt worden. Selbstverständlich habe er sich in der Bearbeitungsphase mit seinem Doktorvater regelmäßig und intensiv ausgetauscht, wofür er sehr dankbar sei. Es sei aber nicht Prof. U. gewesen, der ihn auf die Ausschreibung der Beklagten hingewiesen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Gründe

Die Klage hat Erfolg.

I. Sie ist zulässig.

Sie ist als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage in Gestalt der Bescheidungsklage statthaft.

Dabei bedarf keiner Entscheidung, ob bereits die einer Stellenbesetzung regelmäßig vorausgehende Auswahlentscheidung einen Verwaltungsakt (§ 35 Satz 1 VwVfG NRW) zu Lasten der nicht ausgewählten Konkurrenten darstellt.

Vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 8. Dezember 2011 - 2 B 106.11 -, juris Rdnr. 13, vorgehend OVG NRW, Urteil vom 30. Mai 2011 - 1 A 1757/09 -, juris Rdnr. 45 ff.

Denn in den Fällen, in denen das Auswahlverfahren mit der Verleihung eines anderen Amtes für den Ausgewählten abschließt, liegt jedenfalls hierin eine die unterlegenen Bewerber belastende Regelung mit Außenwirkung.

Die Ernennung eines nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählten Bewerbers für ein öffentliches Amt stellt einen Verwaltunsakt dar, der darauf gerichtet ist, Rechtswirkungen auch für die durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber zu entfalten. Mit der Auswahl eines Bewerbers, die mit dem Regelungsgehalt der zeitlich nachfolgenden Ernennung des Ausgewählten übereinstimmt, geht zwangsläufig die Ablehnung der Mitbewerber einher. Mit der Ernennung - soweit diese das Auswahlverfahren abschließt - gehen auch die auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl gerichteten Ansprüche der erfolglosen Mitbewerber regelmäßig unter.

BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, juris Rdnr. 16, 58; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, juris Rdnr. 13.

Bei einer erneuten Entscheidung über den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers über die Vergabe der streitgegenständlichen W2-Professur würde demnach wiederum im Wege eines Verwaltungsaktes entschieden.

Die Durchführung eines Vorverfahrens (§ 68 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2, Abs. 2 VwGO) war nicht erforderlich.

Nach § 110 Abs. 1 Satz 1 und 2 JustizG NRW, 54 Abs. 2 und 3 BeamtStG ist ein Vorverfahren in beamtenrechtlichen Streitigkeiten,

vgl. zur Einbeziehung der Beamtenbewerber in den Tatbestand des § 54 Abs. 2 BeamtStG HessVGH, Beschluss vom 10. Juli 2013 - 1 A 1084/13.Z -, juris Rdnr. 7 m.w.N. auch der höchstrichterlichen Rechtsprechung,

grundsätzlich nicht durchzuführen. Die Voraussetzungen des § 110 Abs. 3 Satz 1 JustizG NRW liegen nicht vor. Offen bleiben kann, ob der Kläger schon aufgrund seiner Teilnahme am Bewerbungsverfahren als Beteiligter im Sinne von § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NRW anzusehen ist. Wäre er im Hinblick auf die Ernennung des Beigeladenen nur Dritter (§ 13 Abs. 2 VwVfG NRW), so ist er aufgrund des inhaltlichen Austauschs zwischen ihm und der Beklagten vor der Ernennung jedenfalls als am Verwaltungsverfahren beteiligter Dritter im Sinne von § 110 Abs. 3 Satz 1 JustizG anzusehen.

Über die gesetzlich geregelten Fälle hinaus ist ein Vorverfahren zudem ausnahmsweise dann entbehrlich, wenn dem Zweck des Vorverfahrens bereits Rechnung getragen ist oder sein Zweck ohnehin nicht mehr erreicht werden kann.

BVerwG, Urteil vom 15. September 2010 - 8 C 21.09 -, juris Rdnr. 24.

Dies ist hier der Fall. Durch die Befassung der Beklagten mit der vom Kläger aufgeworfenen Frage der Besorgnis der Befangenheit von Prof. U. - unter Beteiligung des Ministeriums für J. des Landes Nordrhein-Westfalen (N1. ) - im Vorfeld der Ernennung des Beigeladenen sind die Zwecke eines Vorverfahrens (Selbstkontrolle der Verwaltung, effektiver Rechtsschutz, Entlastung der Gerichte) bereits erreicht worden.

Die Klage ist fristgerecht erhoben.

Nach § 74 Abs. 1 und Abs. 2 VwGO muss die Klage innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des ablehnenden Verwaltungsakts erhoben werden.

