VG Berlin, Urteil vom 09.08.2016 - 6 K 151.16
Fundstelle
openJur 2016, 9079
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Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 19. Oktober 2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Bezirksamtes Pankow vom 5. Februar 2016 verpflichtet, der Klägerin rückwirkend eine Genehmigung zur Nutzung der Wohnung in der W... 10405 Berlin, V... als Ferienwohnung ab dem 30. Juli 2015 zu erteilen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Voll-streckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt die Erteilung einer Genehmigung zur zeitweisen Vermietung ihrer Zweitwohnung in Berlin als Ferienwohnung.

Die Klägerin ist italienische Staatsangehörige mit Erstwohnsitz in Italien. Sie ist seit Februar 2015 Eigentümerin einer 85m² großen 2-Zimmer-Wohnung in der W..., 10405 Berlin, V..., und dort seit März 2015 gemeldet. Sie ist Germanistin und nutzt diese Wohnung für Ferienaufenthalte mit ihrer Familie in der Regel in den Sommermonaten und während eigener Lehr- und Forschungstätigkeiten. Während ihrer Abwesenheit vermietet sie die Wohnung als Ferienwohnung. Der Erwerb der Wohnung ist mit einem Kredit in Höhe von 55.000,00 Euro finanziert, die monatlichen Raten betragen 260,00 Euro.

Am 30. Juli 2015 beantragte die Klägerin bei dem Bezirksamt Pankow die Genehmigung zur Vermietung der Wohnung als Ferienwohnung. Sie nutze die Wohnung regelmäßig aus beruflichen Gründen selbst und insbesondere während der langen italienischen Sommerferien gemeinsam mit ihrer Familie. Ihre Kinder sollten mit der deutschen Sprache vertraut werden, da ein Studium an der Technischen Universität in Betracht gezogen werde. In den Leerstandszeiten vermiete sie diese Wohnung auch an Dritte. Die Wohnung stehe zu keinem Zeitpunkt länger als sechs Monate leer; eine längerfristige Vermietung wäre aus den genannten familiären und beruflichen Gründen nicht möglich. Die Wohnung stünde daher keinesfalls dem Berliner Wohnungsmarkt zur Verfügung. Es handele sich daher um eine Mischnutzung, für die aus Gründen der Verhältnismäßigkeit die Genehmigung zu erteilen sei.

Mit Bescheid vom 19. Oktober 2015 lehnte das Bezirksamt Pankow die Genehmigungserteilung ab. Gründe, die eine Genehmigung rechtfertigen könnten, seien nicht erkennbar. Den Widerspruch der Klägerin vom 12. November 2015 wies das Bezirksamt Pankow mit Widerspruchsbescheid vom 5. Februar 2016 zurück. Der Antrag sei abzulehnen, da die Voraussetzungen für eine Genehmigung nicht erfüllt seien. Vorrangige öffentliche oder schutzwürdige private Interessen, die das öffentliche Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums überwiegen würden, lägen nicht vor. Ein überwiegendes schutzwürdiges Eigeninteresse könne nicht erkannt werden, wenn Wohnraum lediglich zur Erzielung eines höheren Entgeltes oder eines höheren Umsatzes zweckentfremdet werden solle. Der Umstand, dass die Wohnung in den Zeiten, in denen keine Eigennutzung erfolge, ohnehin leer stehen würde, könne zu keiner anderen Bewertung führen.

Hiergegen hat die Klägerin am 11. Februar 2016 Klage erhoben. Die Nutzung als Zweitwohnung sei nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes – ZwVbG – zulässig. Typischerweise würden Zweitwohnungen nur gelegentlich oder unregelmäßig genutzt. Der Gesetzgeber habe diese „Mindernutzung“ ausdrücklich akzeptiert. Aus der Nutzung als Zweitwohnung ergebe sich zugleich, dass die Wohnung für den freien Wohnungsmarkt nicht zur Verfügung stehe. Ein öffentliches Interesse an der Erhaltung des Wohnraums zu Wohnzwecken liege daher bestimmungsgemäß nicht vor und sei bei der Abwägung mit privaten Interessen im Sinne des § 3 Abs. 1 ZwVbG mit „Null“ zu bewerten.

Dagegen stehe ihr privates Interesse an der über die Nutzung als Zweitwohnung hinausgehenden wirtschaftlichen Verwertung ihres Eigentums, das mit rund 10.000 Euro pro Jahr beziffert werde. Die Versagung der Genehmigung verletze sie in ihren Rechten aus Artt. 2 Abs. 1 und 14 Abs. 1 Grundgesetz – GG –. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei nicht gewahrt. Zudem sei Art. 3 Abs. 1 GG verletzt, da sie als Vermieterin einer Ferienwohnung schlechter gestellt werde als sonstige zweckfremde Nutzer, denen durch § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG ein Bestandsschutz bis zum Ende des Mietverhältnisses gewährt worden ist.

Soweit mögliche Umgehungsmöglichkeiten befürchtet würden, dürfte dies die Einschränkung kaum rechtfertigen. Das Gesetz sehe Auskunftsrechte des Bezirksamtes vor. Zudem könnte es ein milderes Mittel sein, die Wohnungsnutzung, etwa durch eine Art Fahrtenbuch der Wohnungsnutzung dokumentieren zu müssen.

