OLG Schleswig, Beschluss vom 12.07.2016 - 8 UF 133/16
Fundstelle
openJur 2016, 9343
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Tenor

I. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - R vom 9. Juni 2016 (Ziffer II.) wird als unzulässig verworfen.

II. Der Antrag der Beteiligten zu 1., die Vollziehung des Beschlusses des Amtsgerichts - Familiengericht - R vom 9. Juni 2016 auszusetzen, wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten der Beschwerde werden der Beteiligten zu 1. auferlegt.

IV. Der Antrag der Beteiligten zu 1. auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für den Beschwerderechtszug wird zurückgewiesen.

V. Dem Beteiligten zu 2. wird für den Beschwerderechtszug Verfahrenskostenhilfe bewilligt. Ihm wird Rechtsanwältin W beigeordnet.

VI. Der Verfahrenswert der Beschwerde wird auf 1.500 Euro festgesetzt.

Gründe

I. Die Beteiligte zu 1. wendet sich mit der Beschwerde gegen den Beschluss des Familiengerichts vom 9. Juni 2016, soweit dieses während der im Hauptsacheverfahren erfolgenden schriftlichen Begutachtung den Umgang des Beteiligten zu 2. mit dem gemeinsamen Kind I. geregelt hat.

1. Die Beteiligte zu 1. und der Beteiligte zu 2. sind die Eltern des acht Jahre alten Kindes I., das bei der sorgeberechtigten Beteiligten zu 1. lebt. Seit längerem besteht immer wieder erneut Streit über das Umgangsrecht des Beteiligten zu 2., der mit I. nach einer Unterbrechung der Umgangskontakte seit Juli 2015 zuletzt am 24. November 2015 in Anwesenheit einer mitwirkungsbereiten Dritten Umgang hatte. Die Beteiligte zu 1. hat mit Schreiben vom 13. März 2016 beim Familiengericht beantragt, den Umgang des Beteiligten zu 2. mit dem Kind I. auszusetzen, nach einem späteren Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten für mindestens ein halbes Jahr. Der Beteiligte zu 2. ist diesem Antrag entgegen getreten. Das Familiengericht hat dem Kind einen Verfahrensbeistand bestellt, das Kind in dessen Anwesenheit persönlich angehört und die Beteiligten zu 1. und 2., die Vertreterinnen des Jugendamtes und den Verfahrensbeistand im Termin zur mündlichen Erörterung vom 2. Juni 2016 persönlich angehört. Durch Beschluss vom 9. Juni 2016 hat das Familiengericht eine schriftliche Begutachtung durch eine psychologische Sachverständige angeordnet. Weiter hat das Familiengericht angeordnet, dass der Beteiligte zu 2. während der Erstellung des schriftlichen Gutachtens das Recht zum Umgang mit dem Kind I. habe alle zwei Wochen am Mittwochnachmittag von 15:00 Uhr bis 18:00 Uhr in „Anwesenheit einer umgangsbegleitenden Person im Sinne des § 1684 Abs. 4, S. 3 BGB“. Zur „Umgangspflegerin“ hat das Familiengericht eine Rechtsanwältin bestellt. Weiter hat das Familiengericht die Umgangskontakte beschränkt auf acht Termine in der Zeit von 22. Juni 2016 bis 28. September 2016. Die Gestaltung des Umgangs in Bezug auf Unternehmungen und Räumlichkeiten hat das Familiengericht in das Ermessen der „Umgangspflegerin“ gestellt. Nach den bezeichneten Umgangsterminen solle die „Umgangspflegerin“ über die Umgangskontakte berichten. Sodann solle über etwaige weitere Umgangskontakte befunden werden. Schließlich hat das Familiengericht dem Beteiligten zu 2. für den Umgang Auflagen zu seinem Verhalten gemacht und der Beteiligten zu 1. aufgegeben, das Kind pünktlich zu den Umgangskontakten zu bringen und wieder abzuholen. Die vom Familiengericht ernannte Sachverständige hat am 20. Juni 2016 mitgeteilt, dass sie das Gutachten voraussichtlich Ende September des Jahres einreichen werde.