Ungeachtet der Frage, ob die für eine Bekanntgabe der Ernennung des Beigeladenen an den Kläger erforderlichen Voraussetzungen überhaupt vorliegen (§ 41 VwVfG NRW), ist dem Kläger die Ernennung frühestens am 4. September 2013 bekannt geworden. An diesem Tag ist dem Prozessbevollmächtigten des Klägers der Schriftsatz der Beklagten vom 2. September 2013 im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes 15 L 1641/13 zugegangen, in dem die Beklagte die Tatsache der bereits vollzogenen Ernennung des Beigeladenen mitgeteilt hat.

II. Die Klage ist auch begründet.

Die mit Wirkung zum 1. September 2013 erfolgte Ernennung des Beigeladenen zum Professor ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in eigenen Rechten. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf erneute Entscheidung über seine Bewerbung für das Amt eines W2-Professors der Professur "Baubetrieb und Bauwirtschaft" bei der Beklagten (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

1. Der Aufhebung der Ernennung des Beigeladenen sowie einer erneuten Entscheidung über die Bewerbung des Klägers steht nicht der Grundsatz der Ämterstabilität entgegen.

Die Beklagte hat den Kläger unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG daran gehindert, vor der Ernennung des Beigeladenen seine Rechtsschutzmöglichkeiten auszuschöpfen. Der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz muss deshalb nach der Ernennung nachgeholt werden.

Der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Anspruch eines Beamtenbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung lässt sich grundsätzlich nur vor Ernennung des ausgewählten Kandidaten mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs.1 VwGO sichern. Der um eine Auswahl geführte Rechtsstreit erledigt sich regelmäßig mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert jedoch nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle. Hieraus ergeben sich Vorwirkungen auch für das Verwaltungsverfahren. Das dem gerichtlichen Rechtsschutzverfahren vorgelagerte Verwaltungsverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert.

BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178 ff. = juris Rdnr. 15 - 17, und Beschluss vom 23. Juni 2015 - 2 BvR 161/15 -, juris Rdnr. 28, 38.

Der Dienstherr ist deshalb verpflichtet, dem unterlegenen Bewerber rechtzeitig vor der Ernennung des Mitbewerbers durch eine Mitteilung Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens zu geben, und anschließend einen ausreichenden Zeitraum abzuwarten, um dem unterlegenen Bewerber die Möglichkeit zu geben, vor der Ernennung des Konkurrenten gerichtlichen Rechtsschutz zu suchen. Insoweit hat sich in der Praxis der Verwaltungsgerichte eine Wartefrist von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung als angemessen herausgebildet. Beantragt der Bewerber rechtzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung, darf der Dienstherr die Ernennung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens vornehmen.

BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178 ff. = juris Rdnr. 18; BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102 ff. = juris Rdnr. 31.

Hiergegen hat die Beklagte in zweifacher Hinsicht verstoßen.

Sie hat zunächst dem Kläger vor der Ernennung des Beigeladenen keine Mitteilung über ihre Entscheidung gemacht, die Stelle mit einem anderen Bewerber zu besetzen.

Als solche Mitteilung kommt das Schreiben der Beklagten vom 13. März 2013 nicht in Betracht. Die von der Berufungskommission aufgrund des Ergebnisses der Auswahlgespräche vom 5. März 2013 getroffene (Vor-)Entscheidung, den Kläger nicht in die an diesem Tag erstellte Berufungsliste, aufzunehmen, stellt nicht den Abschluss des Auswahlverfahrens und damit keine Auswahlentscheidung im Sinne der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung dar.

Bei der Erstellung einer Berufungsliste handelt es sich vielmehr um einen rechtlich unselbständigen Zwischenschritt, der regelmäßig noch von weiteren Gremien und der Hochschulleitung befürwortet werden muss und damit lediglich der Vorbereitung der Stellenbesetzung dient. Erst nach Erteilung des Rufs und Durchführung der Berufungsverhandlungen entscheidet sich, ob dem Bewerber die Stelle endgültig übertragen wird.

BVerfG, Beschluss vom 3. März 2014 - 1 BvR 3606/13 -, juris Rdnr. 20, unter Bezugnahme auf OVG NRW, Beschluss vom 3. April 2008 - 6 B 159/08 -, juris Rdnr. 8; vgl. weiter OVG NRW, Beschluss vom 15. September 2010 - 6 A 1966/08 -, juris Rdnr. 3, und Urteil vom 22. Juli 2014 - 6 A 815/11 -.

