OLG Schleswig, Urteil vom 14.07.2016 - 7 U 125/15
Fundstelle
openJur 2016, 9342
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Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 28. August 2015 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 9. Zivilkammer des Landgerichts Kiel abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 11.662 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18. Januar 2014 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter Werklohnansprüche für Arbeiten, die die Insolvenzschuldnerin erbracht hat, geltend.

Am 8. Februar 2013 schlossen die Insolvenzschuldnerin (Firma X der Frau X) und die Beklagte einen Werkvertrag über Tiefbauarbeiten (vgl. Anlage K2, Anlagenband). Die Insolvenzschuldnerin wurde beauftragt, auf einem Grundstück in S, auf dem sie selbst Geschäftsräume unterhielt, Tiefbauarbeiten vorzunehmen. Der Vertrag enthielt folgenden Passus: „Die Auftragssumme beträgt 9.800 € zzgl. Mwst. und ist 14 Tage nach Auftragserteilung fällig“.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Norderstedt vom 1. Juli 2013 (vgl. Anlage K1, Anlagenband) wurde über das Vermögen der Frau X das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Im Rahmen der Betriebsfortführung erbrachte die Insolvenzschuldnerin im Zeitraum vom 2. bis 4. Juli 2013 die im Vertrag vom 8. Februar 2013 vereinbarten Leistungen.

Am 27. November 2013 wurde der Beklagten ein Abschlag in Höhe von 5.000 € netto / 5.950 € brutto in Rechnung gestellt und um Überweisung an den Kläger geboten. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2013 (vgl. Anlage K4, Anlagenband) erklärte die Beklagte die Aufrechnung in voller Höhe wegen einer zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderung. Diese betrifft Mietrückstände der Insolvenzschuldnerin im Zeitraum von Juli 2012 bis Mai 2013, die unstreitig 17.242,06 € betragen. Der Kläger wies die Aufrechnung zurück und forderte bis zum 17. Juni 2014 die Zahlung des vollen Rechnungsbetrags.

Der Kläger ist der Auffassung gewesen, die Aufrechnung sei gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO unzulässig.

Er hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.950 € nebst Zinsen in Höhe von 8%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Januar 2014 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da der Anspruch des Klägers durch die Aufrechnung der Beklagte erloschen sei. Denn nach dem geschlossenen Vertrag sei die Beklagte zur Zahlung des vollen Werklohns bereits vor Aufnahme der vereinbarten Leistungen verpflichtet gewesen. Hierdurch sei die Schuld des Insolvenzgläubigers bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet worden. Wegen der Einzelheiten wird auf die angefochtene Entscheidung nebst tatsächlicher Feststellungen Bezug genommen.

Gegen das Urteil wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der er nunmehr im Wege der Klagerweiterung die gesamte noch offene Forderung aus dem Vertrag vom 8. Februar 2013 geltend macht. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, dass der Anspruch der Beklagten unbeschadet der Fälligkeitsvereinbarung unstreitig erst nach der Insolvenzeröffnung werthaltig geworden sei. Das Landgericht habe die vom BGH vorgenommene Unterscheidung zwischen Fälligkeit und Werthaltigkeit einer Forderung nicht beachtet. Zudem ergebe sich aus dem Vertrag eine Fälligkeit, aber keine Vorleistungsverpflichtung zur Zahlung.

Er beantragt,

unter Abänderung des am 28. August 2015 verkündeten Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 11.662 nebst 5 %-Punkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18. Januar 2014 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 6. November 2015 hat sie auch gegenüber der erweiterten Klage die Aufrechnung mit der ihr zustehenden Insolvenzforderung erklärt.

Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug ausgetauschten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig. Insbesondere ist auch die Klagerweiterung in der Berufungsinstanz gemäß § 533 ZPO zulässig. Denn die Entscheidung des Senats kann sich auf Tatsachen stützen, die vom Landgericht bereits festgestellt sind (§ 533 Nr. 2 ZPO). Da kein neuer Streitstoff hinzugefügt wird, ist sie auch sachdienlich (§ 533 Nr. 1 ZPO).

Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg, denn die zugrunde liegenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung.

