1. Die Erinnerung der Gläubiger vom 07.03.2016 gegen die Ablehnung des Vollstreckungsauftrags der Gläubiger vom 07.01.2016 durch die Beteiligte vom 16.01.2016 sowie die Erinnerung gegen die Kostenrechnung der Beteiligten vom 16.01.2016, werden zurückgewiesen.
2. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; im übrigen haben die Gläubiger die Kosten zu tragen.
3. Die jeweiligen Beschwerden werden zugelassen.
I. Die Gläubiger beauftragten die Beteiligte mit Schriftsatz vom 07.01.2016, dem Schuldner u.a. gemäß §§ 802 c, f ZPO die Vermögensauskunft abzunehmen. In ihrem Auftrag führten sie dabei u.a. folgendes an:
„... Für den Fall, dass der Schuldner in den letzten zwei Jahren berechnet ab Erteilung Vermögensverzeichnis die Vermögensauskunft erteilt hat, was zunächst zu prüfen ist, gilt folgendes:
a) Es wird um Mitteilung des Datums der Abgabe der vorhandenen Vermögensauskunft sowie des Ortes der Abgabe zur Berechnung der Sperrfrist (durch Einsicht in die zentrale Datei des Vermögensverzeichnisses) gebeten. Auf das Datum der Eintragungsanordnung wird verzichtet bzw. ist bekannt (KG Beschluss vom 17.07.2015 25 W 277/14). Im Übrigen gilt der Auftrag als zurückgenommen.
Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Auftrag auf Abnahme der Vermögensauskunft unter der Bedingung gestellt wird, dass es sich um einen Erstantrag handelt, der auch tatsächlich zu einer aktuellen, also einer ersten Abnahme (gegebenenfalls nach Ablauf der Sperrfrist, die aufgrund des unbekannten Datums der Abgabe der letzten Vermögensauskunft nicht berechnet werden kann) der Vermögensauskunft führt. Es wird ausdrücklich auf die kostenpflichtige Übersendung eines bereits vorhandenen Vermögensverzeichnisses verzichtet und gleichzeitig beantragt, das Datum und den Ort der abgegebenen Vermögensauskunft mitzuteilen (KG, Beschluss vom 17.07.2015, 5 W 123/15!).
Es ist ebenso nicht beabsichtigt, einen Antrag auf erneute Abgabe der Vermögensauskunft zu stellen (LG Arnsberg, Beschluss vom 31.10.2013, AZ: 6 T 210/13; OLG Hamm, Beschluss vom 10.02.2015, AZ.: 25 W 277/14)...“
Mit Schreiben vom 16.01.2016 - und nochmals bekräftigend mit weiterem Schreiben vom 27.02.2016 - hat die Beteiligte - ebenfalls unter Bezugnahme auf den Beschluss des KG vom 17.07.2015, AZ 5 W 123/15 - die Ausführung des Auftrags mit der Begründung abgelehnt, dass der unter einer Bedingung gestellte Antrag rechtlich nicht zulässig sei. Gemäß § 802 d Abs. 1 Satz 2 ZPO bestehe die Pflicht des Gerichtsvollziehers zur Übersendung einer Abschrift des Vermögensverzeichnisses an den Gläubiger, wenn der Gerichtsvollzieher feststelle, dass innerhalb der 2-Jahres-Frist bereits ein Vermögensverzeichnis erstellt worden sei; auf diese Pflicht des Gerichtsvollziehers könne der Gläubiger nicht verzichten.
Zugleich stellte die Beteiligte den Gläubigern eine Gebühr für eine nicht erledigte Vermögensauskunft nach GvKostG KV 604, 260 in Höhe von 15,00 € sowie eine Kostenpauschale nach GvKostGKV 716 in Höhe von 3,00 €, mithin zusammen in Höhe von 18,00 € in Rechnung.
Mit der bzw. den vorliegenden Erinnerung(en) begehren die Gläubiger die Anweisung an die Beteiligte, den von ihnen erteilten Auftrag vom 07.01.2016 in der Reihenfolge wie im Auftrag dargestellt, auszuführen und die berechneten Kosten gemäß Rechnung vom 16.01.2016 niederzuschlagen.
Sie sind der Auffassung, die Ablehnung des Auftrags durch die Beteiligte widerspreche der Rechtsprechung des OLG Hamm sowie des Landgerichts Arnsberg. Die Frage, ob ein Gläubiger im Verfahren über die Erteilung der Vermögensauskunft auf die in § 802 d Abs.1 Satz 2 ZPO vorgesehene Zuleitung des bereits innerhalb der Sperrfrist des § 802 d Abs. 1 Satz 1 ZPO abgegebenen Vermögensverzeichnisses verzichten bzw. den Zwangsvollstreckungsauftrag beschränken könne, sei zwar - auch in der Rechtsprechung - höchst umstritten.
Es bestünden jedoch grundsätzlich keine Bedenken, Anträge an einen Gerichtsvollzieher von einer Bedingung abhängig zu machen, deren Eintritt der Gerichtsvollzieher selbst ohne weiteres überprüfen könne. Tragendes Prinzip des gesamten Zivilprozessrechts und damit auch des Zwangsvollstreckungsrechts sei die Dispositionsmaxime. Der Gläubiger bestimme mit seinem Antrag Beginn, Art und Ausmaß des Vollstreckungszugriffs. Darüber hinaus sei der Fall der gestellten Bedingung überhaupt noch nicht eingetreten.
