VG Frankfurt (Oder), Urteil vom 01.07.2016 - 5 K 16/14
Fundstelle
openJur 2016, 9120
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Tenor

Das Verfahren wird teilweise eingestellt, soweit die Klägerin die gegen die Nebenbestimmung 8 im Genehmigungsbescheid vom 28. März 2013 erhobene Klage zurückgenommen hat und soweit die Beteiligten das Verfahren wegen der Nebenbestimmungen 2.2, 6.2, 9.1, 9.4 und den Nebenbestimmungen 9.8, 9.9 und 9.10 in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

Der Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Genehmigungsbescheides vom 28. März 2013 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 18. Dezember 2013 verpflichtet, der Klägerin die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung ohne die Nebenbestimmungen 9.6. und 9.7 (Fledermaus-Abschaltzeiten) zu erteilen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin und der Beklagte dürfen die jeweils gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweils andere Beteiligte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Berufung wird hinsichtlich der Nebenbestimmung 9.5 (Turmanstrich) zugelassen.

Tatbestand

Zu Gunsten der Klägerin erging durch das vormalige Landesamt für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz, dessen Nachfolger nach Auflösung der Beklagte ist, der Genehmigungsbescheid vom 28. März 2013 zum Aktenzeichen 30.038.00/12/01.06.2V/RO („Genehmigungsbescheid“), mit welchem der Klägerin die Genehmigung nach § 4 BImSchG zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage des Typs Vestas V90 mit einer elektrischen Leistung von 2,0 MW, einem Rotordurchmesser von 90 m, einer Nabenhöhe von 125 m und einer Gesamthöhe von 170,00 m über Grund auf dem Grundstück Gemarkung erteilt wurde. Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin unter dem 29. April 2013 Widerspruch durch ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten. Der Widerspruch wurde unter dem 06. September 2013 begründet und richtete sich gegen Nebenbestimmung 3.8 und folgende im hiesigen Klageverfahren noch interessierende Bestimmungen des Genehmigungsbescheids:

- Abstecken der Grundfläche und Festlegung der Höhenlagen (Nebenbestimmung 2.2 des Genehmigungsbescheids);

- gefährliche Abfälle sind gemäß § 3 Sonderabfallentsorgungsverordnung (SAbfEV) der Sonderabfallgesellschaft Brandenburg/Berlin mbH (SBB) anzudienen. Werden gefährliche Abfälle einem Einsammler übergeben, so sind die Übernahmescheine getrennt nach Abfallart in zeitlicher Reihenfolge geordnet in einem Register gemäß § 49 KrWG i. V. m. § 24 Abs. 3 Nachweisverordnung (NachwV) abzulegen (Nebenbestimmung 6.1 Genehmigungsbescheid);

- zur Beurteilung der stofflichen Geeignetheit der Materialien für den neuen Wegebau sind der unteren Abfallwirtschafts- und Bodenschutzbehörde des Landkreises Oder-Spree spätestens 2 Wochen vor Baubeginn die konkrete Bauausführung einschließlich der Benennung der einzusetzenden Materialien (Abfallschlüsselnummern), deren Herkunft und Darreichung entsprechender Analysen vorzulegen (Nebenbestimmung 6.2 des Genehmigungsbescheids);

- die verkehrliche Erschließung hat grundsätzlich rückwärtig über vorhandene Feldwege oder kommunale Wege und Straßen zu erfolgen. Zufahrten außerhalb der Ortsdurchfahrt stellen eine Sondernutzung dar und werden nicht gestattet (Nebenbestimmung 8 des Genehmigungsbescheids);

- Bautätigkeiten zur Herstellung der Zuwegungen und des Fundaments der Windkraftanlage sowie zur Errichtung der Anlage sind zum Schutz der im Gebiet vorkommenden Brutvögel (insbesondere Grauammer) im Zeitraum vom 1. März bis 31. August auszuschließen (Nebenbestimmung 9.1 des Genehmigungsbescheids);

- die notwendigen Maßnahmen im Bereich der Heckenstrukturen sind während der Bauausführung durch eine ökologische Baubegleitung zu dokumentieren und soweit erforderlich (bei Verlust von Gehölzen) in einer Nachtragsbilanzierung zu erfassen. Dieses ist zusammen mit der Planung geeigneter Kompensationsmaßnahmen der Zulassungsbehörde spätestens 6 Wochen nach Abschluss der Wegebauarbeiten unaufgefordert dem Landesamt für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz, Regionalabteilung Ost vorzulegen (Nebenbestimmung 9.4 des Genehmigungsbescheids);

- der untere Teil des Turmes ist farblich so zu gestalten, dass er sich auch bei schlechten Sichtbedingungen deutlich von der Umgebung abhebt (dunkleres Grau oder Grün). Zu beachten ist, dass der Farbanstrich hinsichtlich der Farbgebung keine zusätzliche Landschaftsbildbeeinträchtigung hervorruft (Nebenbestimmung 9.5 des Genehmigungsbescheids);

- die Anlage ist entsprechend dem bisherigen Kenntnisstand in der Zeit vom 15. Juli bis 31. September 1 Stunde vor Sonnenuntergang bis 1 Stunde vor Sonnenaufgang bei Erreichen folgender Parameter abzuschalten:

- bei Windgeschwindigkeiten in Gondelhöhe unterhalb von 5,0 m/s,- bei einer Lufttemperatur ? 10 °C im Windpark und- kein Niederschlag.

Nach Vorliegen der Ergebnisse des Monitorings werden die Abschaltzeiten entsprechend angepasst (Nebenbestimmung 9. 6. des Genehmigungsbescheids);

- die Abschaltzeiten sind mittels elektronischen Datenspeichers zu dokumentieren und jeweils zum Jahresende den Überwachungsbehörden (Landkreis Oder-Spree, Landesamt für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz Regionalabteilung Ost) als Papierausdruck vorzulegen (Nebenbestimmung 9.7 des Genehmigungsbescheids);

- es ist eine zweijährige Aktivitätserfassung im Gondelbereich (Gondelmonitoring) in Anlehnung an Ziffer 5.2., Anhang 3 des Erlasses des Ministeriums für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz „Beachtung naturschutzfachlicher Belange bei der Ausweisung von Windeignungsgebieten und bei der Genehmigung von Windenergieanlagen“ vom 01. Januar 2011 durchzuführen. Die Aktivitätserfassung ist als Höhenmonitoring an der errichteten Anlage durchzuführen, bei dem sowohl die Fledermausaktivitäten als auch die Witterungsdaten zu erheben sind (Nebenbestimmung 9.8 des Genehmigungsbescheids);

- die Ergebnisse sind nach dem ersten Erfassungsjahr zusammenzufassen und in Form eines Zwischenberichts an das Landesamt für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz Regionalabteilung Ost zu übergeben (Nebenbestimmung 9.9 des Genehmigungsbescheids);

- die konkrete Art und Weise des Monitorings ist im Vorfeld mit dem Landesamt für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz Regionalabteilung Ost abzustimmen (Nebenbestimmung 9.10 des Genehmigungsbescheids).

Soweit sich der Widerspruch auch gegen die ursprüngliche Nebenbestimmung 3.8 des Genehmigungsbescheids richtete, half der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 18. Dezember 2013 zum Aktenzeichen RO 4-G 03812 („Widerspruchsbescheid“) ab. Zudem fasste der Widerspruchsbescheid die angegriffenen Nebenbestimmungen 9.4 und 9.5 des Genehmigungsbescheids wie folgt neu:

- Nebenbestimmung 9.4:

Die notwendigen Maßnahmen im Bereich der Heckenstrukturen sind während der Bauausführung durch eine ökologische Baubegleitung oder durch das mit der Umsetzung der landschaftspflegerischen Maßnahmen beauftragte Fachbüro zu dokumentieren und soweit erforderlich (bei Verlust von Gehölzen) in einer Nachtragsbilanzierung zu erfassen. Diese ist zusammen mit der Planung geeigneter Kompensationsmaßnahmen der Zulassungsbehörde spätestens 6 Wochen nach Abschluss der Wegebauarbeiten unaufgefordert dem Landesamt für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz, Regionalabteilung Ost vorzulegen.

