OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 08.07.2016 - OVG 62 PV 1.16
Fundstelle
openJur 2016, 9127
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Tenor

Auf die Beschwerde des Beteiligten wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 1. Dezember 2015 geändert.

Der Antrag der Antragstellerin wird abgelehnt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

In der Dienststelle fand am 25. April 2012 die regelmäßige Personalratswahl statt. Das Wahlausschreiben vom 1. März 2012 sah auf der Grundlage von 370 Beschäftigten in der Dienststelle sowie weiteren Beschäftigten im Jobcenter die Wahl von elf Personalratsmitgliedern vor. Die Wahlanfechtung der Antragstellerin hatte Erfolg. Das Bundesverwaltungsgericht erkannte im Beschluss vom 24. Februar 2015 – 5 P 7.14 – darauf, dass neun Mitglieder zu wählen gewesen seien.

Die Wiederholungswahl wurde am 1. Juli 2015 durchgeführt. Der Wahlvorstand kündigte im Wahlausschreiben vom 13. Mai 2015 die Wahl von neun Personalratsmitgliedern an; aufgrund der Verhältnisse vom 1. März 2012 sei von 362 Beschäftigten auszugehen. Inzwischen hatte die Bundesagentur für Arbeit im Rahmen bundesweiter Umstrukturierungen das Personal der Dienststelle reduziert. Am Tag des zweiten Wahlausschreibens gehörten zur Dienststelle 269 Beschäftigte. Der Wahlvorstand gab am 3. Juli 2015 die Wahl von neun Personalratsmitgliedern bekannt. Der Beteiligte konstituierte sich am 6. Juli 2015. Der Vorsitzende des Beteiligten schrieb anschließend den weiteren Mitgliedern, dass sie „für die nächsten knapp fünf Jahre“ zusammenarbeiten würden. Der Beteiligte amtiert seither unverändert bis in die Gegenwart; im ersten Halbjahr 2016 sind in der Dienststelle keine regelmäßigen Personalratswahlen durchgeführt worden.

Die Antragstellerin hat die Wahl beim Verwaltungsgericht Potsdam am Montag, dem 20. Juli 2015 angefochten und sich in der von der Vorsitzenden unterzeichneten Anfechtungsschrift auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Februar 1994 – 6 P 9.92 – bezogen, wonach bei einem langen Zeitraum zwischen Wahl und Wiederholungswahl Änderungen zu berücksichtigen seien. Nach dem erheblichen Personalabbau seien richtigerweise nur noch sieben Personalratsmitglieder zu wählen.

Das Verwaltungsgericht hat aufgrund derselben Erwägung im Beschluss vom 1. Dezember 2015 die Wahl für ungültig erklärt. Es lässt in der Begründung ausdrücklich offen, ob schon nach zwei Jahren zwischen Wahl und Wiederholungswahl stets, ohne das Hinzutreten weiterer Umstände, die aktuellen Verhältnisse zugrunde zu legen seien. Jedenfalls sei es im Anwendungsbereich von § 27 Abs. 5 Satz 2 BPersVG nicht vertretbar, den neu hinzugetretenen Beschäftigten das aktive oder passive Wahlrecht vorzuenthalten. Diese Vorschrift sei auf eine Wiederholungswahl nach erfolgreicher Wahlanfechtung anwendbar. Selbst wenn das anders zu sehen sein sollte, müssten die neuen Beschäftigten ein Wahlrecht haben.

Der Beteiligte hat gegen den ihm am 3. Dezember 2015 zugestellten Beschluss am Montag, dem 4. Januar 2016 Beschwerde eingelegt. Die Frist zur Begründung der Beschwerde ist aufgrund seines Antrags vom 21. Januar 2016 durch Beschluss vom 25. Januar 2016 bis zum 7. März 2016 verlängert worden. Der Beteiligte hat an diesem Tag die Begründung samt Antrag eingereicht.

