I.
Durch Beschluss des Amtsgerichts Hamburg - Insolvenzgericht - vom 25.04.2012 (67g IN 39/12) ist über das Vermögen der Aktiengesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Zwei der drei Aufsichtsratsmitglieder haben im Verlaufe des Jahres 2014 ihre Ämter niedergelegt; eine Ergänzung des Aufsichtsrates hielt das Registergericht gemäß Vermerk vom 24.07.2014 aufgrund des laufenden Insolvenzverfahrens nicht für zulässig.
Der Beschwerdeführer als alleiniger Vorstand der Gesellschaft hat am 01.04.2016 zum Register angemeldet, dass er sein Amt als Vorstand mit Schreiben vom 14.03.2016 - aufschiebend bedingt auf den Tag der Eintragung der Beendigung des Vorstandsamtes in das Handelsregister - niedergelegt habe.
Mit Schreiben vom 13.04.2016 hat das Registergericht darauf hingewiesen, dass die Amtsniederlegung nicht eingetragen werden könne. Die Niederlegung sei rechtsmissbräuchlich, da sie zur Unzeit erfolgt sei. Die Gesellschaft sei nämlich bei Eintragung der Niederlegung handlungsunfähig, da bereits zwei der drei Aufsichtsratsmitglieder ihre Ämter niedergelegt hätten. Hierzu nahm der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 21.04.2016 Stellung und führte insbesondere aus, dass unter Beachtung der Auffassung des Registergerichtes auch die Niederlegung der beiden Aufsichtsratsmitglieder nicht habe erfolgen dürfen; für die Zusammensetzung des Aufsichtsrates sei er nicht verantwortlich.
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 27.04.2016 hat das Registergericht die Anmeldung unter Vertiefung seiner Darlegungen aus dem Hinweisschreiben vom 13.04.2016 zurückgewiesen; wegen der Begründung im Einzelnen wird auf den Beschluss Bezug genommen.
Gegen diesen am 30.04.2016 zugestellten Beschluss hat der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 27.05.2016 - eingegangen am selben Tag - Beschwerde eingelegt. Er hat insbesondere ausgeführt, dass die vom Registergericht zitierte Entscheidung vorliegend nicht einschlägig sei, da er nicht Aktionär sei; auch könne der Aufsichtsrat auf Antrag des Aufsichtsrates oder eines Aktionärs ergänzt werden, so dass ihm eine etwaige Handlungsunfähigkeit nicht vorgeworfen werden könne.
Mit Beschluss vom 31.05.2016 hat das Registergericht der Beschwerde nicht abgeholfen und diese dem Senat zur Entscheidung vorgelegt; wegen der Begründung wird auf den Inhalt des Nichtabhilfebeschlusses verwiesen.
II.
1. Die gemäß §§ 382 Abs. 3, 58 Abs. 1 FamFG statthafte Beschwerde ist gemäß §§ 59 Abs. 1 und 2, 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 Satz 1 und Absatz 2 Satz 1, 1. Alt. FamFG zulässig.
2. Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Die Voraussetzungen für die Eintragung der angemeldeten Niederlegung in das Handelsregister liegen vor.
Die aufschiebend bedingte Erklärung der Niederlegung des Vorstandsamtes ist zulässig (vgl. BGH, NZG 2011, 907) und entgegen der Auffassung des Registergerichtes nicht als rechtsmissbräuchlich anzusehen.
Ein solcher Rechtsmissbrauch wird für die von einem GmbH-Geschäftsführer erklärte Amtsniederlegung dann bejaht, wenn es sich bei dem niederlegenden Geschäftsführer um den einzigen Geschäftsführer handelte, dieser zugleich alleiniger Gesellschafter war und davon absah, einen neuen Geschäftsführer zu bestellen (OLG Frankfurt, ZIP 2015, 478 m.w.N.; offengelassen von BGH, Urteil vom 08.02.1993, II ZR 58/92). Als Grund für die Missbilligung der Amtsniederlegung in Fällen, in denen eine Gesellschaft hierdurch handlungsunfähig wird, wird die Hintanstellung überwiegender Interessen anderer Beteiligter gesehen durch den Versuch, sich der freiwillig übernommenen Verantwortung für die Gesellschaft und aller weiteren Pflichten zu entledigen, die besonders in wirtschaftlich schwierigen Situationen der Gesellschaft an das Amt des Geschäftsführers geknüpft sind.
Bei Anwendung der vorstehenden Grundsätze auf die hier vorliegende Aktiengesellschaft liegen die Voraussetzungen für die Annahme einer Rechtsmissbräuchlichkeit nicht vor. Denn auch wenn man grundsätzlich die Unwirksamkeit einer Niederlegung zur Unzeit bejaht, so sind an die Voraussetzung der Handlungsunfähigkeit hohe Voraussetzungen zu knüpfen. Vorliegend bestünde entgegen Meinung des Registergerichtes die Möglichkeit, die fehlenden Aufsichtsratsmitglieder gemäß § 104 AktG etwa auf Antrag des verbliebenen Aufsichtsratsmitgliedes oder eines Aktionärs zu bestellen. Da die Organstruktur einer Aktiengesellschaft durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unbeeinflusst bleibt, ist nicht nur von einem Weiterbestehen eines Aufsichtsrates auszugehen, sondern kann auch unter Anwendung des § 104 AktG eine Ergänzung des Aufsichtsrates durch die gerichtliche Bestellung von Mitgliedern erfolgen. Denn durch die gerichtliche Bestellung soll gerade die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrates erhalten bleiben (vgl. KG Berlin, ZIP 2005, 1553).
Auf diese Weise könnte die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrates (§ 108 Abs. 2 AktG) wieder hergestellt werden mit der Folge, dass der Aufsichtsrat einen neuen Vorstand bestellen könnte. Allein der Umstand, dass der Beschwerdeführer entgegen seiner Verpflichtung (§ 104 Abs. 1 Satz 2 AktG) nicht von sich aus bereits im Jahr 2014 einen Antrag auf Ergänzung des Aufsichtsrates gestellt hat, rechtfertigt nicht die Annahme, dass seine Amtsniederlegung 18 Monate später zur Unzeit erfolgt ist. Denn sowohl das verbliebene Aufsichtsratsmitglied als auch jeder Aktionär hätte einen solchen Antrag ebenfalls seit langem stellen können. Da auch das Insolvenzverfahren seit mehr als 4 Jahren läuft, kann angesichts der vorbezeichneten Möglichkeit auf Ergänzung des Aufsichtsrates und der weiteren Möglichkeit des Registergerichtes, gemäß § 85 AktG einen Notvorstand zu bestellen, von einer Niederlegung zur Unzeit nicht (mehr) gesprochen werden (vgl. auch MüKoAktG/Spindler, 4. Auflage, § 84 Rn.157 zu den hohen Anforderungen an die Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Amtsniederlegung).
3. Eine Entscheidung über außergerichtliche Kosten ist nicht veranlasst, da nur der Beschwerdeführer am Beschwerdeverfahren teilgenommen hat.