- Nebenbestimmung 9.5:

Sofern für die Türme der Windenergieanlagen standardmäßig eine weiße oder hellgraue Farbgebung vorgesehen ist, sind die unteren 15 m durch einen Farbanstrich in einem dunkleren Farbton (vorzugsweise dunkelgrün oder alternativ dunkelbraun bzw. dunkelgrau) abzusetzen.

Die übrigen angegriffenen Bestimmungen wurden wortgleich aufrechterhalten; ihnen half der Beklagte nicht ab.

Mit der beim Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) am 07. Januar 2014 eingegangenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren aus dem Widerspruchsverfahren weiter, soweit im Widerspruchsbescheid den Einwänden aus der Widerspruchsbegründung nicht stattgegeben wurde. Im Klagebegründungsschriftsatz vom 28. April 2015, der auch ausdrücklich nochmals die Widerspruchsbegründung vom 06. September 2013 in Bezug nimmt, führt sie sinngemäß und zusammengefasst im Einzelnen aus:

- Nebenbestimmung 2.2 sei technisch nicht umsetzbar. Es sei nicht möglich, das kreisrunde Fundament der Windkraftanlage abzustecken oder bereits vor den Maßnahmen zur Baugrundverbesserung die Höhenlage anzugeben. Die Nebenbestimmung sei daher undurchführbar und zudem zu unbestimmt;

- auch Nebenbestimmung 6.1 zur Entsorgung gefährlicher Abfälle durch Andienen an die Sonderabfallgesellschaft Brandenburg/Berlin mbH (SBB) samt entsprechender Dokumentation der Übernahmescheine sei aufzuheben. Es fehle bereits an einer Rechtsgrundlage zur Festlegung auf ein bestimmtes Entsorgungsunternehmen (hier der SBB). Zudem würde die rechtmäßige Entsorgung der Abfälle durch den Hersteller der Windkraftanlage bestätigt, was sich aus den Antragsunterlagen ergeben würde;

- Nebenbestimmung 6.2 sei aufzuheben. Die geforderten Nachweise zu den zu verbauenden Materialien könnten in der Praxis nicht erbracht werden und jedenfalls nicht vor Beginn der Bauarbeiten vorgelegt werden. Zudem bestehe keine gesetzliche Grundlage für diese Nebenbestimmung. Zwischenzeitlich habe die Klägerin aber die Nebenbestimmung auch erfüllt;

- Nebenbestimmung 8 sei aufzuheben, da bereits in den Antragsunterlagen eine Erschließung für die Schwerlasttransporte über die vom Landesbetrieb Straßenwesen mit Sondernutzungserlaubnis vom 19. April 2012 genehmigte Zufahrt zur L 38, Abschnitt 020 bei Kilometer 4.486 vorgelegt worden sei;

- für die Bauzeitbeschränkung nach Nebenbestimmung 9.1 fehle es an der Notwendigkeit. Nach den Fachgutachten des Verwaltungsvorgangs seien keine Beeinträchtigungen der Avifauna und insbesondere nicht der Grauammer in dem durch die Nebenbestimmung beschränkten Zeitraum gegeben;

- eine ökologische Baubegleitung nach Nebenbestimmung 9. 4 sei nicht notwendig, da auch keine Eingriffe in die Heckenstruktur vorgenommen würden. Die bereits vorhandene Zuwegung biete ausreichend Platz für die erforderliche Zuwegung;

- auch die neugefasste Nebenbestimmung 9.5 zur Farbgestaltung der Turmbasis sei aufzuheben. Es fehle an einer Rechtsgrundlage und die Regelung sei unbestimmt;

- die Bestimmung 9.6 zu den Fledermausabschaltzeiten sei rechtswidrig und könne nicht auf § 15 Abs. 1 i. V. m. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG gestützt werden. Der Verlust einzelner Individuen rechtfertige nicht eine Abschaltung der Windkraftanlage. Dafür, dass nur einzelne Individuen zu Schlagopfern würden und keine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos durch den Betrieb während der verfügten Abschaltzeiten erfolge, würden auch die eingereichten naturschutzfachlichen Untersuchungen, nämlich der „Fachbeitrag Fledermäuse“ vom 30. Januar 2008 des Planungsbüros (Gutachten H...) und die hierzu am 27. August 2013 zu den Verwaltungsvorgängen eingereichte ergänzende Begutachtung dieses Planungsbüros streiten. Danach würden insbesondere die tatsächlichen Schlagopferfunde auch für die Rauhautfledermaus nicht zu einer Überschreitung der Schwellenwerte nach Anlage 3 zum Erlass des Ministeriums für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz zum 01. Januar 2011 „Handlungsempfehlungen zum Umgang mit Fledermäusen bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Brandenburg“ (im Folgenden kurz „TAK“) führen. Weitergehende Untersuchungen seien mit Blick auf die Regelungen der Anlage 3 zum TAK nicht heranzuziehen;

- eine Datenspeicherung nach Nebenbestimmung 9.7 komme mangels Rechtsgrundlage ebenfalls nicht in Betracht;

- dem mit den Nebenbestimmungen 9.8, 9.9 und 9.10 vorgesehenen Gondelmonitoring fehle es auch an einer Rechtsgrundlage.

Mit Schriftsatz vom 26. Juni 2015 teilte die Klägerin mit, dass die Klage gegen die Nebenbestimmung 8 nicht aufrechterhalten werde. Darüber hinaus erklärten die Beteiligten im weiteren Verfahren übereinstimmend das Verfahren bezüglich die Nebenbestimmungen 2.2, 8, 9.1 und 9.4 in der Hauptsache für erledigt.

Der Beklagte hob mit Schriftsatz vom 25. September 2015 die angegriffenen Nebenbestimmungen zum so genannten Gondelmonitoring 9.8, 9.9 und 9.10 auf. Die Klägerin erklärte daraufhin mit Schriftsatz vom 29. Juni 2016 den Rechtsstreit insoweit ebenfalls für erledigt. Der Erledigungserklärung schloss sich der Beklagte an.

Ferner erklärten die Beteiligten den Rechtsstreit auch mit Blick auf die Nebenbestimmung 6.2 in der mündlichen Verhandlung vom 01. Juli 2016 übereinstimmend für erledigt. Es sei kein neuer Weg errichtet worden, so dass die Nebenbestimmung gegenstandslos geworden sei.

Die Klägerin beantragt nunmehr sinngemäß,

die Nebenbestimmungen 6.1 (Abfälle), 9.5 (Turmanstrich), 9.6 und 9.7 (Fledermausabschaltungen) des Genehmigungsbescheides vom 28. März 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. Dezember 2013 aufzuheben,

hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, die von der Klägerin beantragte WEA-Genehmigung unter Aufhebung der streitgegenständlichen Bescheide ohne die Nebenbestimmungen 9.6 und 9.7 (Fledermausabschaltungen) zu erteilen,

höchst hilfsweise Beweis darüber zu erheben,

a. bezogen auf die Nebenbestimmungen zu Fledermäusen (9.6. und 9.7):

Ob und wenn ja, welche betriebsbedingten Auswirkungen die streitgegenständliche WEA auf dem Grundstück Gemarkung auf Fledermäuse, insbesondere auf die Arten Rauhautfledermaus, großer Abendsegler, Zweifarbfledermaus und Zwergfledermaus, Breitflügelfledermaus, große Bartfledermaus und Fransenfledermaus hat,

durch Einholung eines Sachverständigengutachtens;

b. bezogen auf die Nebenstimmung zum Turmanstrich (9.5):