Der Beteiligte ist unter Hinweis auf eine Kommentierung des Bundespersonalvertretungsgesetzes der Ansicht, dass einer Wiederholungswahl stets die Verhältnisse zur Zeit der ungültigen Wahl zugrunde zu legen seien. Die Anwendung von § 27 Abs. 5 Satz 2 BPersVG scheide jedenfalls aus. Im konkreten Fall hätten die nachträglich eingetretenen Beschäftigten weder das aktive noch das passive Wahlrecht erhalten.

Der Beteiligte beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 1. Dezember 2015 zu ändern und den Antrag abzulehnen.

Die Antragstellerin beantragt unter Bekräftigung ihres bisherigen Vortrags,

die Beschwerde zurückzuweisen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig. Der Beteiligte hat die Beschwerde in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und rechtzeitig mit Gründen – unter Beifügung eines Antrags – versehen, wie es § 83 Abs. 2 BPersVG mit § 89 Abs. 2 ArbGG verlangt.

Die Beschwerde des Beteiligten ist begründet. Die Wahlanfechtung der Antragstellerin hat keinen Erfolg.

Die Anfechtung der Wahl einer Personalvertretung bemisst sich an § 25 BPersVG. Danach kann unter anderem der Leiter der Dienststelle binnen einer Frist von zwölf Arbeitstagen, vom Tage der Bekanntgabe des Wahlergebnisses an gerechnet, die Wahl beim Verwaltungsgericht anfechten, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte.

Die Wahlanfechtung ist nicht unzulässig geworden. Das wäre der Fall, wenn die Amtszeit desjenigen Personalrats, dessen Wahl angefochten war, abgelaufen ist (BVerwG, Beschluss vom 13. Juli 2011 – 6 P 16.10BVerwGE 140, 134 Rn. 11). Wäre die Amtszeit des aus einer Wiederholungswahl nach erfolgreicher Wahlanfechtung hervorgegangenen Beteiligten jedenfalls auf vier Jahre seit der ursprünglichen Wahl beschränkt (§ 26 Satz 1 BPersVG), wäre sie inzwischen abgelaufen. Denn der Beteiligte hätte dann nach der regelmäßigen Wahl im Jahr 2012 längstens bis zum 31. Mai 2016 amtiert (§ 26 Satz 3 BPersVG). Der am 1. Juli 2015 gewählte Beteiligte amtiert jedoch tatsächlich weiter und sieht sich in der Anwendbarkeit von § 27 Abs. 5 Satz 2 BPersVG auf Wiederholungswahlen durch die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Beschluss bestärkt. Ob die Rechtsauffassung zutrifft, ist keine Frage der Zulässigkeit. Für die Zulässigkeit der Wahlanfechtung ist vielmehr entscheidend, dass der Beteiligte tatsächlich weiter amtiert.

Die Antragstellerin, die gemäß § 88 Nr. 2 Satz 1 Hs. 2 BPersVG die Dienststellenleitung ist, hat die Wahl fristwahrend angefochten. Die gesetzliche Frist beginnt mit dem Aushang der Wahlergebnisse (§ 23 Abs. 2 Satz 1 BPersVG) und berechnet sich anhand der Werktage von Montag bis Freitag (BVerwG, Beschluss vom 23. Oktober 2003 – 6 P 10.03 – juris Rn. 23, 27; ferner § 52 Satz 2 BPersVWO). Die Wahlergebnisse wurden am Freitag, dem 3. Juli 2015 ausgehängt, die Wahl wurde am Montag, dem 20. Juli 2015 angefochten.

Die Antragstellerin genügt mit der von ihr innerhalb der Frist angebrachten Begründung dem aus dem Gesetz herleitbaren Erfordernis (siehe näher BVerwG, Beschluss vom 13. Mai 1998 – 6 P 9.97BVerwGE 106, 378 <381>), rechtzeitig darzulegen, aus welchen Gründen gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden sein soll.

