Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 2. Kammer, Einzelrichterin - vom 01.02.2016 geändert.

Die Abgabenbescheide der Beklagten vom 14.11.2013 und vom 13.01.2014 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 07.02.2014 werden aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen ihre Heranziehung zur Zweitwohnungssteuer für die Jahre 2009 bis 2014.

Sie lebt in ..., ... und ist darüber hinaus Eigentümerin eines weiteren Wohnhauses ... in ... . Dieses Haus verfügt über zwei Wohnungen, in denen seit 2001 die beiden Töchter der Klägerin mit Hauptwohnsitz leben, die Tochter ... nach Trennung von ihrem Ehemann noch mit ihren beiden Kindern ... und ..., die Tochter ... mit Ehemann und den Kindern ... und ... .

Auf Aufforderung der Beklagten am 11.9.2012 erklärte die Klägerin, dass das Haus ... in ... von ihr oder ihren Familienangehörigen genutzt werde. Auf die Bitte der Beklagten, den Mietvertrag mit ihrer Tochter vorzulegen, antwortete die Klägerin, sie habe keinen Mietvertrag mit ihrer Tochter ... abgeschlossen. Telefonisch gab sie an, das Objekt mietfrei zur Verfügung zu stellen.

Mit Bescheid vom 14.11.2013 setzte die Beklagte die Zweitwohnungssteuer für das Haus ... für die Jahre 2009 bis 2013 in Höhe von insgesamt 11.030,58 € fest. Dabei legte sie der Berechnung die vom Finanzamt Oldenburg mitgeteilte Jahresrohmiete des gesamten Hauses von 4.584,24 € zugrunde.

Die Klägerin legte am 2.12.2013 Widerspruch ein und stellte am 12.12.2013 einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung. Sie habe am 16.12.2013 mit ihrer Tochter ... den seit Ende 2000 mündlichen bestehenden Leihvertrag für das Dachgeschoss mit ca. 80 qm Gesamtwohnfläche in Schriftform aufgenommen. Dieser gelte rückwirkend seit März 2001 für 15 Jahre mit Verlängerungsoption. Die Klägerin könne deshalb nicht über die Wohnung verfügen, der Leihgegenstand könne derzeit nicht zurückgefordert werden. Zudem sei die Berechnung der Steuer nicht nachvollziehbar.

Die Beklagte erläuterte die Berechnung der Zweitwohnungssteuer mit Schreiben vom 20.12.2013 und 14.1.2014 und lehnte den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ab.

Mit weiterem Bescheid vom 13.1.2014 setzte die Beklagte die Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2014 auf 2.393,43 € fest. Auch hiergegen legte die Klägerin Widerspruch ein und beantragte die Aussetzung der Vollziehung.

Den Aussetzungsantrag lehnte die Beklagte am 20.1.2014 ab.

Mit Widerspruchsbescheid vom 7.2.2014 wies die Beklagte die Widersprüche der Klägerin als unbegründet zurück. Der nachträglich am 16.12.2013 geschlossene Wohnraumleihvertrag für das Dachgeschoss stelle ein mietfreies Überlassen der Wohneinheit dar. Die Klägerin habe sich dadurch nicht der rechtlichen Verfügungsbefugnis über die Wohnung begeben. Eine Vergleichbarkeit mit einem dinglichen Nutzungsrecht liege nicht vor. Angaben über die Nutzung des Erdgeschosses mit ca. 123 qm seien nicht gemacht worden.

Am 11.3.2014 hat die Klägerin Klage erhoben. Die Beklagte sei von einer falschen Jahresrohmiete ausgegangen, das Finanzamt Ostholstein habe für die Dachgeschoss-Wohnung eine Jahresrohmiete von lediglich 3.607,- DM festgestellt. Die Zweitwohnungssteuer für die Wohnung von Frau ... müsse deshalb erheblich geringer sein.

Der Bescheid sei nicht hinreichend bestimmt, weil nicht ersichtlich sei, für welche der beiden Wohnungen in dem Objekt ... die Steuer erhoben werde. Die Beklagte habe sich offenbar nur mit den Voraussetzungen der Steuererhebung für die Dachgeschoss-Wohnung befasst. Die Klägerin habe aber auch die 123 qm große Erdgeschoss-Wohnung an ihre Tochter ... verliehen.

Die Klägerin könne ihre Wohnungen nicht nutzen, weil sie diese verliehen habe und nur die Leihnehmerinnen zur Nutzung der Wohnung berechtigt seien. Ihre Tochter ... habe aus dem Leihvertrag ein schuldrechtliches Nutzungsrecht an der Dachgeschosswohnung.