Die Klägerin hat nach Aufforderung des Gerichts eine Übersicht eingereicht, wonach sie die streitgegenständliche Wohnung im Jahr 2015 an 47 Tagen und im Jahr 2016 bisher an 33 Tagen selbst bzw. gemeinsam mit ihrer Familien genutzt hat.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 19. Oktober 2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Bezirksamtes Pankow vom 5. Februar 2016 zu verpflichten, ihr für die Wohnung in der W..., 10405 Berlin, V...eine Genehmigung zur zweckfremden Nutzung als Ferienwohnung ab dem 30. Juli 2015 zu erteilen,

hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin die beantragte Genehmigung für einen Teilzeitraum von zumindest 180 Tagen eines Jahres zu erteilen,

höchst hilfsweise festzustellen, dass die zeitweise Vermietung der Wohnung als Ferienwohnung keine Zweckentfremdung darstellt und keiner Genehmigung bedarf.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er wiederholt und vertieft im Wesentlichen seine Begründung aus dem Widerspruchsbescheid. Auch die Vermietung einer Zweitwohnung als Ferienwohnung unterliege dem Zweckentfremdungsverbot. Es seien keine Gründe ersichtlich, die zu einer Genehmigung der zweckfremden Nutzung führen könnten. Ein überwiegendes schutzwürdiges Eigeninteresse könne nicht anerkannt werden, wenn Wohnraum lediglich zur Erzielung eines höheren Entgelts oder eines höheren Umsatzes zweckentfremdet werden solle. Die Anerkennung einer Existenzgefährdung scheide nach Ablauf der Übergangsfrist aus, sei aber ohnehin nicht vorgetragen worden. Der Klägerin stehe es frei, ihren Wohnraum während der eigenen Abwesenheit zu vermieten, wenn die Vermietung wenigstens länger als zwei Monte erfolge.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten Bezug genommen.

Gründe

I. Die zulässige Verpflichtungsklage ist begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Genehmigung, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Der versagende Bescheid des Beklagten 19. Oktober 2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 5. Februar 2016 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.

Der geltend gemachte Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung für eine nach Tagen oder Wochen bemessene kurzzeitige Vermietung als Ferienwohnung beurteilt sich nach § 3 des Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Gesetz – ZwVbG – vom 29. November 2013, GVBl. 2013, 626, zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. März 2016, GVBl. 2016, S. 115). Eine Genehmigung zur Zweckentfremdung im Sinne von § 2 Abs. 1 ZwVbG kann nach § 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG erteilt werden, wenn vorrangige öffentliche Interessen oder schutzwürdige private Interessen das öffentliche Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums überwiegen. Für die von der Klägerin begehrte Nutzung der streitgegenständlichen Räumlichkeiten ist eine Genehmigung erforderlich (dazu unter 1.). Die Genehmigungsvoraussetzungen sind erfüllt und das Ermessen des Beklagten ist dahingehend beschränkt, dass nur die Genehmigungserteilung ermessensfehlerfrei ist (dazu unter 2.).

1. Der Anwendungsbereich des ZwVbG ist für die streitgegenständlichen Räumlichkeiten eröffnet. Nach § 1 Abs. 1 ZwVbG darf Wohnraum im Land Berlin oder in einzelnen Bezirken nur mit Genehmigung des zuständigen Bezirksamts zweckentfremdet werden, soweit die Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen besonders gefährdet ist. Der Senat von Berlin wird durch § 1 Abs. 2 Satz 1 ZwVbG ermächtigt, durch Rechtsverordnung festzustellen, ob im Land Berlin die Voraussetzungen für ein Zweckentfremdungsverbot vorliegen. Diese Feststellung hat der Senat in § 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Verordnung – ZwVbVO – vom 4. März 2014, GVBl. 2014, 73) getroffen. Die parlamentsgesetzliche Ermächtigung des Senats und dessen auf dieser Grundlage getroffene Feststellung sind nicht zu beanstanden (vgl. ausführlich Urteile der Kammer vom 8. Juni 2016 – VG 6 K 103.16 –, juris Rn. 27-76; – VG 6 K 108.16 –, juris Rn. 28-77; – VG 6 K 160.16 –, juris Rn. 24-73; – VG 6 K 243.16 –, juris Rn. 30-79).

Die streitgegenständliche Wohnung ist zweckentfremdungsrechtlich geschützter Wohnraum im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 ZwVbG, da die Räumlichkeiten unstreitig zur dauernden Wohnnutzung tatsächlich und rechtlich geeignet sind.

Die zeitweise Vermietung der streitgegenständlichen Wohnung als Ferienwohnung bedarf einer Genehmigung nach § 3 ZwVbG. Die begehrte Verwendung stellt eine genehmigungsbedürftige Zweckentfremdung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG dar. Danach liegt eine Zweckentfremdung unter anderem vor, wenn Wohnraum zum Zwecke der wiederholten nach Tagen oder Wochen bemessenen Vermietung als Ferienwohnung verwendet wird. Eine solche Verwendung begehrt die Klägerin.

Die gelegentliche Vermietung einer Wohnung als Ferienwohnung fällt weder unter einen Ausnahmetatbestand nach § 2 Abs. 2 ZwVbG (dazu unter a.) noch gilt für sie eine ungeschriebene Ausnahme (dazu unter b.). Der hieraus folgende Genehmigungsvorbehalt ist auch verfassungsgemäß (dazu unter c.).

a. Für die gelegentliche Vermietung der Wohnung der Klägerin als Ferienwohnung gilt kein Ausnahmetatbestand nach § 2 Abs. 2 ZwVbG.

aa. Die Klägerin kann sich weder auf die Übergangsregelung in § 2 Abs. 2 Nr. 1 ZwVbG noch die Bestandsschutzregelung für die gewerbliche Nutzung von Wohnraum in § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG ZwVbG berufen, da sie die streitgegenständliche Wohnung erst im Februar 2015 – und damit erst nach Inkrafttreten der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung – erworben hat.