2. Die Beteiligte zu 1. wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen den Beschluss vom 9. Juni 2016. Durch diesen habe das Familiengericht Umgangskontakte während der Erstellung des Gutachtens angeordnet. Eine Beschwerde gegen diesen Beschluss sei statthaft. Das Familiengericht habe eine „versteckte Endentscheidung“ getroffen, indem es den Antrag der Beteiligten zu 1. auf Aussetzung des Umgangs abgelehnt habe. In dem Beschluss vom 9. Juni 2016 sei nicht dargelegt, dass es sich um eine einstweilige Anordnung handele. Nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung sei die Beschwerde deshalb eröffnet. Die Anordnung der Umgangspflegschaft greife in das Sorgerecht der Beteiligten zu 1. ein, sodass die Beschwerde auch aus diesem Grund statthaft sei. Die Umgangspflegerin habe das Recht, die Herausgabe des Kindes zur Durchführung des Umgangs zu verlangen und für die Dauer des Umgangs dessen Aufenthalt zu bestimmen. Hinzu komme das der Umgangspflegerin eingeräumte Ermessen hinsichtlich des Ortes und der Ausgestaltung des Umgangs. Die angeordneten Umgangskontakte widersprächen dem Wohl des Kindes I., das einen Umgang mit dem psychisch kranken Beteiligten zu 2. ablehne.

3. Der Beteiligte zu 2. tritt dem Antrag der Beteiligten zu 1. entgegen, die Vollziehung des angefochtenen Beschlusses auszusetzen. Die Beteiligte zu 1. habe nach dem 24. November 2015 weitere Umgangskontakte vereitelt. Dem Kind I. drohe bei einem Umgang mit ihm keine Gefahr. Die Beteiligte zu 1. habe I. dahingehend beeinflusst, den Umgang abzulehnen. Unwahr sei, dass er bei Umgängen mit I. aggressiv, impulsiv und unkontrolliert sei. Er sei beim Zusammensein mit I. im Gegenteil als liebevoll zugewandt erlebt worden und habe versucht, diesem etwas beizubringen.

II. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. ist nach den §§ 68 Abs. 2, 57 Satz 1 FamFG als unzulässig zu verwerfen. Sie ist an sich nicht statthaft.

1. Entscheidungen in Verfahren der einstweiligen Anordnung in Familiensachen sind nach § 57 Satz 1 FamFG nicht anfechtbar. Nicht anfechtbar sind danach insbesondere Entscheidungen in Verfahren der einstweiligen Anordnung zum Umgang mit dem Kind (vgl. Seiler, in: Thomas/Putzo ZPO 37. Aufl. § 57 FamFG Rn. 5; Zöller/Feskorn ZPO 31. Aufl. § 57 FamFG Rn. 6; Keidel/Giers FamFG 18. Aufl. § 57 Rn. 6).

2. Der Beschluss des Familiengerichts vom 9. Juni 2016 ist eine Entscheidung in einem Verfahren der einstweiligen Anordnung zum Umgang mit dem Kind I.. Wird in einem Hauptsacheverfahren eine schriftliche Begutachtung angeordnet, soll das Gericht in Kindschaftssachen, die das Umgangsrecht betreffen, den Umgang nach § 156 Abs. 3 Satz 2 FamFG durch einstweilige Anordnung - von Amts wegen - regeln oder ausschließen. Das Gericht soll das Kind vor Erlass einer einstweiligen Anordnung persönlich anhören (§ 156 Abs. 3 Satz 3 FamFG). Das Familiengericht ist nach diesen gesetzlichen Vorgaben verfahren. Durch den Beschluss vom 9. Juni 2016 hat es eine schriftliche Begutachtung angeordnet und gleichzeitig den Umgang nach persönlicher Anhörung des Kindes I. ausdrücklich nur während der Erstellung dieses Gutachtens geregelt. Über die Hauptsache hat das Familiengericht nicht entschieden. Die Begutachtung dient vielmehr gerade der Ermittlung der für die Hauptsache entscheidungserheblichen Tatsachen. Dementsprechend hat das Familiengericht ausdrücklich bestätigt, dass es sich bei seinem Beschluss vom 9. Juni 2016 um eine Entscheidung in einem Verfahren der einstweiligen Anordnung handelt.

3. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. ist nicht deshalb statthaft, weil es sich bei dem Beschluss des Familiengerichts vom 9. Juni 2016 um eine von ihr so bezeichnete „versteckte Endentscheidung“ handelt. Entscheidungen, durch die eine einstweilige Anordnung erlassen wird, sind stets Endentscheidungen im Sinne des § 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG, da es sich bei dem Anordnungsverfahren nach § 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG, auch wenn eine Hauptsache anhängig ist, um ein selbständiges, durch eine eigenständige Entscheidung abzuschließendes Verfahren handelt (vgl. Zöller/Feskorn a.a.O. § 38 FamFG Rn. 6). Für die Zulässigkeit der Beschwerde der Beteiligten zu 1. lässt sich auch nichts daraus ableiten, dass das Familiengericht in der Sache den Umgang des Beteiligten zu 2. nicht einstweilen ausgeschlossen hat. Das betrifft nicht die Zulässigkeit einer Beschwerde, sondern deren Begründetheit. Soweit die Beteiligte zu 1. beanstanden will, dass durch den angefochtenen Beschluss die Hauptsache vorweggenommen wird, so liegt eine solche teilweise Vorwegnahme im Wesen einer einstweiligen Anordnung zum Umgang und im Zeitablauf begründet.

4. Der sog. Grundsatz der Meistbegünstigung führt ebenfalls nicht zur Zulässigkeit der Beschwerde der Beteiligten zu 1. Der Meistbegünstigungsgrundsatz soll einen Beteiligten lediglich vor Nachteilen durch ein unrichtiges Verfahren oder eine falsche Form der Entscheidung des Gerichts schützen, erweitert jedoch weder den Instanzenzug, noch vermehrt er die Anfechtungsmöglichkeiten. Eine inkorrekte Entscheidung führt demnach nicht dazu, dass ein Beteiligter eine Anfechtungsmöglichkeit erhält, die er bei korrekter Entscheidung nicht gehabt hätte (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 7. März 2011 - 15 UF 7/11 - veröffentlicht in juris, dort insbesondere Rn. 3; BGH FamRZ 2012, 1293 juris Rn. 18; Zöller/Heßler a.a.O. Vor § 511 Rn. 32). Ungeachtet dessen liegt kein unrichtiges Verfahren des Familiengerichts vor. Dieses entspricht vielmehr genau § 156 Abs. 3 Satz 2 FamFG.

5. Entscheidungen in Verfahren der einstweiligen Anordnung in Familiensachen sind nach § 57 Satz 2 Nr. 1 FamFG anfechtbar, wenn das Gericht des ersten Rechtszuges auf Grund mündlicher Erörterung über die elterliche Sorge für ein Kind entschieden hat. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