Das Gericht orientiert sich in der Überprüfung an den innerhalb dieser Frist oder danach vorgebrachten Rügen und ist gehalten, allem nachzugehen, was sich aus dem Vortrag der am Verfahren Beteiligten ergibt (BVerwG, Beschluss vom 13. Mai 1998 – 6 P 9.97BVerwGE 106, 378 <382>). Die Amtsermittlungspflicht (§ 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) erlaubt es dem Gericht auch, ungenannte Fehler zu beanstanden, verpflichtet es wegen der Obliegenheit der am Verfahren Beteiligten, an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken (§ 83 Abs. 1 Satz 2 ArbGG), aber nicht zur Suche nach Fehlern, für die es soweit bekannt an konkreten Verdachtsmomenten fehlt; zur Sichtung aller Wahlunterlagen besteht ohne Weiteres kein Anlass (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Mai 1998 – 6 P 9.97BVerwGE 106, 378 <384>).

Bei der angefochtenen Wahl ist es, gemessen an den Rügen und soweit ersichtlich, nicht zu einem Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren gekommen. Dabei lässt sich der Senat von der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts leiten, dass eine wesentliche Vorschrift, auf deren Verletzung es nach § 25 BPersVG ankommt, jede zwingende Vorschrift des Gesetzes und der Wahlordnung ist (BVerwG, Beschluss vom 10. Januar 2007 – 6 PB 18.06 – juris Rn. 11).

Der hier in Rede stehende Streit, ob die Verhältnisse vom 1. März 2012 oder vom 13. Mai 2015 zu Grunde zu legen seien, als jeweils die Wahlausschreiben ergingen, betrifft zum einen mit der Bestimmung der Größe des Personalrats gemäß § 16 BPersVG eine zwingende Vorschrift über das Wahlverfahren und zum anderen mit dem Streit über den Ausschluss der inzwischen in die Dienststelle eingetretenen Beschäftigten vom aktiven und passiven Wahlrecht (§§ 13 f. BPersVG) zwingende Vorschriften über das Wahlrecht und die Wählbarkeit. Diese Vorschriften sind mit der Durchführung der Wiederholungswahl im Jahre 2015 auf der Grundlage einer Personalstärke von 362 Beschäftigten und dem Ausschluss der neuen hinzugetretenen Beschäftigten vom Wahlrecht nicht verletzt worden.

Es entspricht der vom Senat geteilten ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass die Wiederholungswahl die Nachholung der angefochtenen und für ungültig erklärten fehlerhaften Wahl unter Vermeidung der früheren Fehler ist. Für die Wiederholungswahl sind die Voraussetzungen der Sitzverteilung, Stärke des Personalrats, Zahl der Bediensteten und deren Gruppenzugehörigkeit wie im Zeitpunkt der früheren Wahl zugrunde zu legen (BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 1969 – 7 P 10.68BVerwGE 32, 182 <183 f.>; Beschluss vom 15. Februar 1994 – 6 P 9.92ZfPR 1994, 84 <86>; Beschluss vom 19. Dezember 2006 – 6 PB 12.06 – PersR 2007, 125 <129>). Die Wiederholungswahl ist keine Neuwahl im Sinn von § 27 BPersVG; die Wahlanfechtung erwirkt namentlich keine Auflösung des Personalrats gemäß § 27 Abs. 2 Nr. 4 BPersVG. Unter welchen Voraussetzungen ein Personalrat aufgelöst wird, ist abschließend in § 28 BPersVG geregelt (entsprechend BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 1969 – 7 P 10.68BVerwGE 32, 182 <184> zur früheren Gesetzesfassung).