Ob und wenn ja, welche Auswirkungen die Errichtung des WEA-Turms auf dem Grundstück Gemarkung auf Grauammer und Neuntöter hat, insbesondere: Ob und wenn ja, inwieweit etwaige Auswirkungen auf Grauammer und Neuntöter durch Verwendung eines dunkleren Farbtons (vorzugsweise dunkelgrün oder dunkelbraun bzw. dunkelgrau) am Turm der WEA im Bereich der unteren 15 m vermindert oder ausgeschlossen werden können (vgl. Nebenbestimmung 9.5 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 18. Dezember 2013),

durch Einholung eines Sachverständigengutachtens.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Hierzu führt der Beklagte im Wesentlichen – sinngemäß zusammengefasst – aus:

- Die erledigte Nebenbestimmung 2.2 gäbe nahezu wörtlich § 68 Abs. 3 BbgBO wieder. Im Falle einer kreisförmigen Grundfläche genüge für die Erfüllung die Einmessung des Mittelpunktes, um den Nachweis der Konformität mit dem genehmigten Standort zu führen. Zudem habe die untere Bauaufsichtsbehörde am 10. Juni 2015 mitgeteilt, dass die Klägerin die Forderung aus Nebenbestimmung 2.2 auch erfüllt habe.

- Auch Nebenbestimmung 6.1 sei rechtmäßig, da ausweislich der Antragsunterlagen im Zusammenhang mit der hier genehmigten Windkraftanlage gefährliche Abfälle anfallen würden und die Antragsunterlagen nicht erkennen ließen, welche Abfallentsorgungsträger konkret vorgesehen seien, so dass nicht erkennbar sei, ob die in Brandenburg gültige Rechtslage mit Blick auf die Andienungspflicht nach § 14 Brandenburgisches Abfall- und Bodenschutzgesetz (BbgAbfBodG) i. V. m. § 3 Sonderabfallentsorgungsverordnung (SabfEV) eingehalten werde. So seien insbesondere auch in den zum Antrag gereichten Unterlagen die hierfür vorgesehenen Felder nicht ausgefüllt worden.

- Die erledigte Nebenbestimmung 6.2 sei rechtmäßig von der Klägerin gefordert worden. Denn Abfälle, die von der Klägerin für die Zuwegung der Windkraftanlage hätten verwendet werden können, hätten der unteren Abfallwirtschafts- und Bodenbehörde des Landkreises Oder-Spree benannt werden müssen. Ob allerdings Abfälle für den Einbau vorgesehen gewesen seien, habe die Klägerin im Genehmigungsverfahren nicht beantwortet.

- Die erledigte Nebenbestimmung 9.1 sei erforderlich gewesen. So sei es aus § 15 Abs. 1 i. V. m. § 44 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BNatSchG begründet gewesen, Eingriffe in den Naturhaushalt zur fraglichen Zeit durch die Bautätigkeit zu unterbinden, da eine Störung des Brutgeschehens geschützter Vogelarten oder gar die Zerstörung besetzter Niststätten zu besorgen wäre. Zudem hätte, wie bereits der Hinweis Nr. 29 des Genehmigungsbescheids klargestellt habe, die Bauzeitbeschränkung außer Acht gelassen werden können, wenn vor Baubeginn ein sachkundiger Gutachter festgestellt hätte, dass in den Saumbereichen des Weges keine Niststätten bodenbrütender Arten vorhanden seien und eine Dokumentation der Begutachtung vor Baubeginn dem Landesumweltamt RO 7 vorgelegt werde.

- Die ebenfalls erledigte Nebenbestimmung 9.4 (ökologische Baubegleitung) in Gestalt des Widerspruchsbescheids sei zur sachgerechten Dokumentation für die mit den Nebenbestimmungen 9.2 und 9.3 geforderte Begrenzung des Eingriffs in die Heckenstruktur und die Nachtragsbilanzierung bei notwendigen Eingriffen erforderlich gewesen.

- Auch Nebenbestimmung 9.5 sei rechtmäßig, da im konkreten Fall, durch die Errichtung der Windkraftanlage ohne den geforderten dunkleren Anstrich im Bereich der unteren 15 m des Mastfußes, gegen das naturschutzrechtliche Tötungsverbot gerade in Bezug auf die Vogelarten Grauammer und Neuntöter verstoßen würde. Es liege auch das hierfür erforderliche signifikant erhöhte Mortalitätsrisiko nach den Feststellungen der Staatlichen Vogelschutzwarte vor, da von den als Anflugopfer an Windkraftanlagen registrierten Sperlingsvogelarten die Grauammer und der Neuntöter trotz der im Vergleich zu den anderen gefundenen Sperlingsvogelopfern geringen Population bereits 7,4 % ausmachen würden und damit überproportional häufig im Verhältnis zu ihrer Population als Anflugopfer registriert worden seien. Diese bereits im Rahmen des Genehmigungs- und Widerspruchsverfahrens sich zeigenden Erhebungen hätten sich auch in der Zeit bis zum 31. März 2015 weiter bestätigt. Zudem befänden sich die typischen Vorkommensgebiete auch im Bereich der genehmigten Windkraftanlage; neben den in unmittelbarer Nähe festgestellten Brutplätzen seien auch im weiteren Umfeld bis 1.000 m acht Brutpaare gefunden worden. Der geforderte dunkle Anstrich im unteren Bereich des Turmfußes könne dem Mortalitätsrisiko für diese Tiere wirksam begegnen. Grauammer und Neuntöter würden bei bestimmten Lichtverhältnissen einen nur weiß oder hellgrau gestrichenen Turmfuß mit dem freien Horizont verwechseln, in den sie gewohnt seien, zu flüchten. Sie würden den Turmfuß hingegen nicht mehr als hellen Horizont wahrnehmen, wenn er dunkel gestrichen sei, wie sich bei den Anlagen des Herstellers Enercon zeigen würde. Diese seien ungefähr im Bereich der unteren 15 m farblich dunkler abgesetzt und an diesen Anlagen sei bisher in Brandenburg kein Schlagopfer der Grauammer oder des Neuntöters gefunden worden. Auch in anderen Bundesländern habe sich zwischenzeitlich der untere Bereich des Mastfußes bis ca. 15 m insoweit als kritisch erwiesen, weshalb dort bereits entsprechende Verwaltungsempfehlungen zur farblichen Gestaltung dieses Bereichs existieren würden.