a. Das Familiengericht dürfte durch den Beschluss vom 9. Juni 2016 trotz der gewählten Bezeichnung „Umgangspflegerin“ in der Sache keine Pflegschaft für die Durchführung des Umgangs nach § 1684 Abs. 3 Satz 3 BGB angeordnet haben. Denn das Familiengericht hat ausdrücklich allein nach § 1684 Abs. 4 Satz 3 BGB angeordnet, dass der Umgang des Beteiligten zu 2. mit dem Kind I. nur stattfinden darf, wenn ein mitwirkungsbereiter Dritter anwesend ist („Der Umgang ist ausschließlich in Begleitung auszuüben, und zwar in Anwesenheit einer umgangsbegleitenden Person im Sinne des § 1684 Abs. 4, S. 3 BGB. Zur Umgangspflegerin wird bestimmt: …“). Ungeachtet der Bezeichnung der mitwirkungsbereiten Dritten als Umgangspflegerin ist dem Beschluss nichts dafür zu entnehmen, dass diese Dritte das Recht haben sollte, von der Beteiligten zu 1. die Herausgabe des Kindes zur Durchführung des Umgangs zu verlangen und für die Dauer des Umgangs dessen Aufenthalt zu bestimmen. Dementsprechend hat das Familiengericht angeordnet, dass die Beteiligte zu 1. selbst das Kind I. zu den Umgangskontakten zu bringen und wieder von dort abzuholen hat. Auch daraus, dass das Familiengericht „die Gestaltung des Umgangs in Bezug auf Unternehmungen und Räumlichkeiten“ in das Ermessen der mitwirkungsbereiten Dritten gestellt hat, lässt sich nicht ableiten, dass es sich bei dieser um eine Umgangspflegerin im Sinne des § 1684 Abs. 3 Satz 3 BGB handelt. Denn eine genaue und erschöpfende Bestimmung von Art, Zeit und Ort des Umgangs muss das Familiengericht für eine vollstreckbare Umgangsregelung sowohl bei der Anordnung begleiteten Umgangs als auch bei der Anordnung einer Umgangspflegschaft stets vornehmen (vgl. Palandt/Götz BGB 75. Aufl. § 1684 Rn. 19; BGH FamRZ 2012, 533 juris Rn. 18).

b. Die Anordnung einer Umgangspflegschaft nach § 1684 Abs. 3 Satz 3 BGB ist nach Auffassung des Senats keine Entscheidung über die elterliche Sorge für ein Kind (vgl. ebenso: OLG Celle FamRZ 2011, 574 juris Rn. 9 ff.; OLG Köln FamFR 2012, 109 juris Rn. 3 ff.; OLG Hamm Beschluss vom 8. Mai 2012 - II-7 UF 23/12 und 7 UF 23/12 - veröffentlicht in juris, dort insbesondere Rn. 24 ff; Zöller/Feskorn a.a.O. § 57 FamFG Rn. 6; Soyka, in: Münchener Kommentar zum FamFG 2. Aufl. § 57 Rn. 3; Bumiller/Harders/Schwamb FamFG 11. Aufl. § 57 Rn. 6; a. A.: Keidel/Giers a.a.O. § 57 Rn. 6 m. w. Nachw.; Palandt/Götz a.a.O. § 1684 Rn. 21; Büte, in: Johannsen/Henrich Familienrecht 6. Aufl. § 57 FamFG Rn. 6; Musielack/Borth FamFG 5. Aufl. § 57 Rn. 3; OLG Schleswig - 5. Senat für Familiensachen - FamRZ 12, 151 juris Rn. 38 [ohne nähere Begründung]; möglicherweise auch BGH FamRZ 2012, 99 juris Rn. 28 „Eingriff“; vgl. zusammenfassend zum Streitstand: BayVerfGH Entscheidung vom 30. Mai 2016 - Vf. 58-VI-15 - veröffentlicht in juris, dort insbes. Rn. 46). Eine Umgangspflegschaft nach § 1684 Abs. 3 Satz 3 BGB dient nach zutreffender Auffassung lediglich der Umsetzung des dem nicht betreuenden Elternteils zustehenden Umgangsrechts und sichert diese organisatorisch ab. Sie stellt keinen Eingriff in die elterliche Sorge des betreuenden Elternteils dar, weil das Familiengericht insoweit lediglich die grundrechtlich geschützten Rechtspositionen der Eltern untereinander ausgleicht (so überzeugend OLG Celle a.a.O. und dem folgend OLG Köln a.a.O.). „Die Umgangspflegschaft berührt die elterliche Sorge nur am Rande und nur so weit, wie es der Durchsetzung und Absicherung des Umgangsrechts des nicht betreuenden Elternteils dient. Dieser wesentlich engere Sachzusammenhang mit der Regelung des Umgangs rechtfertigt es, die Anordnung der Umgangspflegschaft nicht in den Anwendungsbereich des § 57 Satz 2 Nr. 1 FamFG einzubeziehen“ (OLG Hamm a.a.O. juris Rn. 29). Die Richtigkeit gerade dieser Überlegung wird auch dadurch bestätigt, dass ansonsten Entscheidungen in Verfahren der einstweiligen Anordnung zum Umgang teilweise anfechtbar wären, nämlich soweit eine Umgangspflegschaft angeordnet ist, und im Übrigen nicht. Dem Sachzusammenhang der aus Anlass der Beschwerde nicht überprüfbaren Umgangsregelung mit der Anordnung der Umgangspflegschaft könnte vom Beschwerdegericht und auch vom Familiengericht nicht angemessen Rechnung getragen werden. Die Anordnung einer Umgangspflegschaft dient aber regelmäßig und wesentlich der Umsetzung der Umgangsregelung, die ohne Anordnung einer Umgangspflegschaft vom Familiengericht so nicht getroffen worden wäre.