So liegt der Fall auch hier. Das Berufungsverfahren ist - da die Berufungsordnung der Beklagten vom 13. Februar 2014, Amtl. Bekanntm. 02/2014, erst am 1. März 2014 in Kraft getreten ist -,

vgl. die Veröffentlichung unter www.hochschuleruhrwest.de,

nach dem - so die Ausführungen der Beklagten im gerichtlichen Verfahren - vom Gründungspräsidenten der Beklagten vorgegebenen Verfahren "Prozess Berufungsverfahren" durchgeführt worden. Danach waren - in Übereinstimmung mit den Regelungen in §§ 37, 38 des Gesetzes über die Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31. Oktober 2006, GV. NRW. S. 474, in der hier maßgeblichen Fassung der letzten Änderung durch Art. 1 des Gesetzes vom 18. Dezember 2012, GV.NRW. S. 672, (HG NRW) - nach den Berufungsgesprächen noch mehrere Verfahrensschritte für den (erfolgreichen) Abschluss des Berufungsverfahrens notwendig, nämlich die Probevorlesung (2. Berufungsgespräch), die Entscheidung des Fachbereichs über den Berufungsvorschlag sowie die Berufung durch den Präsidenten der Beklagten.

Selbst wenn der Kläger sich aufgrund des Schreibens des N1. vom August 2014, dem Kläger nach eigenen Angaben zugegangen am 14. August 2013, so behandeln lassen müsste, als ob ihm die Beklagte an diesem Tage eine Mitteilung über die Auswahl des Beigeladenen gemacht habe, hat er mit dem Antrag vom 28. August 2013 - 15 L 1641/13 - rechtzeitig um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.

Den aufgrund dieses Antrags noch möglichen und zulässigen (vorbeugenden) Rechtsschutz zugunsten des Klägers hat die Beklagte vereitelt. Sie hat in Kenntnis des Eingangs des Antrags des Klägers dem Beigeladenen am 30. August 2013 die Urkunde zur Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe ausgehändigt. Dabei kommt es auf die Frage nicht an, ob die Beklagte zugleich eine dem Gericht gemachte Zusage gebrochen hat, die Ernennung nicht vor einer Entscheidung des Gerichts zu vollziehen.

2. Die Ernennung des Beigeladenen ist zu Lasten des Klägers rechtswidrig. Das zu der Ernennung des Beigeladenen führende Auswahlverfahren steht in Widerspruch zu den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG.

a) Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Dabei zielt die Befähigung auf allgemein der Tätigkeit zugutekommende Fähigkeiten wie Begabung, Allgemeinwissen, Lebenserfahrung und allgemeine Ausbildung. Fachliche Leistung bedeutet Fachwissen, Fachkönnen und Bewährung im Fach. Eignung im engeren Sinne erfasst insbesondere Persönlichkeit und charakterliche Eigenschaften, die für ein bestimmtes Amt von Bedeutung sind.

BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2015 - 2 BvR 161/15 -, juris Rdnr. 28, m.w.N., st.Rspr.

Diese für beamtenrechtliche Konkurrentenstreitverfahren entwickelten und gefestigten Grundsätze gelten für hochschulrechtliche Konkurrentenstreitigkeiten zur Besetzung von Professorenstellen in gleicher Weise. Auch ein Bewerber um eine Professur kann deshalb verlangen, dass über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entschieden wird. Hinsichtlich der fachwissenschaftlichen Eignung ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Hochschule eine besondere, durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verfassungsrechtlich geschützte Beurteilungskompetenz über die Qualifikation eines Bewerbers für eine Hochschullehrerstelle zusteht. Insoweit kommt den an der Erstellung des Berufungsvorschlags beteiligten Hochschulorganen, insbesondere der Berufungskommission, ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Auswahlentscheidung kann daher gerichtlich nur daraufhin überprüft werden, ob sie verfahrensfehlerfrei zustande gekommen ist und ob der Beurteilungsspielraum überschritten ist, etwa weil die Entscheidung ersichtlich auf der Verkennung von Tatsachen oder auf sachfremden Erwägungen beruht.

OVG NRW, Urteil vom 22. Juli 2014 - 6 A 815/11 -, juris Rdnr. 42 m.w.N.

Aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung der Behörde, die für die Auswahl wesentlichen Erwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der Auswahlerwägungen, wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Auswahlentscheidung angreifen oder hinnehmen soll; zudem eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen.

BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, juris Rdnr. 20 f., und Beschluss vom 25. November 2015 - 2 BvR 1461/15 -; BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2014 - 1 WB 55.13 -, juris Rdnr. 27.

Im Übrigen stellt nur die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind, und erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG.

BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, juris Rdnr. 22; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 25. August 2014 - 6 B 759/14 -, juris Rdnr. 34.

b) Es fehlt bereits an einer hinreichenden Dokumentation der die Auswahl des Beigeladenen - und damit auch die Ablehnung der Bewerbung des Klägers - tragenden Erwägungen.

Zuständig für die im Hinblick auf die zu besetzende Stelle eines W2-Professors zu treffende Auswahlentscheidung war der Präsident der Beklagten. Nach § 37 Abs. 1 Satz 1 HG NRW beruft die Präsidentin oder der Präsident die Hochschullehrerinnen und Hochschullehrer auf Vorschlag des Fachbereichs. Sie oder er kann eine Professorin oder einen Professor abweichend von der Reihenfolge des Vorschlages des Fachbereichs berufen oder einen neuen Vorschlag anfordern (§ 37 Abs. 1 Satz 2 HG NRW).

Die vom Präsidenten der Beklagten nach der Probevorlesung des Beigeladenen getroffene Entscheidung zugunsten des Beigeladenen ist in den von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgängen nicht dokumentiert. Die Gründe seiner Auswahlentscheidung lassen sich auch nicht anderen, in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen, etwa im Zusammenhang mit der von der Berufungskommission erstellten Berufungsliste verfassten Unterlagen entnehmen. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers schon dadurch verletzt sein kann, dass die nach dem "Prozess Berufungsverfahren" vom Fachbereichsrat zu treffende (Teil-)Entscheidung, welche(r) Kandidat(en) auf der Grundlage der - nach den Gesprächen vom 5. März 2013 - erstellten Berufungsliste sowie des Probevortrags in den nach § 38 Abs. 2 HG NRW dem Präsidenten vorzulegenden Berufungsvorschlag aufgenommen werden sollte(n), ausweislich der vorgelegten Verwaltungsvorgänge offenbar ebenfalls inhaltlich nicht dokumentiert ist.

Das am 6. März 2013 von der Berufungsbeauftragten der beklagten Hochschule gefertigte Ergebnisprotokoll zu den am 5. März 2013 geführten Berufungsgesprächen genügt den an eine Dokumentation des Auswahlgesprächs zu stellenden Anforderungen nicht. Es ist im Hinblick auf die maßgeblichen Erwägungen der Berufungskommission für die (Zwischen-)Entscheidung, den Beigeladenen auf Platz 1 und den Mitkandidaten Dr. B. auf Platz 2 der Berufungsliste zu setzen, die übrigen Bewerber jedoch nicht (weiter) zu berücksichtigen, ohne jede Aussage.

Die am 5. Juli 2013 aufgrund eines erneuten Treffens der Berufungskommission erstellte, vom Prodekan, Prof. K1. , unterzeichnete Übersicht über die Leistungen der am 5. März 2013 teilnehmenden vier Bewerber ist ebenfalls nicht geeignet, die fehlende Dokumentation der vom Präsidenten getroffenen Auswahl zu ersetzen. Den im Termin zur mündlichen Verhandlung von der Beklagten nachgereichten Unterlagen lässt sich entnehmen, dass die Auswahlentscheidung des Präsidenten im Zeitraum zwischen dem 24. April 2013 und dem 12. Juni 2013 erfolgt ist. In dem Protokoll über die Fachbereichsratssitzung vom 24. April 2014 ist unter TOP 5 festgehalten, dass der Kandidat berufen werden könne. Nach dem Ernennungsschreiben der Beklagten vom 30. August 2013 ist bereits am 27. Mai 2013 zwischen der Beklagten und dem Beigeladenen die Berufungsvereinbarung geschlossen worden. In dem Protokoll über die Sitzung des Fachbereichsrates vom 12. Juni 2013 ist zudem unter TOP 5 vermerkt: "Die Professur "Baubetrieb/Bauwirtschaft" wurde berufen."

Ist damit die Auswahlentscheidung des Präsidenten vor der Erstellung der Leistungsübersicht vom 5. Juli 2013 erfolgt, genügt dies den Anforderungen nicht. Jedenfalls wenn - wie hier - im Laufe des Auswahlverfahrens auch andere Stellen bzw. Organe als die über die Auswahl entscheidende Stelle dazu berufen sind, mit eigenständigen Zwischenentscheidungen die Auswahl zu beeinflussen, muss die Dokumentation der Zwischenentscheidungen vor der eigentlichen Auswahlentscheidung stattfinden. Nur dieses Verfahren stellt sicher, dass der für die Auswahlentscheidung zuständigen Stelle die maßgeblichen Bewertungsgrundlagen vollständig zur Kenntnis gelangt sind.