- Die festgesetzten Abschaltzeiten nach Nebenbestimmung 9.6 seien gerechtfertigt. Zwar lägen gegenüber der von der Klägerin im Rahmen des Genehmigungsverfahrens eingereichten Begutachtung durch das Planungsbüro (Gutachten H...) aus dem Jahr 2008 keine aktuelleren konkreten Untersuchungen für den geplanten Standort vor und es liege insgesamt keine Begutachtung zum Standort vor, die den Ansprüchen eines Monitorings zur Ermittlung von anlagenbezogenen Schlagopfern nach TAK genügen würde. Indes sei auf Basis von nach 2008 durchgeführten Kollisionsopfersuchen im Bereich des Windparks durch die untere Naturschutzbehörde des Landkreises Oder-Spree und auf Basis von Daten der Staatlichen Vogelschutzwarte festzustellen, dass erhebliche Beeinträchtigungen der Population der Artengruppe Fledermäuse durch den Verlust einzelner Individuen nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden könnten. Insbesondere die Population der im Bereich des Anlagenstandorts nach den vorliegenden Erkenntnissen durchziehenden Rauhautfledermaus sei bei einem Betrieb der Windkraftanlage ohne die verfügten Abschaltzeiten konkret gefährdet. So sei insgesamt festzustellen, dass die Flankenanlagen des bereits bestehenden Windparks Fledermausschlagopfer produziert hätten und dabei u.a. auch die Art Rauhautfledermaus als Schlagopfer während der Reproduktionszeit zwischen Mitte Juli und Ende September habe nachgewiesen werden können. Es bestehe ein Quartiersverdacht in der Nähe des Windparks. Von den insgesamt 3 Funden am Windpark Jacobsdorf I (38 Anlagen) könne ein Schlagopferfund aus dem Jahr 2009 der Bestandsanlage Nr. 3 ohne weiteres zugeordnet werden, die dem hier genehmigten Anlagenstandort nahe stehe. Ein weiterer Fund aus dem Jahr 2010 könne der Bestandsanlage Nr. 15 zugeordnet werden. Ein Fund aus dem Jahr 2003 lasse sich zwar nicht einer dezidierten Anlage zuzuordnen, doch müsse im Sinne eines „Worst-Case-Szenarios“ davon ausgegangen werden, dass dieser Fund entweder Anlage Nr. 3 oder Anlage Nr. 15 zuzuordnen sei. Deshalb sei bereits durch die Funde entweder an Anlage Nr. 3 oder an Anlage Nr. 15 der Schwellenwert gem. Ziffer 5.5. TAK überschritten. Hinzu käme, dass in den Jahren 2003, 2009 und 2010 an den Anlagen der weiteren umliegenden Windparks J... II (9 Anlagen – 3 Funde) und S... (12 Anlagen – 1 Fund) weitere insgesamt 4 Schlagopferfunde der Art Rauhautfledermaus gemacht worden seien. Zudem spreche auch die Rotorfläche der genehmigten Anlage von 6.362 m² für ein zu erwartendes hohes Schlagopferrisiko ähnlich der verhältnismäßig hohen Fundrate im Park J... II.

Zusammenfassend heißt es im Widerspruchsbescheid, es sei aus Vorsorgegründen „durchaus realistisch, die genehmigte Anlage mit Abschaltzeiten zu belegen, bis durch geeignete standortspezifische Untersuchungen nachgewiesen wurde, dass die durch sie verursachten Fledermausverluste die in den TAK genannten noch populationsverträglichen Schwellenwerte [eingehalten werden]“. In der Klageerwiderung führt der Beklagte zudem aus, eine Gesamtauswertung der Schlagopferfunde ergebe jedenfalls, dass mehr als die durch die TAK angenommenen Schwellenwerte bei den zu erwartenden Schlagopfern für die Art Rauhautfledermaus (ein Exemplar je Windkraftanlage und Jahr) an der genehmigten Anlage zu befürchten seien. Fehlerhaft schlössen die Begutachtungen des Planungsbüros (Gutachten H...) direkt von den tatsächlichen Schlagopferfunden auf die Schwellenwerte. Es müsse aber zunächst eine Hochrechnung erfolgen, die hier unter Zugrundelegen der zusammengeführten Daten zu einer Überschreitung der Schwellenwerte führe. Der Beklagte führt aus, dass nach seiner Einschätzung eine für das artenschutzrechtliche Tötungsverbot relevante signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos in Bezug auf Fledermäuse jedenfalls dann vorliege, wenn die Schlagopferzahlen einen bestimmten Anteil der betroffenen Art überschreiten würden. Die bereits in der Widerspruchsbegründung aufgeführte Tabelle zeige diese Überschreitung auf. So machten auch die Funde im Windpark J...-S...deutlich, dass eine Einschränkung der Abschaltzeiten im Zeitraum zwischen 10. Juli bis 30. September etwa 82,3 % des Zeitfensters abdecke, in dem bisher Fledermausschlagopfer registriert worden seien.

Die vom Beklagten bezogene Tabelle führt 29 Fledermausschlagopferfunde verschiedener Arten der Artengruppe Fledermäuse auf, von denen nur 5 Schlagopfer außerhalb des vorgenannten Zeitraumes gefunden wurden.

Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang verwiesen.

Gründe

I.

Soweit die Klägerin die Klage gegen die Nebenbestimmung 8 mit Schriftsatz vom 26. Juni 2015 „nicht aufrecht“ erhielt, war dies als Klagerücknahme i.S.v. § 92 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 VwGO auszulegen und das Verfahren insoweit einzustellen.

II.

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend betreffend die Nebenbestimmungen 2.2, 6.2, 9.1 und 9.4 sowie 9.8, 9.9 und 9.10 für erledigt erklärt haben, war das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.

Soweit die Beteiligten die Erledigungserklärungen auch auf die Nebenbestimmung 8 (Schriftsatz des Beklagten vom 25. September 2015 bzw. im Schriftsatz der Klägerin vom 19. November 2015) erstreckten, war dem nach der zeitlich vorangegangenen Klagerücknahme insoweit nicht mehr nachzugehen.

III.

Die verbleibende, gegen die Nebenbestimmungen zu den Fledermausabschaltzeiten (Nebenbestimmungen 9.6 und 9.7), den abfallrechtlichen Betreiberpflichten (Nebenbestimmung 6.1) und zum Turmabstrich (Nebenbestimmung 9.5) gerichtete Klage ist zulässig, aber nur teilweise begründet.

1.

Die Klage ist zulässig.

Insbesondere ist gegen die einzelnen Nebenbestimmungen des Genehmigungsbescheids in Gestalt des Widerspruchsbescheids die Anfechtungsklage grundsätzlich zulässig. Es ist mit Blick auf die Formulierung des § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO („soweit“) grundsätzlich eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit, ob die Genehmigung ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßiger Weise bestehen bleiben kann (BVerwG, Urteil vom 22. November 2000 - 11 C 2/00 und Urteil vom 21. Juni 2007 - 3 C 39/06; Mann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht III, Stand Januar 2014, § 12 BImSchG Rn. 249 ff.).

Soweit die Klage gegen die Nebenbestimmung 9.6 (Fledermausabschaltzeiten) geführt wird, ist sie hingegen als Verpflichtungsklage zulässig. In Abweichung vom vorbezeichneten Grundsatz ist eine solche Bestimmung als integraler Bestandteil der Genehmigung zu begreifen, so dass ein Anspruch auf Erteilung einer unbeschränkten Genehmigung nur mit der Verpflichtungsklage erreicht werden kann, da eine solche Bestimmung die beantragte zeitlich unbeschränkte Genehmigung einschränkt und deshalb die Windkraftanlage bei Betrieb innerhalb der Abschaltzeiten schon aufgrund des Inhalts des Genehmigungsbescheids ungenehmigt betrieben würde. Eine solche Abschaltzeit ist Inhaltsbestimmung und nicht Nebenbestimmung im engeren Sinne (so ausdrücklich zu Fledermausabschaltzeiten OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. März 2012 – 11 S 72.10; VG Cottbus, Beschluss vom 04. November 2010 – 4 L 341/09).

2.

Die Klage ist allerdings nur teilweise begründet.

a.

Soweit mit der verbleibenden Klage die Nebenbestimmungen 9.6 und 9.7 zu den sogenannten Fledermausabschaltzeiten bzw. der Dokumentation dieser Abschaltzeiten angegriffen werden, hat die Klage Erfolg. Dem Beklagten war aufzugeben, dem Kläger unter Aufhebung des Genehmigungsbescheids in Gestalt des Widerspruchsbescheids die Genehmigung ohne die Einschränkung des Betriebs durch Fledermausabschaltzeiten im Sinne der angegriffenen Nebenbestimmung 9.6 und ohne die Dokumentationsverpflichtung im Sinne der Nebenbestimmung 9.7 zu erteilen, § 113 Abs. 5 S.1 VwGO.

(1)

Die Erteilung der Genehmigung unter der Einschränkung der Nebenbestimmung 9.6 war rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.