6. Eine „Auslegung und Umdeutung“ der Beschwerde der Beteiligten zu 1. in einen zulässigen Antrag nach § 54 Abs. 1 FamFG und eine darauf gründende Zurückverweisung der Sache an das Familiengericht ist nicht möglich. Die Beteiligte zu 1. hält trotz mehrfacher Hinweise des Senats auf die Unzulässigkeit ihrer Beschwerde daran fest, dass diese zulässig sei. Für eine „Auslegung und Umdeutung“ des Rechtsbehelfs gegen diesen erklärten Willen der Beteiligten zu 1. ist damit kein Raum. Die Beteiligte zu 1. ist durch die Verwerfung ihrer Beschwerde nicht daran gehindert, einen Antrag auf Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses nach § 54 Abs. 1 FamFG beim Familiengericht zu stellen. Einen solchen Antrag kann auch der Beteiligte zu 2. stellen, um auf eine vollstreckbare einstweilige Anordnung hinzuwirken, die eine genaue und erschöpfende Bestimmung über Art, Ort und Zeit des Umgangs enthält. Der Beschluss des Familiengerichts vom 9. Juni 2016 dürfte im Übrigen auch deshalb noch nicht vollstreckbar sein, weil er entgegen § 89 Abs. 2 FamFG nicht auf die Folgen einer Zuwiderhandlung gegen den Vollstreckungstitel hinweist. Ein solcher Hinweis ist auch nicht nachträglich erfolgt. Das Familiengericht erhält im Fall solcher Anträge der Beteiligten Gelegenheit, dem Umstand ausreichend Rechnung zu tragen, dass das Verfahren der einstweiligen Anordnung ein selbständiges Verfahren ist, auch wenn eine Hauptsache anhängig ist, etwa durch Bestellung eines Verfahrensbeistands für das Verfahren der einstweiligen Anordnung, eine gesonderte Kostenentscheidung und die getrennte Festsetzung eines Verfahrenswertes. Das Familiengericht kann auch klarstellen, ob es doch eine Umgangspflegschaft nach § 1684 Abs. 3 Satz 3 BGB anordnen oder nur einen mitwirkungsbereiten Dritten nach § 1684 Abs. 4 Satz 3 BGB bezeichnen wollte.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Der Verfahrenswert der Beschwerde ist festgesetzt nach den §§ 41, 45 Abs. 1 Nr. 2 FamGKG. Gegen einen Beschluss im Verfahren über die Anordnung einer einstweiligen Anordnung findet die Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 4 FamFG nicht statt, sodass die Zulassung einer Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 FamFG nicht möglich ist. Eine gleichwohl erfolgte Zulassung würde keine Bindungswirkungen entfalten (vgl. Keidel/Meyer-Holz a.a.O. § 70 Rn. 48; BGH NJW 2003, 1531).

IV. Die Voraussetzungen der §§ 76 Abs. 1 FamFG, 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO für die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für die Beteiligte zu 1. liegen nicht vor. Diese hat nicht glaubhaft gemacht, dass sie die Kosten der Beschwerde nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht aufbringen kann. Auf den Beschluss des Familiengerichts vom 9. Juni 2016 wird insoweit Bezug genommen.