Die Leistungsübersicht vom 5. Juli 2013 ist zudem deshalb nicht aussagekräftig, weil sich weder aufgrund der Verwaltungsakten noch nach dem Vortrag der Beklagten feststellen lässt, welchem Zweck die Zusammenkunft der Berufungskommission am 5. Juli 2013 und damit auch die Leistungsübersicht diente. Nach den Ausführungen des Präsidenten der Beklagten vom 10. Juli 2013 an das N1. hat die Berufungskommission am 5. Juli 2013 die Berufungsgespräche erneut bewertet und ihre Entscheidung - mit dem Ziel der Heilung von Verfahrensfehlern - neu getroffen. Abgesehen davon, dass diese Interpretation in Anbetracht des Abschlusses der Berufungsverhandlungen und der Ruferteilung noch vor diesem Datum wenig überzeugend erscheint, hat der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, das Treffen habe lediglich zur Dokumentation der Gründe für die am 5. März 2013 getroffene Entscheidung stattgefunden. Unabhängig hiervon hätte aber die Berufungskommission rechtsfehlerfrei im Falle einer Neubewertung nicht ohne die Vertreterin von D. D1. , Frau L. , zusammentreten dürfen. Dies gilt, da am 5. Juli 2013 auch andere nicht stimmberechtigte Mitglieder - nämlich die Berufungsbeauftragte der Beklagten und der Vertreter der Wirtschaft, Herr S1. , anwesend waren -, auch für den Fall eines bloßen Dokumentationszwecks des Treffens.

Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob die Leistungsübersicht darüber hinaus auch deshalb rechtlich zu beanstanden ist, weil sie trotz der eminenten Bedeutung dieses ersten Berufungsgesprächs für die Auswahlentscheidung nicht erkennen lässt, welche konkreten Fragen bzw. Themen Gegenstand der einzelnen Gespräche waren.

c) Die Auswahl des Beigeladenen ist zudem mit Verfahrensfehlern behaftet.

aa) Die Teilnahme von Prof. U. mit beratender Stimme an den Berufungsgesprächen vom 5. März 2013 war unzulässig.

Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW, der gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2VwVfG NRW bei der Besetzung von Professorenstellen Anwendung findet, ist die Mitwirkung von Personen bei der Auswahlentscheidung unzulässig, in deren Person ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen eine unparteiische Amtsausübung zu rechtfertigen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 1982 - 2 A 1.79 -, juris Rdnr. 25; OVG RP, Beschluss vom 28. September 2007 - 2 B 10825/07 -, juris Rdnr. 16; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Auflage 2015, § 20 Rdnr. 54.

Eine Mitwirkung in diesem Sinne ist auch dann gegeben, wenn eine Person nur beratend mit dem Ziel einer Einflussnahme auf die Sachentscheidung anderer tätig geworden ist.

BVerwG, Urteil vom 30. Mai 1984 - 4 C 58.81 -, juris Rdnr. 43.

Ein Grund im Sinne des § 21 Abs. 1 VwVfG NRW, der geeignet ist, Misstrauen gegen die unparteiische Amtsausübung zu rechtfertigen, liegt vor, wenn aufgrund objektiv feststellbarer Tatsachen für die Beteiligten bei vernünftiger Würdigung aller Umstände die Besorgnis nicht auszuschließen ist, ein bestimmter Amtsträger werde in der Sache nicht unparteiisch, unvoreingenommen oder unbefangen entscheiden. Die rein subjektive Besorgnis, für die bei Würdigung der Tatsachen vernünftigerweise kein Grund ersichtlich ist, reicht nicht aus.

So zu § 21 VwVfG BVerwG, Urteil vom 13. Oktober 2011 - 4 A 4000/10 -, juris Rdnr. 24 m.w.N.