Zwar ist es mit Blick auf die Betreiberpflichten des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG i. V. m. § 15 Abs. 1 i. V. m. § 44 Abs. 1 BNatSchG verboten, wild lebende Tiere besonders geschützter Arten zu verletzen oder zu töten. Doch ist die Nebenbestimmung nicht erforderlich, um die Einhaltung der artenschutzrechtlichen Vorschriften zu gewährleisten. Denn es ist nach derzeitigem Erkenntnisstand nicht zu fürchten, dass gegen diese Bestimmungen verstoßen würde, wenn die genehmigte Anlage auch innerhalb der angeordneten Abschaltzeiten betrieben würde.

Zwar gehört die Artengruppe der Fledermäuse, damit auch die vom Beklagten für die Begründung der verfügten Abschaltzeiten herangezogene Art Rauhautfledermaus, insgesamt zu den besonders geschützten Arten, vgl. § 7 Abs. 2 Nr. 13 lit. b) aa) BNatSchG i. V. m. Anhang IV lit. a) Tiere -Wirbeltiere- Richtlinie 92/43/EWG. Doch ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung der artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungstatbestand dann nicht erfüllt, wenn das Vorhaben nach naturschutzfachlicher Einschätzung kein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren verursacht, mithin unter der Gefahrenschwelle in einem Risikobereich bleibt, der mit dem Vorhaben im Naturraum immer verbunden ist, vergleichbar dem ebenfalls stets gegebenen Risiko, dass einzelne Exemplare einer Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens Opfer einer anderen Art werden. Der Verbotstatbestand ist dabei zwar individuenbezogen. Es reicht aber nicht, dass einzelne Exemplare zu Schaden kommen. Vielmehr muss im Eingriffsbereich das Risiko einer Kollision / eines Schadenseintritts deutlich und damit in signifikanter Weise erhöht sein, was durch Anhaltspunkte belegt sein muss (BVerwG, Urteil vom 12. März 2008 – 9 A 3.06; Urteil vom 09. Juli 2008 – 9 A 14.07; Urteil vom 13. Mai 2009 – 9 A 73.07; Urteil vom 09. Juli 2009 – 4 C 12.07). Um festzustellen, ob der Eingriffsbereich für Fledermäuse in erhöhtem Maße „schlagkräftig“ ist, verlangt der individuenbezogene Ansatz der artenschutzrechtlichen Vorschriften Ermittlungen, deren Ergebnisse die Behörde in die Lage versetzen, die tatbestandlichen Voraussetzungen der Verbotstatbestände zu überprüfen (BVerwG, Beschluss vom 13. März 2008 – 9 VR 9.07). Hierfür benötigt sie Daten zur Häufigkeit und Verteilung der geschützten Arten sowie deren Lebensstätten im Eingriffsbereich. Nur in Kenntnis dieser Fakten kann die Behörde beurteilen, ob die Verbotstatbestände durch die beantragte Anlage erfüllt werden. Diese Daten verschafft sich die Behörde in der Regel durch Bestandsaufnahmen vor Ort und Auswertung bereits vorhandener Erkenntnisse aus Fachkreisen oder Literatur. Das bedeutet zwar nicht, dass die Behörde ein lückenloses Arteninventar zu erstellen hätte. Die Untersuchungstiefe hängt vielmehr maßgeblich von den naturräumlichen Gegebenheiten im Einzelfall ab (BVerwG, Urteil vom 09. Juli 2008 – 9 A 14.07; Beschluss vom 18. Juni 2007 – 9 VR 13.06). Auch Stichproben können daher gegebenenfalls genügen. Ein allgemeinverbindlicher Standard, aus dem sich ergibt, unter welchen Voraussetzungen die Ermittlung und Bestandsaufnahme als artenschutzfachliche Beurteilungsgrundlage ausreichen, besteht nicht. Dass sich möglicherweise bereits zur Feststellung des Schlagrisikos bestimmte naturschutzfachliche Ermittlungsmethoden herausgebildet haben, bedeutet auch nicht, dass bei einer Bestandsaufnahme nur nach Maßgabe dieser Erhebungsmethoden vorzugehen ist. Wie viele Begehungen zur Erfassung welcher Tierarten zu welchen Jahres- und Tageszeiten erforderlich sind und nach welchen Methoden die Erfassung stattzufinden hat, lässt sich nicht für alle Fälle abstrakt bestimmen, sondern hängt von vielen Faktoren ab (BVerwG, Urteil vom 09. Juli 2008 – 9 A 14.07). Vor diesem Hintergrund ist eine naturschutzfachliche Meinung erst dann nicht mehr als Beurteilungsgrundlage für die Frage der Erfüllung der Verbotstatbestände geeignet, wenn sich eine Auffassung als allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft durchgesetzt hat und die herangezogene Meinung und Methode als nicht (mehr) vertretbar angesehen wird (BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 – 9 A 14.07; insgesamt zum Vorstehenden BVerwG, Urteil vom 09. Juli 2009 – 4 C 12/07). Dem Beklagten steht daher mangels allgemeinverbindlicher Standards eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu. Die Entscheidung des Beklagten kann und darf beim Fledermausschlag prognostische Elemente enthalten, da bisher ernsthaft rechenhaft handhabbare Verfahren fehlen und spezielle fledermauskundliche Kriterien maßgebend sind. Die gerichtliche Kontrolle ist deshalb auf eine Vertretbarkeitskontrolle beschränkt (vgl. hierzu OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 13. März 2014 – 2 L 212/11 und Urteil vom 16. Mai 2013 – 2 L 106/10; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 21. November 2013 – 7 C 40/11).