bb. Auch die Ausnahme nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 ZwVbG greift nicht. Nach dieser Vorschrift liegt keine Zweckentfremdung vor, wenn „eine Wohnung durch die Verfügungsberechtigte oder den Verfügungsberechtigten oder die Mieterin oder den Mieter zu gewerblichen oder beruflichen Zwecken mitbenutzt wird, insgesamt aber die Wohnnutzung überwiegt (über 50 vom Hundert der Fläche; bei Küche und Bad wird jeweils hälftige Nutzung unterstellt)“. Die Regelung gilt nach ihrem eindeutigen Wortlaut allein für die räumlich anteilige und nicht die zeitlich anteilige Mitnutzung. Diese Auslegung wird durch die Gesetzesbegründung bestätigt, die lediglich auf die Fläche Bezug nimmt (vgl. Abgh.-Drs. 17/1057 vom 11. Juni 2013, S. 16). Mangels planwidriger Regelungslücke und vergleichbarer Interessenlage kann die Sonderregelung für die räumlich anteilige gewerbliche oder berufliche Mitnutzung auf die zeitweise Vermietung als Ferienwohnung auch nicht analog angewandt werden. Insbesondere im Hinblick auf die behördlichen Kontrollmöglichkeiten ist die räumliche und zeitliche anteilige Zweckentfremdung nicht vergleichbar. Es liegen außerdem keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Gesetzgeber die Regelung der zeitlich anteiligen Zweckentfremdung übersehen hat. Vielmehr hat er die zeitlich anteilige Zweckentfremdung ausdrücklich in § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG geregelt und insoweit allein den damit einhergehenden Leerstand genehmigungsfrei gestellt.

cc. Die zeitweise Vermietung der streitgegenständlichen Wohnung als Ferienwohnung ist nicht von der Ausnahme nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG erfasst. Nach dieser Bestimmung liegt abweichend von § 2 Abs. 1 ZwVbG keine Zweckentfremdung vor, wenn „Wohnraum nicht ununterbrochen tatsächlich genutzt wird und länger als sechs Monate leer steht, weil der Verfügungsberechtigte, der dort nicht seinen Lebensmittelpunkt begründet, den Wohnraum nur bei gelegentlichen Aufenthalten in dieser Wohnung zu Wohnzwecken selbst nutzt (Zweitwohnung)“.

Die Klägerin nutzt die streitgegenständliche Wohnung als Zweitwohnung im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG. Danach ist es für die Definition der Zweitwohnung im zweckentfremdungsrechtlichen Sinne entscheidend, dass der Verfügungsberechtigte Wohnraum zu Wohnzwecken bei zumindest gelegentlichen Aufenthalten selbst nutzt, in der Wohnung jedoch nicht seinen Lebensmittelpunkt begründet hat. Mit dieser Legaldefinition wird ein eigener zweckentfremdungsrechtlicher Zweitwohnungsbegriff begründet, für den es entscheidend auf die gelegentliche Nutzung zu Wohnzwecken und in Abgrenzung zur Hauptwohnung auf den Lebensmittelpunkt ankommt. Dies folgt auch aus der Gesetzesbegründung. Die aktuelle Formulierung von § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG entstammt dem Gesetz zur Änderung des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes (Abgh.-Drs. 17/2712 vom 9. Februar 2016). Danach diente die Änderung der Klarstellung, dass sich der Begriff der Zweitwohnung nicht auf eine melderechtliche oder steuerrechtliche Einordnung bezieht (vgl. Abgh.-Drs. 17/2712 vom 9. Februar 2016, S. 10 oben). Auch wenn der melderechtliche Status gerade nicht entscheidend ist, kommt ihm insbesondere im Fall von Zweifeln bei der Zuordnung von zwei Wohnsitzen jedoch eine Indizwirkung zu (vgl. so auch Nr. 8.5.3 der Ausführungsvorschriften über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum vom 23. Juni 2014). Lebensmittelpunkt im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG ist der Ort, an dem sich der tatsächliche Schwerpunkt der Lebensverhältnisse einer Person befindet. Nach diesem Maßstab ist der Lebensmittelpunkt der Klägerin in Italien, wo sie arbeitet und mit ihrer Familie wohnt. Dass die Klägerin in Deutschland keinen (ersten) Wohnsitz begründet hat, ist für die zweckentfremdungsrechtliche Einordnung als Zweitwohnung unerheblich.

Die Ausnahmeregelung in § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG greift für die über die Nutzung als Zweitwohnung hinausgehende Nutzung als Ferienwohnung nicht. Nach dem Wortlaut wird die Nutzung einer Zweitwohnung als Ferienwohnung vom Zweckentfremdungstatbestand nicht ausgenommen. Die Regelung bezieht sich in der Gesamtschau des § 2 ZwVbG vielmehr nur auf den in § 2 Abs. 1 Nr. 4 ZwVbG als Zweckentfremdung eingeordneten Leerstand von mehr als sechs Monaten. Durch die Formulierung „Wohnraum nicht [...] länger als sechs Monate leer steht“ wird eindeutig auf § 2 Abs. 1 Nr. 4 ZwVbG Bezug genommen. Nach grammatikalischer und systematischer Auslegung stellt daher jeder andere in § 2 Abs. 1 ZwVbG erfasste Zweckentfremdungstatbestand als der Leerstand auch bei Zweitwohnungen eine Zweckentfremdung dar. Es wird lediglich der Leerstand bei Zweitwohnungen privilegiert. Dies wird auch durch die Begründung des Änderungsgesetzes bestätigt. Hiernach diente die Änderung auch der Klarstellung, dass mit der Regelung nur der zeitweilige Leerstand einer Wohnung geregelt werden sollte (vgl. Abgh.-Drs. 17/2712 vom 9. Februar 2016, S. 10 oben).