Hilfsweise sei der Wohnraumleihvertrag nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 4.5.1970 - VIII ZR 179/68) als Mietvertrag auszulegen, da die Tochter der Klägerin nach § 3 des Vertrages einen Anteil an den Betriebskosten (Grundsteuer, Straßenreinigung, Niederschlagswasser, Gebäudeversicherung sowie Wartung der Heizung und der Kanalisation) von monatlich rund 100,- € zahle. Dieser Betrag werde - wie in Familien üblich - in bar übergeben.

Die Klägerin hat beantragt,

die Zweitwohnungssteuerbescheide der Beklagten vom 14.11.2013 und vom 13.1.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7.2.2014 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat auf die Rechtsprechung des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungs- und Oberverwaltungsgerichts verwiesen und ist der Auffassung, dass hier ein unentgeltliches Zurverfügungstellen von Wohnraum an Angehörige vorliege, das die Verfügungsmacht nicht beseitige. Die Zahlung der Betriebskosten in bar sei nicht überprüfbar.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 01.02.2016 abgewiesen. Die Klägerin unterliege der Steuerpflicht. Dem stehe nicht entgegen, dass das im Eigentum der Klägerin stehende Haus ... in ... von den Töchtern mit ihren Familien seit 2001 als Hauptwohnsitz genutzt werde, ebensowenig der mit der Tochter ... für das Obergeschoss geschlossene „Wohnraumleihvertrag“ vom 16.12.2013. Die Klägerin ist nicht nur Eigentümerin, sondern auch Inhaberin des streitbefangenen Steuerobjekts. Die unentgeltliche Überlassung der Wohnung zur Nutzung Dritter sei dann unschädlich, wenn der Verfügungsberechtigte sich der Verfügungsmacht nicht begebe.

Die zwischen der Klägerin und ihrer Tochter ... für das Dachgeschoss geschlossene schriftliche und der mit der Tochter ... für das Erdgeschoss angeblich mündlich geschlossene Leihe sei mit einem Mietvertrag über Wohnraum nicht vergleichbar. Der Entleiher könne sich nicht auf Kündigungsschutzbestimmungen berufen. Vielmehr könne der Verleiher nach § 604 Abs. 3 BGB die Sache jederzeit zurückfordern, wenn die Dauer der Leihe weder bestimmt noch aus dem Zweck zu entnehmen sei.

Die Klägerin hat gegen dieses ihr am 08.02.2016 zugestellte Urteil am 29.02.2016 einen Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt, dem der Senat mit Beschluss vom 02.05.2016 stattgegeben hat.

Die Klägerin trägt vor, dass ihre eigene Nutzungsmöglichkeit bezüglich der beiden Wohnungen ... aufgrund der Dauerwohnraumleihverträge mit ihren Töchtern während des Veranlagungszeitraums ausgeschlossen gewesen sei. Zudem lägen die beiden Wohnhäuser lediglich 800 m voneinander entfernt. Inzwischen habe sie die Wohnungen mit notariellem Übertragungsvertrag vom 26.04.2016 an ihre beiden Töchter übertragen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 2. Kammer, Einzelrichterin – vom 01.02.2016 zu ändern und die Bescheide vom 14.11.2013 und vom 13.01.2014 sowie den Widerspruchsbescheid vom 07.02.2014 aufzuheben

sowie die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die Klägerin habe im Veranlagungszeitraum die Verfügungsbefugnis trotz der Leihe über die Wohnungen behalten.

Die Verwaltungsvorgänge der Beklagten haben dem Gericht bei Beratung und Entscheidung vorgelegen und sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden; wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten wird auf den Akteninhalt sowie auf die wechselseitigen Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten vom 14.11.2013 und vom 13.01.2014 sowie der Widerspruchsbescheid vom 07.02.2014 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin deshalb in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Gemäß § 2 Abs. 1 der Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer in der Stadt Heiligenhafen ist Gegenstand der Steuer „das Innehaben einer Zweitwohnung“ im Stadtgebiet. Dieser Steuertatbestand ist vorliegend nicht erfüllt. Der Steueranspruch ist damit nicht entstanden (§ 11 Abs. 1 Satz 1 KAG i.V.m. § 38 AO).