Der Senat hat die Erwägung des Bundesverwaltungsgerichts, dass eine Wiederholungswahl, die geraume Zeit nach der fehlerhaften Wahl durchgeführt wird, anderen Regeln folgen könnte (BVerwG, Beschluss vom 15. Februar 1994 – 6 P 9.92ZfPR 1994, 84 <88>; siehe auch dessen Beschluss vom 19. Dezember 2006 – 6 PB 12.06 – PersR 2007, 125 <129>), aufgegriffen mit dem ablehnenden Ergebnis, dass einer Wiederholungswahl stets – so weit wie möglich – die Verhältnisse der früheren Wahl zugrunde zu legen sind (wie hier wohl Baden, in: Altvater/Baden/Berg u.a., BPersVG, 9. Auflage 2016, § 25 Rn. 21; Fischer/Goeres/Gronimus, Personalvertretungsrecht des Bundes und der Länder, BPersVG, § 25 Rn. 15, Stand März 2013; anderer Ansicht Ilbertz, in: Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 13. Auflage 2014, § 25 Rn. 34; offen gelassen von Schlatmann, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold u.a., BPersVG, Stand April 2016, § 25 Rn. 38 und in PersV 1994, 244 <246>). Denn die Zugrundelegung der Verhältnisse zum Zeitpunkt des Wahlausschreibens für die Wiederholungswahl führte der Sache nach zu einer Neuwahl. Zu einer solchen Regelung dürfte sich zwar der Gesetzgeber entschließen. Die Gerichtsbarkeit ist hingegen nicht befugt, dessen Amt in einem Fall wie diesem wahrzunehmen. Die Grenzen der Gesetzesauslegung wie auch der erlaubten Rechtsfortbildung wären überschritten.

In der Auslegung des Bundespersonalvertretungsgesetzes ergibt sich immerhin ein Fall, in dem die Wiederholungswahl als Neuwahl durchzuführen ist. Sollte die Wiederholungswahl mit Ablauf von 24 Monaten, vom Tage der angefochtenen Wahl gerechnet, stattfinden und die Zahl der regelmäßig Beschäftigten um die Hälfte, mindestens aber um 50 gestiegen oder gesunken sein, ist § 27 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG entsprechend anzuwenden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Februar 1994 – 6 P 9.92ZfPR 1994, 84 <88>). Diese Norm gilt zwar nicht unmittelbar für die Wiederholungswahl. Wäre sie allerdings nicht entsprechend anwendbar, müsste zunächst die Wiederholungswahl unter den alten Voraussetzungen und danach unverzüglich die Neuwahl unter den neuen Voraussetzungen durchgeführt werden. Das entbehrte jedes sachlichen Grundes. Dieser Fall ist vorliegend allerdings nicht eingetreten, weil die Zahl der Beschäftigten von 370 lediglich auf 269, also um weniger als die Hälfte gesunken ist.

Das Gesetz enthält keine weiteren Anhaltspunkte für eine Auslegung, unter welchen zeitlichen und sonstigen Voraussetzungen eine Wiederholungswahl ausnahmsweise den Regeln der Neuwahl unterfallen soll. Der Senat findet einen solchen Anhaltspunkt nicht in § 27 Abs. 5 Satz 2 BPersVG. Diese Vorschrift ist auf die Wiederholungswahl nach einer erfolgreichen Wahlanfechtung nicht anwendbar (ebenso Baden, in: Altvater/Baden/Berg u.a., Basiskommentar BPersVG, 7. Auflage 2015, § 25 Rn. 13; Kröll, in: Altvater/Baden/Berg u.a., BPersVG, 9. Auflage 2016, § 27 Rn. 28; Fischer/Goeres/Gronimus, Personalvertretungsrecht des Bundes und der Länder, BPersVG, § 25 Rn. 16, Stand März 2013; Schlatmann, PersV 1994, 244 <246>). Sie bezieht sich allein auf die in § 27 BPersVG angelegte Unterscheidung zwischen den „regelmäßigen Personalratswahlen“ gemäß Abs. 1 und den „außerhalb dieser Zeit“ durchgeführten Wahlen nach Abs. 2 der Norm. Daran knüpft § 27 Abs. 5 BPersVG mit gleichlautendem Wortlaut an (Personalratswahl „außerhalb des für die regelmäßigen Personalratswahlen festgelegten Zeitraums“). Nichts anderes lässt sich aus der abweichenden Formulierung in § 27 Abs. 3 BPersVG schließen, wonach der Personalrat „in den Fällen des Abs. 2 Nr. 1 bis 3“ die Geschäfte weiterführe, bis der neue Personalrat gewählt sei. Mit dieser Formulierung bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass die kommissarische Fortführung des Amtes in den beiden anderen Fällen ausscheide. Mit § 27 Abs. 5 BPersVG hatte er eine solche Einschränkung nicht im Sinn. Dass er nicht die Formulierung „in den Fällen des Abs. 2“ verwendete, besagt nichts.

Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass § 27 Abs. 5 BPersVG außer den Wahlen in § 27 Abs. 2 BPersVG auch die Wiederholungswahlen nach einer Wahlanfechtung gemäß § 25 BPersVG betreffen soll, liegt nach der Entstehungsgeschichte wie auch der systematischen Einteilung des Bundespersonalvertretungsgesetzes fern. Als das Gesetz am 15. März 1974 beschlossen wurde, stand aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts fest, dass einer Wiederholungswahl die Verhältnisse zur Zeit der angefochtenen Wahl zugrunde zu legen seien (BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 1969 – 7 P 10.68BVerwGE 32, 182 <183 f.>). Diese Rechtsprechung war noch nicht durch die erst im Beschluss vom 15. Februar 1994 – 6 P 9.92 – getroffene Erwägung des Bundesverwaltungsgerichts infrage gestellt, dass die Wiederholungswahl nach größerem Zeitabstand anderen Regeln folgen könnte. Vor diesem Hintergrund deutet das Schweigen des Gesetzgebers im Jahr 1974 zu den Folgen einer begründeten Wahlanfechtung nicht auf den Willen hin, von der höchstrichterlichen Auslegung abzurücken. Der Gesetzgeber platzierte § 25 BPersVG im Ersten Abschnitt des Zweiten Kapitels mit der Überschrift „Wahl und Zusammensetzung des Personalrates“. Demgegenüber findet sich § 27 BPersVG im Zweiten Abschnitt „Amtszeit des Personalrates“. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts hätte zur Folge, dass § 27 Abs. 5 BPersVG die einzige ausdrückliche Vorgabe des Gesetzgebers für die Wiederholungswahl nach einer Wahlanfechtung wäre, die sich zudem in einem anderen Abschnitt des Gesetzes fände.

Das liegt auch deswegen fern, weil eine Anwendung dieser Vorschrift sich schwerlich vereinbaren ließe mit dem Ausschluss derjenigen Beschäftigten vom aktiven und passiven Wahlrecht, die erst nach der angefochtenen Wahl Dienststellenangehörige geworden sind. Das Bundespersonalvertretungsgesetz sieht regelmäßige Wahlen alle vier Jahre vor (§ 26 Satz 1 BPersVG). In den Wahlen artikuliert sich der aktuelle Wählerwille durch die Wahl von aktuell wählbaren Personen. Wird die regelmäßige Wahlperiode durch § 27 Abs. 5 Satz 2 BPersVG auf annähernd fünf Jahre verlängert, ist das durch die gesetzgeberische Vermutung gerechtfertigt, der aktuelle Wählerwille werde sich in weniger als einem Jahr typischerweise nicht wesentlich ändern. Eine Ressourcen bindende Personalratswahl nach weniger als einem Jahr erscheint dem Gesetzgeber entbehrlich zu sein. Damit steht die aus § 27 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG folgende gesetzgeberische Wertung im Einklang, dass ein erhebliches Ansteigen oder Sinken des Personalbestands erst nach zwei Jahren relevant ist, auch wenn eine wesentliche Änderung des Wählerwillens angesichts des umfangreichen Personalwechsels naheliegen mag. Viel gravierender zeigt sich die Handhabung im vorliegenden Fall, bei der nur die am 1. März 2012 aktiv und passiv Wahlberechtigten den bis zum Frühjahr 2020 amtierenden Personalrat wählen bzw. füllen, während alle auch nur ein wenig später eingetretenen Beschäftigten bis zu acht Jahre von der Wahl ausgeschlossen sind.