b. Es ergibt sich auch nicht aus einer ungeschriebenen Sonderregelung, dass die zweckfremde Mitbenutzung von (Zweit-)Wohnungen an Stelle des nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG erlaubten Leerstands keiner Genehmigung bedarf. Hierfür könnte auf den ersten Blick sprechen, dass der Nutzungszweck einer Zweitwohnung im Wohnen besteht, dies damit keine Zweckentfremdung darstellt, und die zeitweise zweckfremde Nutzung deshalb nicht zu einem Wohnraumverlust führt (dazu unter aa.). Der Eintritt von Wohnraumverlust ist jedoch kein Tatbestandsmerkmal der Zweckentfremdung nach dem ZwVbG (dazu unter bb.).

aa. Allein die Nutzung einer Wohnung als Zweit- und nicht als Hauptwohnung ist keine Zweckentfremdung im Sinne des ZwVbG, sondern Wohnen und damit eine zweckgemäße Nutzung. Wann eine Zweckentfremdung vorliegt, ergibt sich aus § 2 ZwVbG. In § 2 Abs. 1 ZwVbG sind fünf Zweckentfremdungstatbestände aufgezählt, in § 2 Abs. 2 ZwVbG sechs Ausnahmetatbestände vorgesehen. Die Nutzung einer Wohnung als Zweitwohnung wird in § 2 Abs. 1 ZwVbG nicht als Zweckentfremdungstatbestand aufgezählt. Der Wortlaut von § 2 Abs. 1 ZwVbG erscheint insoweit eindeutig. Die systematische Auslegung führt bei einer Gesamtschau der Regelung zu demselben Schluss. Die Zweitwohnung wird ausschließlich im Ausnahmetatbestand in § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG erwähnt. Dieser Ausnahmetatbestand bezieht sich dabei nur auf den in § 1 Abs. 1 Nr. 4 ZwVbG als Zweckentfremdung eingeordneten Leerstand von mehr als sechs Monaten. Dies bestätigt, dass das Zweitwohnen keiner Ausnahme nach § 2 Abs. 2 ZwVbG bedarf, weil es bereits keine Zweckentfremdung nach dem ZwVbG darstellt.

Dieses Ergebnis wird gestützt durch den Sinn und Zweck des ZwVbG, das die Wohnraumversorgung in Berlin sicherstellen soll (vgl. Abgh.-Drs. 17/1057 vom 11. Juni 2013, S. 9). Auch das Zweitwohnen ist eine Nutzung zu Wohnzwecken (vgl. BVerfG, Urteil vom 4. Februar 1975 – 2 BvL 5/74 –, juris Rn. 54; BVerwG, Urteil vom 19. August 1988 – 8 C 117.86 –, juris Rn. 12; BVerwG, Beschluss vom 9. Januar 1991 – BVerwG 8 B 167.90 – jurion Rn. 2; OVG Berlin, Urteil vom 25. Oktober 1990 – OVG 5 B 89.88 – GE 1991, 1087; VGH München, Beschluss vom 29. September 1992 – 7 CS 92.2512GE 1993, 599, 600; OVG Hamburg, Beschluss vom 3. März 1995 – Bf V 37/94 –, juris Rn. 45; VGH München, Urteil vom 24. Januar 1995 – 24 B 94.3202 –, BeckRS 1995, 16813; OVG Lüneburg, Beschluss vom 22. Juni 1995 – 1 M 1801.95 –, juris Rn. 5). Zum Wohnen gehört die Gesamtheit der mit der Führung des häuslichen Lebens und des Haushalts verbundenen Tätigkeiten (vgl. VGH München, Beschluss vom 29. September 1992, a.a.O.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 22. Juni 1995, a.a.O.). Eine Wohnung dient zum Schlafen, zur Einnahme der Mahlzeiten, zur Pflege der Familiengemeinschaft und zur Entfaltung der Geselligkeit sowie in vielfacher Beziehung zur Freizeitgestaltung (vgl. VG Berlin, Urteil vom 26. Juli 2011 – VG 23 K 167.10 –, juris Rn. 15 m.w.N.). Auch wenn eine Zweitwohnung nicht ständig bewohnt wird, kann sie gleichwohl zur dauernden Führung eines selbständigen Haushalts bestimmt sein. Die zum Hauptwohnen entwickelten Kriterien für das Wohnen müssen für eine Zweitwohnung nicht in vollem Umfang erfüllt sein (vgl. hierzu und auch zu Folgendem VGH München, Beschluss vom 29. September 1992, a.a.O.; VGH München, Urteil vom 24. Januar 1995, a.a.O.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 22. Juni 1995, a.a.O.; VG Berlin, Urteil vom 26. Juli 2011, a.a.O.). Insbesondere muss sie gerade nicht den Mittelpunkt der Lebensführung bilden. Vielmehr genügt es, wenn der Wohnungsinhaber die Wohnung auch nur sporadisch benutzt und sein Aufenthalt nur in geringerem Maße die genannten Merkmale des Wohnens erfüllt. Auf eine Bedürfnisprüfung kommt es dabei nicht an; der Anlass für die Nutzung einer Zweitwohnung ist unerheblich (vgl. OVG Berlin, Urteil vom 25. Oktober 1990 – OVG 5 B 89.88 – GE 1991, 1087). Die verfahrensgegenständlichen Räumlichkeiten der Klägerin dienen dem Wohnen in diesem Sinne. Sie nutzt sie zur selbständigen Haushaltsführung während ihrer forschungsbedingten Aufenthalte und des familiären Urlaubs in Berlin, bei denen sie immer wieder in die von ihr geschaffenen und bestimmten Strukturen zurückkehrt.