„Innehaben“ einer Wohnung bedeutet ein Bewohnen oder jedenfalls eine entsprechende Absicht, wobei diese nicht auch tatsächlich verwirklicht werden muss; die Wohnung muss dafür bereitgehalten, „vorgehalten“, werden (Thiem/Böttcher, Rn 292a zu § 3 KAG). Als objektives Tatbestandsmerkmal ist das Innehaben als solches unabhängig von seiner Zweckbestimmung zu sehen. Die zweitwohnungssteuerrechtliche Bedeutung erhält es erst im Zusammenhang mit dem Verwendungszweck „zum persönlichen Lebensbedarf“ als dem subjektiven Tatbestandsmerkmal. Wird eine nicht als Vermietungsobjekt betrachtete Zweitwohnung über Jahre hinweg weder von deren Inhaber noch von dessen Familienangehörigen auch nur gelegentlich bewohnt, kann dies ein Hinweis darauf sein, dass sie derzeit nicht für den persönlichen Lebensbedarf vorgehalten wird (Thiem/Böttcher, Rn 297 zu § 3 KAG).

33Aus dem Charakter der Zweitwohnungssteuer als Aufwandssteuer folgt, dass der Steuertatbestand nur erfüllt ist, wenn die Wohnung (auch) für den persönlichen Lebensbedarf genutzt oder vorgehalten wird. Diese im Begriff der Aufwandssteuer angelegte Abgrenzung zur zweitwohnungssteuerfreien reinen Kapitalanlage bedarf einer umfassenden Würdigung des Einzelfalles. Der gesamte objektive Sachverhalt muss daraufhin überprüft werden, ob sich aus ihm mit der gebotenen Sicherheit die subjektive Zweckbestimmung der Zweitwohnung entnehmen lässt (Thiem/Böttcher, Rn 324 zu § 3 KAG).

Eine steuerfreie reine Kapitalanlage liegt dann vor, wenn zu der fehlenden Eigennutzung im Veranlagungszeitraum objektive Umstände hinzukommen, die den Schluss rechtfertigen, dass die Wohnung nicht für den persönlichen Bedarf vorgehalten wird (Thiem/Böttcher, Rn 308 zu § 3 KAG). Der Verwendungszweck der Wohnung, sei es für die rein persönliche Nutzung oder einen auch privaten Bedarf, sei es zur ausschließlichen oder nur gelegentlichen Einkommenserzielung – beruht auf der nicht überprüfbaren Vorstellung des Zweitwohnungsinhabers. Diese „innere Tatsache“ ist deshalb auf der Grundlage objektiver, nach außen in Erscheinung tretender, verfestigter und von Dritten nachprüfbarer Umstände und Merkmale zu beurteilen. Dies erfordert, soweit der Sachverhalt nicht offenkundig auf die eine oder andere Art der Nutzung hindeutet, eine umfassende Würdigung aller Tatsachen und Gegebenheiten des Einzelfalles in Bezug auf die Zweckbestimmung der Zweitwohnung (Thiem/Böttcher, Rn 316 zu § 3 KAG mit zahlreichen Nachweisen). Diesem Auftrag sind weder die Beklagte noch das Verwaltungsgericht nachgekommen.

Es besteht bei den Beteiligten Einigkeit darüber, dass weder die Klägerin noch die Familien ihrer beiden Töchter die Wohnungen mit der Anschrift ... tatsächlich als Zweitwohnung bewohnen oder auch nur je bewohnt haben. Streitig ist lediglich, ob diese beiden Wohnungen der Verfügung der Klägerin derart entzogen sind, dass es ihr – tatsächlich oder aus Rechtsgründen - nicht möglich ist, diese Wohnungen einer zweitwohnungssteuerrechtlich erheblichen Nutzung zuzuführen.

Sowohl die Beklagte wie auch das Verwaltungsgericht haben hierzu maßgeblich darauf abgestellt, dass die zwischen der Klägerin geschlossenen „Wohnraumleihverträge“ nicht geeignet seien, den Entzug einer derartigen Nutzung zu bewirken, weil die verliehene Sache gemäß § 604 Abs. 3 BGB „jederzeit“ vom Entleiher zurückgefordert werden könne. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Diese Betrachtung schöpft den Umfang der von der Rechtsprechung geforderten umfassenden Würdigung aller Tatsachen und Gegebenheiten des Einzelfalles, zu denen auch die maßgeblichen rechtlichen Verhältnisse gehören, nicht aus.

Bei dieser umfassenden Würdigung ergibt sich, dass die Klägerin ihren Töchtern und deren Familien im Rahmen der verwandtschaftlichen Beziehung Wohnraum verschaffen wollte. Dabei liegt die Annahme nahe, dass sich Mutter und Töchter über die rechtliche Konstruktion dieser Nutzungsüberlassung keine Gedanken gemacht hatten. Mutmaßungen, dass sich die Klägerin und ihre Töchter vom Wesen, von den tatbestandlichen Voraussetzungen oder von den rechtlichen Wirkungen eines Leihvertrages hätten leiten lassen, haben deshalb keine tatsächlichen Grundlagen. Dies wird durch den Umstand bestätigt, dass die Nutzung seit März 2001 andauert und der schriftliche „Wohnraumleihvertrag“ vom 16.12.2013 datiert. Maßgeblich für die zu fordernde Gesamtschau ist die gelebte Lebenswirklichkeit.