Auf den gebotenen rechtlichen Zusammenhang zwischen Verlängerung der Amtszeit und hinreichender Aktualität der Wahl weist das Verwaltungsgericht zutreffend hin. Das dürfte sich auch dem Gesetzgeber aufgedrängt haben. Hätte er die Wiederholungswahl im vierten Jahr nach der fehlerhaften Wahl dem § 27 Abs. 5 Satz 2 BPersVG unterstellen wollen, hätte auch eine Regelung über die Ausgestaltung als Neuwahl nahe gelegen, beispielsweise als Nr. 6 zu § 27 Abs. 2 BPersVG.

27Der Senat sieht sich nicht veranlasst, das in der Auslegung nicht zu ermittelnde Ergebnis eines Neuwahlgebots im Wege der Rechtsfortbildung zu schaffen. Je nach den Rahmenbedingungen ist es der Gerichtsbarkeit mehr oder weniger erlaubt, vom Gesetzgeber nicht getroffene rechtliche Regelungen zu formulieren (siehe näher BVerfG, Beschluss vom 24. Februar 2015 – 1 BvR 472/14BVerfGE 138, 377 Rn. 39 ff.; Kammerbeschluss vom 17. September 2013 – 1 BvR 1928/12 – juris Rn. 31 ff.). Dazu besteht hier weder ein drängender sachlicher Grund noch eine dem höherrangigen Recht zu entnehmende Richtschnur für die rechtsfortbildende Tätigkeit. Die Rückbeziehung auf die Verhältnisse zur Zeit der ursprünglichen Wahl ist bei der Fehlerhaftigkeit allein von Teilen der Wahl (Gruppenwahl) nahezu unvermeidlich (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2006 – 6 PB 12.06 – PersR 2007, 125 <129>) und auch bei einer umfassenden Wiederholung hinnehmbar. Denn eine Aktualisierung des Wählerwillens ist nicht das die Personalratswahlen maßgeblich bestimmende Prinzip. Die nach § 26 Satz 1 BPersVG auf vier Jahre angelegte Amtszeit des Personalrats wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die gewählten Personalratsmitglieder durch ihr Verhalten, durch einen anderweit veranlassten Meinungswandel der Wähler oder durch das Hinzutreten von andersdenkenden Neuwählern erkennbar in die Kritik gekommen sind. Demgemäß darf eine außerordentliche Neuwahl allein mit dem Argument angefochten werden, dass die Voraussetzungen gemäß § 27 Abs. 2 BPersVG zur Ansetzung der Wahl nicht vorgelegen hätten (BVerwG, Beschluss vom 26. November 1997 – 6 P 12.95 – juris Rn. 12).

Schließlich ist die Wahlanfechtung nicht mittlerweile dadurch begründet geworden, dass der am 1. Juli 2015 gewählte Personalrat gemäß § 26 Satz 3 BPersVG über den 31. Mai 2016 hinaus nicht mehr amtieren dürfte. In der Wahlanfechtung sind gemäß § 25 BPersVG allein Verstöße gegen Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren rügefähig. Die nicht im Abschnitt über die „Wahl und Zusammensetzung des Personalrates“, sondern davon gesondert in §§ 26 ff. BPersVG geregelte Länge der Amtszeit des Personalrats gehört nicht dazu.

29Die Rechtsbeschwerde wird gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG, §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. Der Fall bietet dem Bundesverwaltungsgericht die Gelegenheit, seine im Beschluss vom 15. Februar 1994 – 6 P 9.92 – erwogene Rechtsprechung zu entfalten.