Der Schutz der Zweitwohnung greift jedoch dann nicht mehr, wenn die Funktion des Wohnens ganz unwesentlich ist oder nur zum Schein erfolgt (vgl. VGH München, Beschluss vom 29. September 1992, a.a.O.; OVG Hamburg, a.a.O.; VG Berlin, Urteil vom 26. Juli 2011, a.a.O.; vgl. auch Urteil der Kammer vom heutigen Tag – VG 6 K 112.16 –, zur Veröffentlichung in juris vorgesehen). Dies ist für die Berliner Wohnung der Klägerin weder ersichtlich noch hat der Beklagte Entsprechendes vorgetragen. Der Beklagte hat in dem angefochtenen Bescheid ausdrücklich anerkannt, dass es sich um eine Zweitwohnungsnutzung handelt.

Auch eine Mitbenutzung einer Wohnung zu gewerblichen Zwecken hebt die Wohnungseigenschaft nicht auf, solange die Wohnnutzung nicht aufgegeben wird (vgl. für die räumlich anteilige Mitbenutzung BVerwG, Urteil vom 15. November 1985 – BVerwG 8 C 103.83 –, juris Rn. 13, 16; BVerwG, Beschluss vom 30. Oktober 1990 – BVerwG 8 B 129.90 –, juris Rn. 5; Beschluss vom 9. Januar 1991 – BVerwG 8 B 167.90 – jurion Rn. 5; BVerwG, Urteil vom 22. April 1994 – BVerwG 8 C 29.92 –, juris Rn. 30; VGH Kassel, Urteil vom 22. März 2000 – 4 UE 613/97 –, juris; BayObLG, Beschluss vom 25. Mai 1994 – 3 ObOWi 44.94 – juris, jeweils m.w.N.). Dies gilt neben der räumlich anteiligen Nutzung auch für die zeitlich anteilige Nutzung, wenn der Wohnungscharakter fortbesteht. Hierunter fällt die zwischenzeitliche Nutzung der Zweitwohnung der Klägerin als Ferienwohnung. Die Ausstattung der Wohnung dient ihr dauerhaft zur selbständigen Haushaltsführung. Sie entscheidet, wann sie die Wohnung selbst bewohnt und wann sie sie anderen Personen zur Verfügung stellt. Die Feriengäste nutzen die nach ihren Wünschen eingerichtete Wohnung in der vorgefundenen Form in ähnlicher Weise, jedoch nur für kurze Dauer und in fremdbestimmten Strukturen. Sie kehrt bei jedem Aufenthalt in ihren – zwischenzeitlich fremdgenutzten, jedoch im Wesentlichen unveränderten – eigenen Haushalt zurück.

bb. Der Tatbestand der Zweckentfremdung im Sinne des ZwVbG setzt allerdings auch nicht voraus, dass die Wohnungseigenschaft vollständig aufgehoben wird. Auch ohne Wohnraumverlust ist die von § 2 Abs. 1 ZwVbG erfasste zweckfremde Mitbenutzung einer Wohnung – wie etwa die gelegentliche Vermietung an Feriengäste – genehmigungsbedürftig. Etwas anderes lässt sich weder aus § 29 BauGB, der eine andere Schutzrichtung verfolgt, noch aus der überholten bundesgesetzlichen Regelung in Art. 6 § 1 MRVerbG herleiten. Ungleich Art. 6 § 1 MRVerbG kommt es für die Zweckentfremdung nach dem ZwVbG nicht allein darauf an, ob Wohnraum zu Wohnzwecken oder zu anderen als Wohnzwecken genutzt wird. Nach Art. 6 § 1 MRVerbG durfte Wohnraum anderen als Wohnzwecken nur mit Genehmigung zugeführt werden. Blieb der Wohnzweck erhalten, bedurfte es keiner Genehmigung (vgl. BVerfG, Urteil vom 7. April 1992 – 1 BvR 1772/91 –, juris Rn. 16 m.w.N.). Die wohnfremde Mitbenutzung war zweckentfremdungsrechtlich damit unschädlich (vgl. für die räumlich anteilige Mitbenutzung BVerwG, Urteil vom 15. November 1985, a.a.O.; BVerwG, Beschluss vom 30. Oktober 1990, a.a.O.; BVerwG, Beschluss vom 9. Januar 1991, a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 22. April 1994, a.a.O.; VGH Kassel, Urteil vom 22. März 2000, a.a.O.; BayObLG, Beschluss vom 25. Mai 1994, a.a.O., jeweils m.w.N.).