Ein nach Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG besteuerbarer Aufwand für eine Zweitwohnung liegt nur dann vor, wenn der Steuerpflichtige die weitere Wohnung innehat. Dies setzt voraus, dass er für eine gewisse Dauer rechtlich gesichert über deren Nutzung verfügen kann. Die rein tatsächliche Möglichkeit der Nutzung genügt nicht (BVerwG, Urt. v. 13.05.2009 - 9 C 8.08 - Buchholz 401.61 Zweitwohnungssteuer Nr. 27, juris Rn. 16). Wohnungsinhaber ist derjenige, der die alleinige oder gemeinschaftliche Verfügungsmacht und rechtliche Verfügungsbefugnis an der Wohnung für einen bestimmten Zeitraum besitzt. Dies kann nur der Eigentümer, Mieter oder sonst Nutzungsberechtigte sein (BVerwG, Urt. v. 13.05.2009 - 9 C 8.09 -, NVwZ 2009, 1172). Der Inhaberschaft steht die unentgeltliche Überlassung der Wohnung zur Nutzung Dritter nur dann nicht entgegen, wenn der Verfügungsberechtigte (hier der Eigentümer) sich der Verfügungsmacht nicht begibt (BVerfG, Beschl. v. 06.12.1983 - 2 BvR 175/79 -, BVerfGE 65, 325). Entscheidend ist, ob er weiterhin rechtlich gesichert die Verfügungsbefugnis und die Verfügungsmacht behalten hat (OVG Schleswig, Urt. v. 27.3.2012 - 4 LB 1/12 -, bestätigt durch BVerwG, B. v. 20.12.2012 - 9 B 25.12 - juris).

39Das Leihverhältnis ist ein schuldrechtlicher Vertrag und ist von einem bloßen Gefälligkeitsverhältnis zu unterscheiden (BGH, Urt. v. 10.10.1984 - VII ZR 152/83 -, NJW 1985, 313 = FamRZ 1985, 150). Eine erwiesene Gefälligkeit hat dann rechtsgeschäftlichen Charakter, wenn der Leistende den Willen hat, seinem Handeln eine rechtliche Geltung zukommen zu lassen (Rechtsbindungswille) und der Empfänger die Leistung in diesem Sinne entgegengenommen hat. Unabhängig davon geht bereits der Zweck der Nutzung als Wohnraum durch die Töchter und deren Familien über den Bereich der üblichen Gefälligkeiten des täglichen Lebens hinaus. Die Töchter der Klägerin konnten sich bereits vom Zeitpunkt ihres Einzugs an darauf verlassen, die ihnen angebotenen Räume auf Dauer für sich und ihre Familien als Wohnungen nutzen zu können, ohne etwa willkürlich Räumungsverlangen ihrer Mutter ausgesetzt zu sein.

40Dieses nicht formbedürftige (vgl. dazu BGH, Urt. v. 27.01.2016 - XII ZR 33/15 -, juris LS 2 u. Rn. 24) Leihverhältnis war wegen der beschriebenen Zweckbestimmung nicht einseitig und ohne Vorliegen eines wichtigen dies rechtfertigenden Grundes beendbar (BGH, Urt. v. 11.12.1981 - V ZR 247/80 -, BGHZ 82, 354 = NJW 1982, 820). Kündigungsgründe nach § 605 Nr. 1 und 2 BGB (Eigenbedarf, vertragswidriger Gebrauch) haben nicht vorgelegen. Hinsichtlich des hier maßgeblichen Kriteriums, nämlich des Ausschlusses der Eigennutzung durch die Klägerin als Eigentümerin des Hausgrundstücks, ist nichts erkennbar, was das Rechtsverhältnis der Klägerin zu ihren Töchtern von demjenigen einer Vermieterin zu ihren Mietern unterschiede.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war im Sinne des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären.

Der Klägerin war mit Blick auf die Sach- und Rechtslage nicht zuzumuten, das Widerspruchsverfahren gegen den Steuerbescheid ohne rechtsanwaltlichen Beistand zu führen. Für einen juristischen Laien lagen die maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte keineswegs auf der Hand, so dass für ihn die Inanspruchnahme rechtskundigen Beistandes naheliegend und angemessen war.

Die Revision wird nicht zugelassen, da Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.