Ein entsprechender Misstrauensgrund war in der Person von Prof. U. gegeben. Dies folgt nicht bereits aus seiner Funktion als Doktorvater, sondern aus der sich über 5 Jahre erstreckenden Zusammenarbeit des Beigeladenen und Prof. U. an dessen Lehrstuhl, die erst wenige Monate vor dem Berufungsgespräch vom 5. März 2013 mit einer mit "sehr gut" bewerteten Promotion abschloss. Auch wenn sich das Verhältnis des Beigeladenen zu Prof. U. und umgekehrt während und nach diesem Zeitraum auf rein fachliche bzw. berufliche Aspekte beschränkte, folgte daraus aufgrund der Dauer und der offenbar positiven Qualität der Zusammenarbeit eine besondere, über die üblichen beruflichen Kontakte innerhalb einer Hochschule hinausgehende Beziehung. Ausschlaggebend dafür, dass diese Umstände die Besorgnis der Befangenheit von Prof. U. begründen, ist insoweit die konkrete Aufgabe, die Prof. U. als Mitglied der Berufungskommission im Berufungsverfahren erfüllen sollte. Nach dem "Prozess Berufungsverfahren" war weder die Sichtung der eingegangenen Bewerbungen noch die Entscheidung über die Auswahl der zu einem ersten Berufungsgespräch einzuladenden Bewerber Aufgabe der Berufungskommission. Vielmehr trat diese erstmals zur Durchführung des ersten Berufungsgesprächs, bestehend aus biografiebezogenem Interview, einer Probevorlesung (15 Min.), einem Fachgespräch und einem allgemeinen Interview, zusammen. Ihr oblag es damit, die in diesem ersten Berufungsgespräch gezeigten Leistungen der eingeladenen Bewerber im Hinblick auf die Eignung für die zu besetzende Stelle zu bewerten. Ausgehend davon, dass diese Auswahlgespräche - anders als etwa bei Beförderungsentscheidungen - nicht durch vorliegende dienstliche Beurteilungen bereits in gewissem Ausmaß vorgeprägt waren, kam ihnen für das Fortkommen der Bewerber überragende Bedeutung zu. So konnte eine schlechte "Tagesform" eines Bewerbers seine Chancen, ausgewählt zu werden, empfindlich schmälern. Dabei spielt es keine Rolle, ob den Mitgliedern der Berufungskommission vor oder im Gespräch die Bewerbungsunterlagen der Kandidaten vorlagen. Denn die aus unterschiedlichen Quellen stammenden Zeugnisse und sonstigen Referenzen der Kandidaten konnten von den einzelnen Mitgliedern der Berufungskommission ebenfalls nur unter Heranziehung der im Termin vom 5. März 2013 gezeigten Leistungen zueinander ins Verhältnis gesetzt werden. Demgegenüber stand Prof. U. bezogen auf den Beigeladenen aufgrund seiner "Vorbefassung" mit dessen an seinem Lehrstuhl gezeigten Leistungen eine wesentlich breitere Erkenntnisgrundlage zur Verfügung, die er aufgrund seiner beratenden Funktion auch den anderen Kommissionsmitgliedern vermitteln konnte. Bei objektiver Betrachtung berechtigt dies zu der Sorge, dass in die Bewertung der Leistungen des Beigeladenen durch Prof. U. zu dessen Gunsten weitere, im Hinblick auf die dargestellte Funktion des Auswahlgesprächs als sachfremd zu qualifizierende Erkenntnisse einfließen konnten, während die anderen drei Bewerber insoweit keine Möglichkeit hatten, "Patzer" im Gespräch durch eine - etwa bei anderen Kommissionsmitgliedern vorhandene - breitere Erkenntnisbasis ihrer Fähigkeiten auszugleichen. Anders als etwa bei Leitern von Personalreferaten und Personalabteilungen,

vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 27. Mai 1982 - 2 A 1.79 -, juris Rdnr. 25,

konnte von Prof. U. auch nicht ohne Weiteres erwartet werden, dass er in seine Mitwirkung an den Auswahlgesprächen seine - dem Beigeladenen günstige - Vorkenntnisse nicht einfließen lassen würde.

Darüber hinaus konnte aufgrund des Verhältnisses von Prof. U. und dem Beigeladenen die berechtigte Besorgnis bestehen, dass Prof. U. die Gelegenheit nutzen könnte, die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen zu beeinflussen, um anknüpfend an die früher erfolgreiche Zusammenarbeit mit dem Beigeladenen nach dessen Ernennung zum Professor einen fachlichen Austausch auf kollegialer Ebene mit einer ihm bekannten Person führen zu können.

Eine Kausalität der Mitwirkung von Prof. U. für die Entscheidung der Beklagten, nicht den Kläger auszuwählen, lässt sich nicht aufgrund der Ergebnisse der erneuten Zusammenkunft der Berufungskommission am 5. Juli 2013 verneinen. Zum einen fehlte an diesem Tag die Vertreterin von D. D1. , während andere nicht stimmberechtigte Mitglieder anwesend waren. Zum anderen fand diese Sitzung - wie bereits gezeigt - erst nach der vom Präsidenten der Beklagten vorgenommenen Auswahl des Beigeladenen statt. Eine kausalitätsunterbrechende Nachholung eines wegen Befangenheit eines Amtsträgers fehlerhaften Verfahrensabschnitts - wenn man dies in einer schlichten Neubewertung der Bewerber unter Ausschluss des befangenen Mitglieds erkennen wollte - ist jedoch nur so lange möglich, wie der Ausgang des Verfahrens noch offen ist.

Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Auflage 2014, § 45 Rdnr. 147.

bb) Die Auswahl war darüber hinaus verfahrensfehlerhaft, weil weder die Gleichstellungsbeauftragte noch ihre Vertreterin an den Berufungsgesprächen vom 5. März 2013 teilgenommen hat.

Nach den Vorgaben durch den "Prozess Berufungsverfahren" war die Gleichstellungsbeauftragte - mit beratender Stimme - Mitglied jeder Berufungskommission. Eine Möglichkeit, auf die Teilnahme der Gleichstellungsbeauftragten bzw. ihrer Vertreterin - aus welchen Gründen auch immer - zu verzichten, sah der Prozess nicht vor.

Gegen diese gegenüber der Regelung in § 17 Abs. 1 1. Halbs., Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Gleichstellung von Frauen und Männern für das Land Nordrhein-Westfalen (LGG) vom 9. November 1999, GV. NRW. 1999 S. 590, in der hier maßgeblichen Fassung der letzten Änderung durch Gesetz vom 21. April 2009, GV.NRW. S. 224, stärkere Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten an Auswahlverfahren bestehen keine Bedenken. Denn nach § 24 Abs. 1 Satz 4 HG NRW ist die Gleichstellungsbeauftragte des Fachbereichs in den Berufungskommissionen Mitglied mit beratender Stimme.

Vgl. zu einem nichthochschulrechtlichen Auswahlverfahren auch OVG NRW, Beschluss vom 9. Januar 2013 - 6 B 1125/12 -, juris.

Auf die Frage, ob die Beklagte in ständiger Praxis auf die Anwesenheit der Gleichstellungsbeauftragten verzichtet hat, wenn diese ihre Teilnahme selbst nicht für erforderlich hielt oder sie wie auch ihre Stellvertreterin aus sonstigen Gründen verhindert waren, kommt es nicht an. Bei dem "Prozess Berufungsverfahren" handelte es sich um auch für die Beklagte bindendes Recht, nicht um eine bloße Richtlinie in Ausübung eines Organisationsermessens.

Vgl. zur Beschränkung der Organisationsfreiheit durch Festlegung auf den Grundsatz der Bestenauslese im Auswahlverfahren OVG NRW, Beschluss vom 30. September 2015 - 6 B 1012/15 -, juris Rdnr. 7; zu Auswahlrichtlinien im Rahmen einer Verwendungsentscheidung BVerwG, Beschluss vom 28. April 2015 - 1 WB 45.15 -, juris Rdnr. 27; zur Auswahl für Fortbildungsmaßnahmen (Personalvertretungsrecht) BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2003 - 6 P 16.01 -, juris Rdnr. 22.

Denn der "Prozess Berufungsverfahren" ist in der Gründungsphase der Beklagten anstelle einer Berufungsordnung erlassen worden. Nach § 38 Abs. 4 Satz 1 HG NRW regelt das Verfahren zur Vorbereitung der Berufungsvorschläge zur Besetzung einer Professur einschließlich der Hinzuziehung auswärtiger Sachverständiger sowie das Verfahren zur Berufung der Juniorprofessorinnen und Juniorprofessoren die vom Senat zu erlassende Berufungsordnung. Die Berufungsordnung soll hierbei u.a. insbesondere Regelungen über die Zusammensetzung der Berufungskommissionen einschließlich auswärtiger Gutachterinnen und Gutachter treffen. Sie wird auf der Grundlage von § 2 Abs. 4 Satz 1 HG NRW in Gestalt einer Satzung erlassen. Diese Regelungsbefugnis des Senats ist hier vom Gründungspräsidenten auf der Grundlage von § 2 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes zur Errichtung der Fachhochschule Hamm-Lippstadt, der Fachhochschule Rhein-Waal und der Fachhochschule westliches Ruhrgebiet und zum Ausbau weiterer Fachhochschulen (Fachhochschulerrichtungsgesetz 2009) vom 21. April 2009, GV.NRW. S. 253 ff., übergangsweise wahrgenommen worden. Ungeachtet der Frage, ob auch der "Prozess Berufungsverfahren" damit als Satzung zu qualifizieren ist, konnte er nach Inkraftsetzung nur vom Gründungspräsidenten oder vom Senat geändert werden. Dass dies vor Beginn des hier streitigen Auswahlverfahrens geschehen ist, ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar.