Diese Rechtsprechung zum alten Recht kann im Hinblick auf wohnfremde Nutzungen von (Zweit-)Wohnungen auf die heutige Rechtslage nicht ohne weiteres übertragen werden. Der Berliner Landesgesetzgeber hat eine andere Regelungstechnik gewählt und in § 2 ZwVbG fünf Zweckentfremdungstatbestände und sechs Ausnahmetatbestände normiert. Der Tatbestand der Zweckentfremdung bestimmt sich damit nicht nach der Frage, ob eine Wohnnutzung vorliegt oder Wohnraumverlust eintritt, sondern er knüpft an spezifisch aufgezählte Konstellationen an. Auch wenn der Wohnraumverlust in § 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG im Rahmen der Genehmigungsfähigkeit erwähnt wird und damit – auch im Lichte von Grundrechtsschutz und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz – als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal einer Zweckentfremdung erscheinen könnte, so spricht die eindeutige Systematik des Zweckentfremdungsgesetzes mit seiner konkreten Normierung des Zweckentfremdungstatbestandes in § 2 ZwVbG gegen die Annahme eines solchen weiteren ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals. Insbesondere bei Zweitwohnungen bezieht sich die Ausnahme explizit nur auf eine wohnfremde Nutzung in Form des Leerstands, jedoch nicht auf sonstige wohnfremde Nutzungsformen, durch die ein Wohnraumverlust ebenso wenig entsteht.

c. Der Genehmigungsvorbehalt ist verfassungsgemäß, insbesondere mit Art. 14 Abs. 1 des Grundgesetzes – GG – vereinbar.

Grundrechtseingriffe durch das Zweckentfremdungsverbot sind zum Zwecke der Bekämpfung der Wohnungsnot grundsätzlich gerechtfertigt, insbesondere verhältnismäßig (vgl. ausführlich Urteile der Kammer vom 8. Juni 2016 – VG 6 K 103.16 –, juris Rn. 86-128; – VG 6 K 108.16 –, juris Rn. 87-129; – VG 6 K 160.16 –, juris Rn. 83-125; – VG 6 K 243.16 –, juris Rn. 89-131). Verfassungsrechtliche Bedenken gegen das Verbot einer bestimmten Wohnungsnutzung drängen sich hingegen dann auf, wenn durch die beabsichtigte Nutzung kein Wohnraumverlust eintritt und das Verbot damit im konkreten Fall der Bekämpfung der Wohnungsnot nicht dient – so bei der Vermietung einer zu Wohnzwecken genutzten (Zweit-)Wohnung als Ferienwohnung während der Abwesenheit der Bewohner. Allerdings führt die Erfüllung des Zweckentfremdungstatbestandes nicht in jedem Fall zu einem Verbot der entsprechenden Nutzung. Eine Zweckentfremdung kann nach § 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG vielmehr genehmigt werden. Der Genehmigungsvorbehalt trägt dem Umstand Rechnung, dass auch ein in aller Regel sachlich gerechtfertigtes Verbot wie das Zweckentfremdungsverbot im Einzelfall mit den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und des Übermaßverbotes in Konflikt geraten kann, die sich als übergreifende Leitregeln allen staatlichen Handelns zwingend aus dem Rechtsstaatsprinzip ergeben (vgl. BVerfG, Urteil vom 4. Februar 1975 – 2 BvL 5/74 –, juris Rn. 61). In diesem Rahmen kann den Grundrechten der Betroffenen insbesondere in Sonderkonstellationen, etwa wenn eben durch die Zweckentfremdung im Sinne von § 2 ZwVbG kein Wohnraumverlust eintritt, angemessen Rechnung getragen werden.

Der Genehmigungsvorbehalt für die Vermietung als Ferienwohnung betrifft die in Eigentum und Besitz der Klägerin stehende Zweitwohnung. Zum verfassungsrechtlichen Inhalt des Privateigentums gehört grundsätzlich die freie Verfügungsbefugnis über den Eigentumsgegenstand (vgl. BVerfG, Urteil vom 4. Februar 1975 – 2 BvL 5/74 –, juris Rn. 66). Das mit einer Befreiungsmöglichkeit versehene Verbot bzw. die Genehmigungsbedürftigkeit der zwischenzeitlichen Vermietung beeinträchtigt diese Verfügungsbefugnis. Bei dem Genehmigungsvorbehalt handelt es sich um eine Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums, die anhand von Art. 14 Abs. 1 GG zu beurteilen ist, da der Genehmigungsvorbehalt generell und abstrakt die Nutzungsmöglichkeiten der Wohnung beschränkt. Der Gesetzgeber muss bei der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG die schutzwürdigen Interessen des Eigentümers und die Belange des Gemeinwohls in einen gerechten Ausgleich und ein ausgewogenes Verhältnis bringen (vgl. hierzu und auch zu Folgendem BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 – 2 BvR 564/95 –, juris Rn. 100; BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2013 – BVerwG 6 C 1.12 –, juris Rn. 19, jeweils m.w.N.). Das Wohl der Allgemeinheit ist nicht nur Grund, sondern auch Grenze für die dem Eigentum aufzuerlegenden Belastungen. Einschränkungen der Eigentümerbefugnisse dürfen nicht weiter gehen, als der Schutzzweck reicht, dem die Regelung dient. Dabei ist die Befugnis des Gesetzgebers zur Inhalts- und Schrankenbestimmung umso weiter, je mehr das Eigentumsobjekt in einem sozialen Bezug und in einer sozialen Funktion steht (vgl. BVerfG, Urteil vom 28. Februar 1980 – 1 BvL 17/77 u.a. –, juris Rn. 149). Dem Gesetz- und Verordnungsgeber steht bei der Festlegung der von ihm ins Auge gefassten Regelungsziele sowie bei der Beurteilung dessen, was er zur Verwirklichung dieser Ziele für geeignet und erforderlich halten darf, ein weiter Einschätzungs- und Prognosespielraum zu (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. April 2009 – 1 BvR 121/08 –, juris Rn. 41 m.w.N.).