Doch verfangen die Überlegungen des Beklagten, der für seine Beurteilung die Schwellenwerte der TAK heranzieht, nicht. Dies nicht bereits deshalb, weil die TAK nur für Windkraftanlagen bis zu einer Gesamthöhe von 150 m entwickelt wurden (vgl. http://www.mlul.brandenburg.de/cms/detail.php/bb1.c.310544.de), sondern – so der Beklagte – eine danach (Ziffer 5.4 TAK) durchzuführende Hochrechnung ergebe, dass die Überschreitung der Schwellenwerte von einem Schlagopferexemplar je Jahr und Windenergieanlage (Ziffer 5.5) für die Art Rauhautfledermaus „nicht auszuschließen“ sei. Dabei gibt die vom Beklagten mitgeteilte Hochrechnung für die Art Rauhautfledermaus das gerade nicht her. Tatsächlich errechnet der Beklagte selbst (Seite 15 des Widerspruchsbescheids) für keine der in der Rechnung betrachteten einzelnen Windenergieanlagen einen Wert von annähernd einem Exemplar dieser Art je Jahr. Er betrachtet vielmehr den gesamten Windpark J...I mit 38 Anlagen und kommt so abschließend eine durchschnittliche Schlagopferzahl für die Art Rauhautfledermaus für von drei Exemplaren je Jahr. Auch die übrigen durch den Beklagten hochgerechneten Schlagopferzahlen für die umliegenden Windparks lassen ein Erreichen der genannten Schwellenwerte für die Art Rauhautfledermaus nicht fürchten. Die Ausführungen des Beklagten, insbesondere die Ausführungen im Widerspruchsbescheid deuten darauf hin, dass statt eines Schwellenwertes von einem Exemplar Rauhautfledermaus je Jahr und Anlage ein Schwellenwert von einem Exemplar je Jahr und Windpark bei der Bewertung zugrunde gelegt wurde. Für eine solche Kumulation der erreichten hochgerechneten Opferfundzahlen der einzelnen Anlagen des Windsparks auf den Gesamtpark gibt aber auch die vom Beklagten herangezogene TAK nichts her. Das vom Beklagten gefundene Ergebnis ist danach bereits nicht vertretbar. Schließlich lassen die Ausführungen des Beklagten zudem ohne weiteres darauf schließen, dass er sich durchaus auch bewusst ist, dass tatsächlich nicht die Schlagopferschwellenwerte erreicht werden. Vielmehr scheint der Beklagte allein aus „Vorsorgegründen“, wie er selbst im Widerspruchsbescheid (Seite 16) ausführt, die Anordnung der Abschaltzeiten verfügt zu haben, ohne selbst hinreichende Erkenntnisse über den zu erwartenden Fledermausschlag zu haben; vielmehr konnte der Beklagte nach den von ihm herangezogenen Erkenntnisquellen allenfalls einen Anfangsverdacht für eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos hegen. Dies wird auch dadurch deutlich, dass der Beklagte die Anordnung noch mit den Monitoringbestimmungen der inzwischen aufgehobenen Nebenbestimmungen 9.8 bis 9.10 verknüpft hat, indem er am Ende der angegriffenen Bestimmung 9.6 verfügt: „Nach Vorliegen der Ergebnisse des Monitorings werden die Abschaltzeiten entsprechend angepasst“. Dieser Anfangsverdacht ist aber nicht dahingehend zu verstehen, dass er zu einer Umkehr der Beweislast führt und deshalb bereits als solcher die Annahme einer Überschreitung der Signifikanzschwelle begründet, falls die Klägerin nicht das Gegenteil nachweist. Vielmehr handelt es sich bei dem Anfangsverdacht nur um einen ersten Anschein, der je nach den Umständen des Einzelfalls einer näheren Konkretisierung und weiteren tatsächlichen Fundierung bedarf, die als solche auch nicht der behördlichen Einschätzungsprärogative zuzurechnen ist, sondern der vollen tatrichterlichen Kontrolle unterliegt (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 13. März 2014 – 2 L 212/11 und Urteil vom 16. Mai 2013 – 2 L 106/10). Eine solche Fundierung ist hier anhand der Ausführungen des Beklagten nicht zu erkennen, die sich wegen der Verfügung der Abschaltzeiten letztendlich allein auf drei Schlagopferfunde der Art Rauhautfledermaus im Bereich des bestehenden (dem genehmigten Standort nahen) Windparks J...I in den Jahren 2003, 2009 und 2010 beruft, wobei nur ein Schlagopferfund der bestehenden Anlage Nr. 3 zugeordnet werden kann. Diese befindet sich in der Nähe der genehmigten Anlage; ein weiterer Fund wird der bestehenden Anlage Nr. 15 zugeordnet, während im dritten Fall eine lokale Zuordnung nicht möglich ist. Es ist dabei schon fragwürdig, ob im Sinne eines „Worst-Case-Szenarios“, wie der Beklagte formuliert, der lokal nicht zu verortende Schlagopferfund den Anlagen Nr. 3 oder 15 ohne nähere substantiierte Begründung zugeordnet werden darf, um – im Sinne der TAK – einen Nachweis von einem Schlagopfer für eine Anlage je Jahr durch Funde innerhalb von zwei Jahren anzunehmen. Ein mögliches Quartier in der Umgebung hat der Beklagte nicht orten können; insoweit besteht nur ein Quartiersverdacht. Auch in den umliegenden entfernteren Windparks konnten nur vier tatsächliche weitere Schlagopferfunde der Art Rauhautfledermaus aufgefunden werden. Auf den durch die Klägerin höchst hilfsweise gestellten Beweisantrag kommt es demnach nicht mehr an.

Dem steht indes nicht entgegen, dass der Beklagte nach § 17 BImSchG möglicherweise im Nachgang zur Genehmigung Anordnungen auf Basis neu gewonnener Erkenntnisse zur Schlagopfersuche treffen könnte.

(2)

Den vorstehenden Ausführungen folgend, war dementsprechend auch die Erteilung der Genehmigung unter der Einschränkung der Nebenbestimmung 9.7 rechtswidrig und verletzte die Klägerin in ihren Rechten. Die Dokumentationspflicht geht ohne die zu dokumentierenden Abschaltzeiten ins Leere.

b.

Darüber hinaus ist die verbleibende Klage aber unbegründet; die weiteren angefochtenen Nebenbestimmungen sind nicht rechtswidrig und die Klägerin wird durch die angefochtenen Nebenbestimmungen nicht in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO. Nach § 12 Abs. 1 S. 1 BImSchG kann eine Genehmigung unter Bedingungen erteilt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BImSchG genannten Genehmigungsvoraussetzungen zu erfüllen.

(1)

Nebenbestimmung 6.1 ist mit Blick auf die Betreiberpflichten gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG rechtmäßig. So ist die genehmigungsbedürftige Anlage so zu errichten und zu betreiben, dass zur Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus für die Umwelt insgesamt Abfälle vermieden, nicht vermeidbare Abfälle verwertet, nicht zu verwertende Abfälle ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit beseitigt werden; […] die Verwertung und Beseitigung von Abfällen erfolgt nach den Vorschriften des Kreislaufwirtschaftsgesetzes und den sonstigen für die Abfälle geltenden Vorschriften, vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG i. V. m. § 13 KrWG. Andernfalls wäre die Genehmigung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG zu versagen.

Die Klägerin selbst hat in den Antragsunterlagen (dort Ziffer 11.3 - Abfälle) die anfallenden gefährlichen Abfälle im Zusammenhang mit der Errichtung und dem Betrieb der Windkraftanlage bezeichnet. Die Klägerin hat allerdings kein konkretes Entsorgungsunternehmen, keine konkrete Anlagenart und keine konkrete Entsorgungsart mit den Antragsunterlagen bezeichnet. Stattdessen bezeichnen die insoweit überreichten Antragsunterlagen lediglich Hauptentsorgungsunternehmen, die in Deutschland, in Österreich und den Niederlanden an verschiedenen Standorten sich finden und vom Hersteller der Anlage mit der Abfallverwertung und Abfallentsorgung offenbar regelmäßig betraut werden. Daher ist aus den Antragsunterlagen nicht sichergestellt, dass die Betreiberpflichten nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG erfüllt werden. Denn gefährliche Abfälle unterliegen nach § 14 Abs. 1 BbgAbfBodG i. V. m. § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SAbfEV der so genannten Andienungspflicht an die „Zentrale Einrichtung“ im Sinne von § 1 SAbfEV, also an die SBB Sonderabfallgesellschaft Brandenburg/Berlin mbH. Da bereits die Zentrale Einrichtung nach § 3 Abs. 1 S. 4 i. V. m. Abs. 3 S. 1 SAbfEV die Andienungspflicht der Klägerin als Besitzer von Abfällen feststellen durfte, war hierzu im Rahmen der Konzentrationsentscheidung nach § 13 BImSchG der Beklagte berechtigt, dies im Rahmen einer Nebenbestimmung zu tun, § 12 BImSchG. Die Notwendigkeit der Andienung wäre ggf. entfallen, wenn der Hersteller der Windkraftanlagen die Andienung für denselben Abfall bereits vorgenommen hätte, § 3 Abs. 3 S. 2 SAbfEV. Das konnte jedoch nach den eingereichten und auch im Widerspruchsverfahren nicht ergänzten Unterlagen der Klägerin nicht festgestellt werden. Gleiches gilt für das mit der Nebenbestimmung ebenfalls verfügte Führen eines Registers nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 5 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG i. V. m. § 49 KrWG.

Es sei noch darauf hingewiesen, dass die Andienung an die Zentrale Einrichtung SBB Sonderabfallgesellschaft Brandenburg/Berlin mbH nicht mit der schlussendlich zu erfolgenden Entsorgung durch die Einrichtung/Abfallentsorgungsanlage gleichzusetzen ist, wie offenbar die Klägerin meint.