Unstreitig steht dem Kläger eine Werklohnforderung in Höhe von 11.662 Euro zu. Ebenso unstreitig hat die Beklagten eine Forderung gegen die Insolvenzschuldnerin in übersteigender Höhe, mit der sie im vorliegenden Verfahren aufgerechnet hat.

Der Aufrechnung der Beklagten steht aber vorliegend das Aufrechnungsverbot des § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO entgegen. Hiernach ist die Aufrechnung ausgeschlossen, wenn der Insolvenzgläubiger (also die Beklagte) erst nach Verfahrenseröffnung etwas zur Masse schuldig geworden ist.

Die Beklagte und ihr folgend das Landgericht, stellen sich auf den Standpunkt, dass dies nicht der Fall sei, weil eine Fälligkeit des Werklohns aufgrund des Vertrages bereits Ende Februar 2013 eingetreten sei, die Insolvenz aber erst im Anschluss hieran am 1. Juli 2013 eröffnet wurde.

Dies hält einer berufungsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Denn die Beklagte ist erst nach Insolvenzeröffnung den Werklohn "schuldig geworden." Zum einen war der Werklohnanspruch zum Zeitpunkt des Insolvenzeintritts nicht werthaltig, weil die vertraglich geschuldeten Arbeiten erst nach Insolvenzeintritt erbracht wurden. Es spricht einiges dafür, den durch die Rechtsprechung zu § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO entwickelten Begriff der Werthaltigkeit einer Forderung auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Hiernach ist für den Zeitpunkt der Anfechtbarkeit einer Rechtshandlung darauf abzustellen, wann die Forderung durch Erbringung der Leistung werthaltig geworden sei. Erst die erbrachte Werkleistung verschaffe die Möglichkeit, sich durch Aufrechnung zu befriedigen (vgl. BGH, NZG 2013, 511, 512). Dieser Rechtsgedanke greift auch für den vorliegenden Fall ein. Denn "etwas schuldig" wird man nur, wenn eine werthaltige Forderung vorhanden ist.

Jedenfalls ist die Beklagte den Werklohn schon deshalb vor Insolvenzeintritt nicht schuldig geworden, weil die gegen sie gerichtete Forderung zu jenem Zeitpunkt zwar fällig, aber nicht durchsetzbar gewesen war. Denn die Bestimmung im Vertrag, dass die Auftragssumme 14 Tage nach Auftragserteilung fällig werde, bedeutet nicht, dass die spätere Insolvenzschuldnerin bereits vor Durchführung der Arbeiten ihren Werklohn verlangen konnte. Dies wäre eine Vorleistungsplicht des Bestellers. Dass die Vertragspartner eine solche Vorleistungspflicht vereinbaren wollten, findet im Vertrag keine Grundlage.

Zwar führt der Vertrag zu einer Abbedingung des § 641 BGB. Hiernach ist der Werklohn erst nach Abnahme fällig. Eine solche Regelung ist individualvertraglich zulässig (Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 641, Rn. 10). Die Regelung des § 320 BGB, die auch vor Abnahme Anwendung findet (vgl. MüKoBGB/Emmerich, BGB § 320 Rn. 13a), wonach bei einem gegenseitigen Vertrag jede Vertragspartei die ihr obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern darf, ist dadurch aber nicht gleichfalls abbedungen. Der Fall ist ähnlich gelagert wie derjenige, in dem der Besteller wg. vereinbarter Abschlagszahlungen grundsätzlich zur Leistung vor Abnahme verpflichtet ist. Dort hat die Erhebung der Einrede des nichterfüllten Vertrags wegen der Fälligkeit des Werklohnanspruchs aufgrund von § 320 BGB zur Folge, dass der Besteller seinen Werklohn Zug-um-Zug entrichten muss (vgl. MüKoBGB (a.a.O.)). Er ist mithin bis zur Vornahme der Arbeiten zwar fällig, aber nicht durchsetzbar.

Eine Auslegung des Passus im Vertrag, dass dem Besteller auch die Möglichkeit abgeschnitten werden sollte, die Einrede des nichterfüllten Vertrags zu erheben, hätte - da weitreichend - im Vertragstext erwähnt werden müssen. Das ist aber nicht geschehen.

Die Berufung hatte hiernach Erfolg.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Gründe für die Zulassung einer Revision liegen nicht vor.