Gemessen hieran begegnet der Genehmigungsvorbehalt keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Genehmigungsvorbehalt für die Vermietung von Wohnraum als Ferienwohnung stellt einen geeigneten und erforderlichen Beitrag zur Bekämpfung der Wohnungsnot dar. Die alleinige Vermietung von Wohnungen als Ferienwohnungen läuft dem Regelungsziel des ZwVbG, geschützten Wohnraum zu erhalten und eine Versorgung der Bevölkerung mit Wohnraum zu angemessenen Bedingungen sicherzustellen, in besonderem Maße entgegen (vgl. Urteile der Kammer vom 8. Juni 2016 – VG 6 K 103.16 –, juris Rn. 121; – VG 6 K 108.16 –, juris Rn. 122; – VG 6 K 160.16 –, juris Rn. 118; – VG 6 K 243.16 –, juris Rn. 124). Insbesondere ist die Nutzung von Wohnraum als Ferienwohnung geeignet, Nachahmungseffekte auszulösen und gar Anreize für die vollständige Umwandlung von Wohnraum in Ferienwohnungen zu setzen. Zur Bekämpfung der Wohnungsnot stehen dem Gesetzgeber angesichts des herausragenden sozialen Bezuges und der sozialen Funktion von Wohnraum besonders weite Befugnisse zu. Obwohl durch die wiederholte Vermietung von (Zweit-)Wohnungen ausschließlich während der Abwesenheitszeiten der Bewohner kein Wohnraumverlust eintritt, besteht auch in diesen Fällen ein legitimes Interesse an der Prüfung des Einzelfalls, vor allem um Missbrauch auszuschließen. Nur wenn die Nutzung zu Wohnzwecken fortbesteht, ist es für die Wohnungsnot unerheblich, dass Wohnraum als Ferienwohnung vermietet wird. Es ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden, der Genehmigungsbehörde durch den Genehmigungsvorbehalt die Überprüfung zu ermöglichen, ob die betreffende Wohnung tatsächlich noch zu Wohnzwecken genutzt wird. Dies ist auch verhältnismäßig. Insbesondere wäre eine nachträgliche Kontrolle, etwa durch Anhörungen der Vermieter, die Bettensteuer abführen oder deren Namen durch Auskünfte der Internetportale zur Ferienwohnungsvermietung bekannt werden, nicht gleich geeignet, da sie mit mehr Unsicherheit, Aufwand und zeitlicher Verzögerung einherginge. Der dem Vermieter seiner (Zweit-)Wohnung als Ferienwohnung durch den Genehmigungsvorbehalt aufgebürdete Aufwand steht außerdem in angemessenem Verhältnis zum Schutzziel. Der erforderliche Einsatz, einen Genehmigungsantrag zu stellen und eine Verwaltungsgebühr zu entrichten, ist im Lichte der Bedeutung der Bekämpfung der Wohnungsnot zumutbar. Hinzu kommt, dass die finanzielle Belastung durch die Verwaltungsgebühr im Hinblick auf die durch die Vermietung als Ferienwohnung angestrebten Einnahmen für den Betroffenen in den Hintergrund tritt.

2. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Genehmigung. Gemäß § 3 Abs. 1 ZwVbG kann eine Genehmigung auf Antrag erteilt werden, wenn vorrangige öffentliche Interessen oder schutzwürdige private Interessen das öffentliche Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums überwiegen oder wenn in besonderen Ausnahmefällen durch die Schaffung von angemessenem Ersatzwohnraum der durch die Zweckentfremdung eintretende Wohnraumverlust ausgeglichen wird. Die Genehmigungsvoraussetzungen liegen vor (dazu unter a.). Das Ermessen des Beklagten ist auf Null reduziert (dazu unter b.).

a. Im Hinblick auf die streitgegenständlichen Räumlichkeiten besteht schon kein öffentliches Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums, sodass jedenfalls schutzwürdige private Interessen der Klägerin, nämlich ihr durch Art. 14 Abs. 1 GG geschütztes Recht auf die freie Verfügung über die in ihrem Eigentum stehende Wohnung, überwiegen. Ein öffentliches Interesse an der Erhaltung von Wohnraum durch das Zweckentfremdungsverbot kann nur dann bestehen, wenn die Räumlichkeiten nicht schon ohnehin zu Wohnzwecken genutzt werden. Abzuwägen ist nach § 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG ausdrücklich nur mit dem öffentlichen Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums, sodass es für die Genehmigungsfähigkeit nur darauf ankommen kann, ob die verfahrensgegenständlichen Räumlichkeiten dem Wohnungsmarkt entzogen werden. Dies ist nicht der Fall.

Die Klägerin nutzt die verfahrensgegenständlichen Räumlichkeiten zu Wohnzwecken im Sinne des ZwVbG – konkret als Zweitwohnung. Ein Wohnraumverlust tritt auch durch die Vermietung als Ferienwohnung während ihrer Abwesenheit, durch die die Wohnungseigenschaft nicht aufgehoben wird, nicht ein. Unter diesen Voraussetzungen besteht auch kein öffentliches Interesse daran, die zeitweilige Nutzung der Wohnung als Ferienwohnung durch zweckentfremdungsrechtlich grundsätzlich ebenfalls verbotenen (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 4 ZwVbG), bei Zweitwohnungen ausnahmsweise erlaubten (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG) bzw. bei Hauptwohnungen nur für kürzere Dauer erlaubten Leerstand zu ersetzen, durch den dem Wohnungsmarkt ebenfalls kein zusätzlicher Wohnraum zugeführt würde.

Es kommt daher im Ergebnis nicht darauf an, ob es sich bei der streitgegenständlichen Wohnung im zweckentfremdungsrechtlichen Sinne um die Zweitwohnung oder – wegen des in Italien gelegenen Wohnsitzes – um die Hauptwohnung der Klägerin in Deutschland handelt. Die Ausführungen zu der Genehmigungsbedürftigkeit der zeitlich anteiligen Nutzung einer Zweitwohnung als Ferienwohnung sind auf die zeitlich anteilige Nutzung einer Hauptwohnung als Ferienwohnung übertragbar.

b. Das dem Beklagten nach § 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG zustehende Ermessen ist im vorliegenden Fall auf Null reduziert.