(2)

Auch die durch den Widerspruchsbescheid neugefasste Nebenbestimmung 9.5 ist mit Blick auf die Betreiberpflichten des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG rechtmäßig. Nach § 15 Abs. 1 i. V. m. § 44 Abs. 1 BNatSchG ist es verboten, wild lebende Tiere besonders geschützter Arten zu verletzen oder zu töten. Die Vogelarten Grauammer und Neuntöter sind, was von der Klägerin auch nicht angegriffen wird, besonders geschützte Arten im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 13 lit. a) BNatSchG i. V. m. § 1 und Anlage 1 Bundesartenschutzverordnung bzw. im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 13 lit. b) - bb) BNatSchG. Zwar kommt es zur tatbestandlichen Erfüllung des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG darauf an, dass im konkreten Fall eine Art durch die Anlage einem signifikant erhöhten Mortalitätsrisiko ausgesetzt wird (vergleiche nur BVerwG, Urteil vom 12. März 2008 - 9 A 3.06 Rn. 219 sowie die Ausführungen hier unter III. 2. a. (1)). Hierzu hat der Beklagte aber bereits umfänglich im Genehmigungsbescheid wie auch im Widerspruchsbescheid dargelegt, dass die Anlage sich im engeren Lebensraum der genannten Vogelarten befindet und Neuntöter wie Grauammer bei bestimmten Lichtverhältnissen nicht in der Lage sind, einen geweißten oder nur hellgrau gefärbten Turmfuß vom Horizont zu unterscheiden, in den diese Tiere es gewohnt sind, bei Gefahr zu flüchten. Nachvollziehbar hat der Beklagte weiter dargelegt, dass diese Unterscheidung bei dunklen Farben auch für diese Tiere gegeben ist und bereits im Genehmigungsbescheid darauf hingewiesen, dass entsprechende Beobachtungen bei vergleichsweise gefärbten Turmfüßen dies bestätigt hätten. Hierfür streiten auch die in anderen Bundesländern parallel gewonnenen Erkenntnisse zu derartigen Anflugopfern. So findet sich beispielsweise auch in den „Hinweisen zur Bewertung und Vermeidung von Beeinträchtigungen von Vogelarten bei Bauleitplanung und Genehmigung für Windkraftanlagen“ von Baden-Württemberg (Stand 01. Juli 2015) als vorgeschlagene Maßnahme zur Verringerung des Kollisionsrisikos der Hinweis, dass der Mastfuß in den unteren 15 bis 20 m dunkler eingefärbt werden sollte. Hiergegen hat die Klägerin inhaltlich nichts vorgetragen. Insoweit kommt es auch auf den von der Klägerin gestellten Antrag auf Beweiserhebung durch Sachverständigengutachten nicht an. Es handelt sich bei diesem Antrag bereits lediglich um einen Ausforschungs- und Beweisermittlungsantrag. Dieser ist unzulässig, da er lediglich zum Ziel hat, Zugang zu einer bestimmten Informationsquelle, nämlich einem Sachverständigengutachten zu erlangen, um auf diesem Wege Anhaltspunkte für neuen Sachvortrag zu gewinnen. Im Grunde würde erst die Beweiserhebung selbst die entscheidungserheblichen Tatsachen und Behauptungen aufdecken, was bereits die Antragstellung („ob, und wenn ja“) zeigt. Die Klägerin stellt ihren Antrag daher ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts "aufs Geratewohl" bzw. "ins Blaue hinein" (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 18. März 2016 – 1 A 1/16, 1 A 1/16 (1 A 3/15), Beschluss vom 12. August 1997 – 8 B 165.97; BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 22. Mai 2012 - 2 BvR 1352/10).

Soweit die Klägerin darüber hinaus noch bemängelt, die durch den Widerspruchsbescheid gewählte Formulierung der Nebenbestimmung 9.5 sei unbestimmt, kann dem ebenfalls nicht gefolgt werden. So hat der Beklagte mit der in der Neufassung der Nebenbestimmung getroffenen Formulierung „[…] sind die unteren 15 m durch einen Farbanstrich in einem dunkleren Farbton (vorzugsweise dunkelgrün oder alternativ dunkelbraun bzw. dunkelgrau) abzusetzen“ hinreichend klare Vorgaben für die Farbgestaltung gemacht. Insbesondere ist dem Erklärungswert der Nebenbestimmung keine unterschiedliche subjektive Bewertung zugänglich (hierzu näher VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 10. Januar 2013 - 8 S 2919/11 Rn. 23). Schließlich belässt es die Nebenbestimmung auf der anderen Seite der Klägerin unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit auch noch in hinreichendem Maße, eine freie Gestaltung selbst zu wählen (VGH Baden-Württemberg, a.a.O.), so dass die Klägerin etwa eine Uniformität mit anderen Anlagen herstellen oder die genehmigte Anlage von den Anlagen anderer Betreiber farblich abgrenzen könnte. Hinzu kommt, dass die Maßnahme den eigentlichen Betrieb der Anlage völlig unbeeinträchtigt lässt und daher eine betriebliche Einschränkung zu Lasten der Klägerin insoweit nicht zu fürchten ist.

IV.

1.

Die Kostenverteilung folgt aus § 155 Abs. 1 S. 1 VwGO. Unterliegen und Obsiegen der jeweiligen Beteiligten sind kostenmäßig als gleichwertig zu beurteilen.

a.

Soweit die Klägerin die Klage wegen der Nebenbestimmung 8 zurückgenommen hat, waren ihr die Kosten nach § 155 Abs. 2 VwGO aufzuerlegen.

b.

Nachdem die Beteiligten übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache wegen der Nebenbestimmungen 2.2, 6.2, 9.1 und 9.4 sowie 9.8, 9.9 und 9.10 teilweise für erledigt erklärt haben, war insoweit über die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden, § 161 Abs. 2 VwGO.

(1) Die Kosten wegen der Erledigung des Streits zur Nebenbestimmung betreffend das Abstecken der Grundfläche und die Festlegung der Höhenlagen (2.2 des Genehmigungsbescheids) waren nach billigem Ermessen der Klägerin aufzuerlegen. Wenngleich insoweit die Klage zulässig war, war sie unbegründet. Insbesondere liegt kein bloßer Hinweis auf den Gesetzestext vor (hierzu Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Auflage, § 36 VwVfG Rn. 33) und die Einhaltung der Nebenbestimmung ist der Klägerin auch sonst zumutbar. So wiederholt die Nebenbestimmung nicht lediglich den Wortlaut des § 68 Abs. 3 S. 1 und 2 BbgBO, sondern konkretisiert den Gesetzestext bereits für den konkreten Fall. Insbesondere wird die empfangszuständige Bauaufsichtsbehörde bezeichnet und aus dem Kontext der Entscheidung ist verständlich, dass die Pflichten gerade auch für die Windkraftanlagen der Klägerin zu erfüllen sind. Auch die von der Klägerin nur vorgetragene technische besondere Schwierigkeit des Absteckens dieses Fundaments (Klagebegründung Seite 5) reicht nicht aus, um eine unzumutbare oder gar unmögliche Forderung des Beklagten darzulegen. Vielmehr sprechen gerade die angebliche Schwierigkeit und die Ablehnung der Nebenbestimmung durch die Klägerin aufgrund angeblicher Schwierigkeiten einer solchen Einmessung dafür, dass die konkretisierende Formulierung im Genehmigungsbescheid erforderlich ist, die Klägerin zur Einhaltung dieser ordnungsrechtlichen Pflichten anzuhalten.