Auch die Gleichstellungsbeauftragte selbst konnte damit - ungeachtet dessen, dass ein solcher Verzicht nicht aktenkundig ist - nicht rechtswirksam auf ihre Teilnahme an den Sitzungen der Berufungskommission verzichten.

Zur Unverzichtbarkeit der Rechte und Pflichten aus dem LGG vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2015 - 6 A 589/12 -, juris Rdnr. 104.

cc) Bei dieser Sachlage bedarf keiner Entscheidung, ob das Auswahlverfahren auch deshalb fehlerbehaftet war, weil die am 10. Dezember 2012 erfolgte Ausschreibung der Stelle von dem Beschluss des Präsidiums der Beklagten vom 31. Oktober 2012 nicht gedeckt war und deshalb möglicherweise die Berufungskommission falsche Maßstäbe ("mehrjährige Erfahrung in Forschung und Lehrer") an die Beurteilung der Bewerber angelegt hat (vgl. hierzu die Stichpunkte in der Leistungsübersicht vom 5. Juli 2013 "Lehrerfahrung, Veröffentlichungen").

dd) Die in der Teilnahme von Prof. U. und der Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten liegenden Verfahrensfehler sind auch nicht nach § 46 VwVfG NRW unbeachtlich.

Hiernach kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 VwVfG NRW nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.

Die Annahme der "Offensichtlichkeit" im Sinne von § 46 VwVfG NRW ist bereits dann ausgeschlossen, wenn nach den Umständen des Falls die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Verfahrensfehler eine andere Entscheidung getroffen worden wäre. Mit anderen Worten liegt eine Offensichtlichkeit nur dann vor, wenn jeglicher Zweifel daran ausgeschlossen ist, dass die Behörde ohne den Verfahrensfehler genauso entschieden hätte.

BVerwG, Beschluss vom 5. November 2013 - 2 B 60.13 -, NVwZ 2014, 530 = juris Rdnr. 11 m.w.N., und Urteil vom 24. Juni 2010 - 3 C 14.09 -, juris Rdnr. 40; vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 4. April 2014 - 1 A 1707/11 -, juris Rdnr. 34 ff.

Im Hinblick auf den konkreten Ablauf des hier streitigen Verfahrens lässt sich nicht ausschließen, dass die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten zu einer anderen, unter Umständen auch wesentlich besseren Einschätzung der Leistungen des Klägers geführt hätte. Insbesondere ist aber nicht auszuschließen, dass die Gleichstellungsbeauftragte die fehlerhafte Mitwirkung von Prof. U. erkannt und die Beklagte daraufhin die für den 5. März 2013 geplanten Berufungsgespräche verschoben hätte, um einen anderen "externen Professor" für die Berufungskommission zu suchen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. April 2014 - 1 A 1707/11 -, juris Rdnr. 44.

Ebenso ist es konkret möglich, dass ein Verfahren ohne die Beteiligung von Prof. U. zu einer anderen Auswahlentscheidung geführt hätte. Denn es ist vollkommen ungewiss, wie ein anderer externer Vertreter der Professorenschaft die Leistungen der vier Kandidaten am 5. März 2013 beurteilt hätte.

3. Aus der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung und der sie umsetzenden Ernennung des Beigeladenen folgt ein Anspruch des Klägers auf erneute Entscheidung über seine Bewerbung. Denn bei erneuter Durchführung des Auswahlverfahrens erscheint seine Auswahl als möglich.

Wird das subjektive Recht eines Beamten auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung verletzt, so kann der unterlegene Bewerber im (primären) Konkurrentenstreit eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung bereits dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d.h. wenn seine Auswahl möglich erscheint. Dies ist auch dann der Fall, wenn zwar mehr Gründe gegen seine Auswahl sprechen, diese aber nicht vollkommen ausgeschlossen ist.

BVerfG, Beschluss vom 25. November 2015 - 2 BvR 1461/15 -, und Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, juris Rdnr. 13.

So liegt der Fall hier. Zwar spricht angesichts der vorliegenden Unterlagen manches dafür, dass der Beigeladene im Jahr 2013 über eine fachlich bessere Qualifikation als der Kläger verfügt haben dürfte. Hinsichtlich der Befähigung und Eignung im engeren Sinne lässt sich dies jedoch nicht feststellen. Dass die Beklagte auf der Grundlage eines in mehrfacher Hinsicht fehlerhaften Verfahrens die Auffassung vertritt, der Kläger sei chancenlos, ist rechtlich nicht relevant.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.