Der aus dem Rechtsstaatsgebot abzuleitende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit lässt nur solche Eingriffe in die Freiheitssphäre zu, die zum Schutz öffentlicher Interessen notwendig sind. Bei der Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens ist insbesondere der Zweck der die Dispositionsfreiheit der Eigentümer einschränkenden Regelung im Auge zu behalten (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1977 – BVerwG VIII C 44.76 –, juris Rn. 40). Das Zweckentfremdungsverbot zielt auf die Sicherstellung der Wohnversorgung für die Berliner Bevölkerung (vgl. Gesetzesbegründung (vgl. Abgh.-Drs. 17/1057 vom 11. Juni 2013, S. 1). Der Schutzzweck des ZwVbG rechtfertigt es nicht, dem Eigentümer unter Einschränkung seiner Verfügungsbefugnis zu verwehren, Räumlichkeiten, die als Wohnraum genutzt werden und lediglich zwischenzeitlich zweckentfremdungsrechtlich erlaubt leer stehen, während dieser begrenzten Zeiten als Ferienwohnung zu vermieten. Wird die Wohnraumversorgung nicht gefährdet, muss die Genehmigung damit erteilt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1977 – BVerwG VIII C 44.76 –, juris Rn. 33; VGH München, Urteil vom 31. Mai 2010 – 12 B 09.2484 –, juris Rn. 36).

Es sprechen keine weiteren im Rahmen der Ermessensausübung zu berücksichtigenden öffentlichen Belange gegen die Genehmigungserteilung, die über das im Rahmen der Abwägung nach § 3 Abs. 1 ZwVbG geprüfte öffentliche Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums hinausgehen.

Insbesondere kann ein bei den Ermessenserwägungen zu berücksichtigendes öffentliches Interesse nicht daraus hergeleitet werden, dass Zusatzeinnahmen durch die zwischenzeitliche Vermietung an Feriengäste vermieden werden sollen, da diese das Nutzen einer Zweitwohnung in vielen Fällen attraktiver oder überhaupt erst finanzierbar machten. Das gesetzgeberische Ziel des ZwVbG ist nicht gegen Zweitwohnungen gerichtet. Vielmehr werden auch Zweitwohnungen bewohnt und damit zweckgemäß genutzt. Im Gegensatz zu dem in einer ganz anders strukturierten Mangellage entstandenen Recht der Wohnraumbewirtschaftung (Wohnungsmangelverordnung vom 23. September 1918, RGBl. S. 1143; Wohnungsmangelgesetz vom 26. Juli 1923, RGBl. I S. 754; Verordnungen zur Wohnraumlenkung und Wohnraumversorgung vom 27. Februar und 21. Juni 1943, RGBl. I S. 127 und S. 355; Wohnraumbewirtschaftungsgesetz vom 31. März 1953, BGBl. I S. 97) reglementiert das ZwVbG gerade nicht den Eigenbedarf (vgl. BVerfG, Urteil vom 4. Februar 1975 – 2 BvL 5/74 –, juris Rn. 54). Eine gegen das Zweitwohnen an sich gerichtete Argumentation ist damit bei der Ermessensausübung sachfremd und unzulässig.

Es ist zweckentfremdungsrechtlich ebenso unerheblich, wie die Vermietung als Ferienwohnung planungsrechtlich einzuordnen ist. Das Argument, die Vermietung der Wohnung als Ferienwohnung stelle eine Nutzungsänderung dar, ist gleichfalls sachfremd und damit im Zweckentfremdungsrecht eine unzulässige Ermessenserwägung. Denn Baurecht und Zweckentfremdungsrecht betreffen unterschiedliche Schutzrichtungen und stehen auch verfahrensrechtlich nebeneinander (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 21. Februar 2014 – VG 13 L 274.13 –, juris Rn. 25).

Auch aus der Gefahr des Missbrauchs lässt sich kein öffentliches Interesse am grundsätzlichen Verbot der zwischenzeitlichen Vermietung von (Zweit-)Wohnungen an Feriengäste herleiten, das zu einem anderen Ergebnis führen könnte. Angesichts des Genehmigungsvorbehalts ist im Rahmen des Genehmigungsverfahrens nachprüfbar darzulegen, dass eine Wohnung als (Haupt- oder) Zweitwohnung im Sinne des ZwVbG genutzt wird. Der Missbrauchsgefahr kann durch sorgfältige Prüfung und ggf. fortdauernde Kontrolle im Rahmen geeigneter Auflagen angemessen und ausreichend begegnet werden.

Andere Argumente, die eine Ermessensentscheidung zu Lasten der Klägerin begründen könnten, hat der Beklagte weder im Verwaltungs- noch im Gerichtsverfahren vorgetragen. Sie sind auch nicht ersichtlich.

Auch insoweit kommt es im Ergebnis nicht darauf an, ob es sich bei der streitgegenständlichen Wohnung im zweckentfremdungsrechtlichen Sinne um die Zweitwohnung oder die – auf das Bundesgebiet bezogen – Hauptwohnung der Klägerin handelt. Die Erwägungen treffen auf die gelegentliche Vermietung einer Hauptwohnung als Ferienwohnung wiederum ebenfalls zu.

Nach alledem war der Klage antragsgemäß stattzugeben.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

Die Berufung ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).