(2) Auch Nebenbestimmung 6.2 war mit Blick auf die Betreiberpflichten des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG rechtmäßig. So war der Beklagte im Rahmen der Konzentrationsentscheidung nach § 13 BImSchG i. V. m. § 7 S. 4 BBodSchG i. V. m. §§ 10, 12 Abs. 3 BBodSchV berechtigt, zur Beurteilung der stofflichen Geeignetheit der Materialien für die Erschließung (Zuwegungen) der Windkraftanlage im Rahmen einer Nebenbestimmung i.S.v. § 12 BImSchG zu fordern, dass der zuständigen Abfallwirtschafts- und Bodenschutzbehörde des Landkreises Oder-Spree spätestens 2 Wochen vor Baubeginn die konkrete Bauausführung einschließlich der Benennung der einzusetzenden Materialien, deren Herkunft und Darreichung entsprechender Analysen vorgelegt werden. Dies insbesondere vor dem Hintergrund der Betreiberpflichten nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 5 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 und 2 BImSchG, die auch den Boden als Schutzgut einschließen. Zwar dürfen Anordnungen zur Vorsorge gegen schädliche Bodenveränderungen nach § 7 S. 4 BBodSchG nur getroffen werden, soweit Anforderungen in einer Rechtsverordnung nach § 8 Abs. 2 BBodSchG festgelegt sind. Jedoch ist in § 10 i. V. m. § 12 Abs. 3 S. 1 BBodSchV geregelt, dass Grundstückseigentümer und die Inhaber tatsächlicher Gewalt über ein Grundstück und derjenige, der Verrichtungen auf dem Grundstück durchführt oder durchführen lässt, die zu schädlichen Veränderungen der Bodenbeschaffenheit führen können, verpflichtet sind, vor dem Auf- und Einbringen die notwendigen Untersuchungen der Materialien nach den Vorgaben in Anhang 1 BBodSchV durchzuführen oder zu veranlassen. Da jedenfalls auch der zum Genehmigungsantrag durch die Klägerin selbst eingereichte Eingriffs- und Ausgleichsplan in der Fassung vom 30. Mai 2012 – Seite 5 – oben davon ausgeht, dass „[d]urch die Voll- und Teilversiegelungen […] im Oberboden die natürliche und landwirtschaftliche Bodenfunktion (Biotopstandortfunktion, Ertragsfunktion) verloren [geht], wodurch Bodenhaushaltsfaktoren vollständig oder teilweise beeinträchtigt werden“, durfte der Beklagte annehmen, dass schädliche Veränderungen der Bodenbeschaffenheit durch die Maßnahmen der Klägerin, die jedenfalls Verrichtungen auf dem Grundstück durchführen lässt, nicht von vornherein auszuschließen waren. Da die Klägerin in den Antragsunterlagen keine Angaben zu den einzubauenden Materialien machte, durfte der Beklagte daher auch die Untersuchung einzubauender Materialien anordnen. Dass die vom Beklagten geforderten Maßnahmen technisch über das zulässige Maß hinausgingen, hat die Klägerin nicht, jedenfalls nicht hinreichend dargetan. Dass Untersuchungen bereits vor dem Auf- und Einbringen der Materialien erfolgen sollen, greift die Klägerin zwar an; dies ist jedoch mit Blick auf § 12 Abs. 3 S. 1 BBodSchG nicht zu beanstanden. Es ist nicht ersichtlich, warum es nicht möglich sein solle, bereits vor dem Einbau des Materials Liefernachweise zu erbringen und Proben zu nehmen. Auch die angeblich abweichende Verwaltungspraxis ist durch nichts belegt. Zudem schreibt die genannte Vorschrift eine obligatorische Untersuchungspflicht der Materialien fest und räumte dem Beklagten daher ein Ermessen nicht ein.

(3) Die Kosten wegen der Erledigung der Klage im Hinblick auf Nebenbestimmung 9.1 waren nach billigem Ermessen ebenfalls der Klägerin aufzuerlegen. Denn nach § 6 Abs. 1 Nr. 1, § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 i. V. m. § 3 Abs. 1 BImSchG und i. V. m. § 15 Abs. 1 S. 1 BNatSchG sind Anlagen so zu errichten und zu betreiben, dass schädliche Umwelteinwirkungen, also Immissionen die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind Gefahren und erhebliche Nachteile oder Belästigungen herbeizuführen, nicht hervorgerufen werden können und es ist dagegen Vorsorge zu treffen. Dies kann mit einer Nebenbestimmung i.S.v. § 12 Abs. 1 S. 1 BImSchG sichergestellt werden. Aus den durch die Klägerin zum Antrag eingereichten Kartenmaterial (Übersichtskarte – Bl. 25 d. Verw.-Akte und Karte 3a – Bl. 419 d. Verw.-Akte) ergibt sich, dass zahlreiche Brutplätze der Grauammer in der näheren Umgebung des Anlagenstandorts und auch ein Brutplatz dieser Art im unmittelbaren Nahbereich um den genehmigten Anlagenstandort festgestellt wurden. Insoweit konnte der Beklagte davon ausgehen, dass durch die Bauarbeiten während der in der Nebenbestimmung verfügten Zeit schädliche Umwelteinwirkungen auf brütende Grauammern einwirken würden. Soweit die Klägerin dagegen auf vorgelegte Fachgutachten verweist – hier wohl insbesondere auf Seite 20 des Eingriffs- und Ausgleichsplans vom 30. Mai 2012 (Bl. 373 d. Verw.-Akte) – die belegen sollen, dass solche Eingriff nicht zu fürchten ist, trägt das nicht. Zwar führt der Eingriffs- und Ausgleichsplan an genannter Stelle aus, dass die Brutplätze der Grauammer nur einjährig geschützt seien. Daher ist es zwar richtig, dass die konkret aufgefundenen Brutplätze in unmittelbarer Nähe der Anlage bei Ausführung der Bauarbeiten und damit nach der Begutachtung aus dem Jahr 2012 und Ablauf der Brutperiode nicht mehr schutzwürdig sein konnten. Doch zeigt gerade das eingereichte Kartenmaterial deutlich, dass die Art Grauammer den näheren Bereich des Anlagenstandorts zur Brut aufsucht. Es steht daher nach den eingereichten Unterlagen gerade fest, dass die Bauarbeiten in einem entsprechend sensiblen Gebiet stattfinden sollten. Insbesondere auch im Zusammenhang mit dem Hinweis Nr. 29 des Genehmigungsbescheids, der die Suspendierung der Nebenbestimmung 9.1 nach entsprechender Begutachtung vor Baubeginn durch einen sachkundigen Gutachter vorsieht, ist auch nicht ersichtlich, dass ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vorliegen könnte.

(4) Es entsprach billigem Ermessen, der Klägerin schließlich auch die Kosten aufzuerlegen, soweit Nebenbestimmung 9.4 zur ökologischen Baubegleitung angegriffen wurde. Denn nach § 12 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 i. V. m. § 3 Abs. 1 BImSchG kann eine ökologische Baubegleitung zur Vermeidung schädlicher Umwelteinwirkungen i.S.v. § 3 Abs. 1 und 2 BImSchG (hier: Einwirkung auf Gehölze, Bäume und Sträucher, also auf Pflanzen) gefordert werden.

(5) Es entsprach weiter billigem Ermessen, dem Beklagten die Kosten wegen des verfügten Höhenmonitorings (9.8 bis 9.10 des Genehmigungsbescheids) aufzuerlegen. Denn insoweit bestand keine hinreichende Rechtsgrundlage. So bietet § 12 Abs. 1 S. 1 BImSchG keine hinreichende Rechtsgrundlage hierfür, da durch ein Monitoring die Tötung von Tieren nicht verhindert werden könnte (vgl. auch OVG Magdeburg, Urteil vom 13. März 2014 – 2 L 215/11).

c.

Die weitere Kostenentscheidung hinsichtlich der Klageabweisung im Übrigen folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

2.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO i. V. m. § 709 und 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

3.

Die Entscheidung über die Berufungszulassung bezüglich der Nebenbestimmung 9.5 des Genehmigungsbescheids beruht auf § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, § 124a Abs. 1 S. 1 VwGO. Die Ausführungen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 01. Juli 2016 deuten auf eine neuere Verwaltungspraxis hin, so dass insoweit der Sache grundsätzliche Bedeutung beizumessen ist; sie hat nach Auffassung der Kammer Auswirkungen über den Einzelfall hinaus, weswegen eine obergerichtliche Entscheidung schon aus Gründen der Rechtssicherheit im allgemeinen Interesse liegt. Gründe, die Berufung im Übrigen zuzulassen, sind nicht ersichtlich.