Weder aus § 802 Abs. 1 Satz 2 ZPO noch aus den Vorschriften über das Schuldnerverzeichnis (§§ 882 b ff ZPO) lasse sich ableiten, dass ein auflösend bedingter Antrag oder eine aufschiebend bedingte Antragsrücknahme unzulässig wären. Desgleichen auch nicht aus der Gesetzesbegründung (Entwurf eines Gesetzes zur Reform der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung mit Begründung BT-Drs. 16/10069) zu § 802 d ZPO.
Dem Gläubiger stehe indes das Recht zu, von dem Gerichtsvollzieher darüber Auskunft zu erhalten, ob der Schuldner in den letzten zwei Jahren bereits die Vermögensauskunft erteilt habe, sowie das konkrete Datum und des Ortes der Abgabe, insbesondere zwecks Berechnung der Sperrfrist, denn diese Informationen seien für den vollstreckenden Gläubiger von besonderer Bedeutung. Diese Informationen würden sich aber nur aus den zentralen Daten des Vermögensverzeichnisses ersehen lassen, in die aber ein Gläubiger gemäß § 802 k Abs. Abs. 2 ZPO nicht Einsicht nehmen könne.
Die Beteiligte hat der Erinnerung nicht abgeholfen und dem Vollstreckungsgericht zur Entscheidung vorgelegt.
Wegen des Sachverhalts im übrigen wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. Die Sonderakte der Beteiligten DR II 87/16 lag ebenfalls vor.
II. Die Erinnerung ist bereits unzulässig, soweit mit ihr die Niederschlagung der berechneten Kosten gemäß Kostenrechnung der Beteiligten vom 16.01.2016 wegen unrichtiger Sachbehandlung begehrt wird. Es fehlt nämlich - bisher - diesbezüglich an einer rechtsbehelfsfähigen Entscheidung seitens der Beteiligten.
Die Gläubigerin hätte sich insoweit zunächst an die Beteiligte wenden und die Niederschlagung der Kosten beantragen müssen. Auf deren Weigerung, die Kosten niederzuschlagen, wäre sodann erst allenfalls, sofern § 766 Abs. 2 ZPO überhaupt so weit auszulegen ist, die Erinnerung statthaft. Die Erinnerung wäre aber auch nicht begründet.
Soweit die Gläubiger sich mit der Erinnerung indes gegen die Weigerung der Beteiligten wenden, den Vollstreckungsauftrag vom 07.01.2016 in der Reihenfolge wie im Antrag dargestellt auftragsgemäß auszuführen, ist die Erinnerung gemäß § 766 Abs. 2 ZPO zwar statthaft und zulässig, jedoch unbegründet. Die Beteiligte hat zu Recht - sich dabei an den Ausführungen in den Gründen des Beschlusses des Kammergerichts vom 17.07.2015 (GZ: 5 W 123/15 -, juris) orientierend und in dessen folgerichtigen Konsequenz - die Ausführung des Vollstreckungsauftrags der Gläubiger vom 07.01.2016 auszuführen, abgelehnt, weil dieser mit einer unzulässigen Bedingung versehen ist, für die es - zumindest derzeit - keine gesetzliche Grundlage gibt und mithin auf eine rechtlich nicht zulässige Verfahrensweise gerichtet ist.
Das Kammergericht hat in seinem zuvor näher bezeichneten Beschluss hierzu ausgeführt:
„...Wie bereits das Amtsgericht und das Landgericht ausgeführt haben, ist die Frage, ob ein Gläubiger im Verfahren über die Erteilung einer Vermögensauskunft auf die in § 802 d Abs. 1 Satz 2 ZPO vorgesehene Zuleitung eines bereits innerhalb der Sperrfrist des § 802 d Abs. 1 Satz 1 ZPO abgegebenen Vermögensverzeichnisses verzichten bzw. den Zwangsvollstreckungsauftrag beschränken kann, höchst umstritten. Der Streitstand ist in den Entscheidungen des OLG Hamm vom 10.Februar.2015, 25 W 277/14 und des OLG Schleswig vom 12.Februar.2015, 9 W 114/14, umfassend dargestellt, so dass darauf verwiesen werden kann.
Im vorliegenden Fall braucht dieser Fall nicht entschieden zu werden.
...Verneint man hingegen die Dispositionsbefugnis des Gläubigers und geht von einer Verpflichtung des Gerichtsvollziehers aus, dem Gläubiger das vorhandene Vermögensverzeichnis trotz des gegenteiligen Willens des Gläubigers zu übermitteln, ist hier deshalb von einer unrichtigen Sachbehandlung auszugehen, weil der Gerichtsvollzieher die Durchführung des mit einer unzulässigen Bedingung versehenen bzw. auf eine rechtlich unzulässige Verfahrensweise gerichteten Vollstreckungsauftrags von vornherein hätte ablehnen müssen und ihn nicht in der in seine Augen allein zulässigen Form hätte ausführen und im Anschluss der Gläubigerin die dementsprechenden Kosten hätte in Rechnung stellen dürfen. Da der Verzicht auf die Übersendung eines bereits abgegebenen Vermögensverzeichnisses, jedenfalls dann, wenn er - wie hier - mit dem Antrag auf Mitteilung des Datums und des Ortes der Vermögensauskunft verbunden ist - die Art und Weise der Durchführung des Antrags betrifft, hätte der Gerichtsvollzieher die Ausführung des Auftrags insgesamt ablehnen müssen, wenn er die von dem vollstreckenden Gläubiger beantragte Verfahrensweise für rechtlich unzulässig erachtet (...)
...Gegenstand des Antrags der Gläubigerin ist auf der Grundlage der verneinenden Dispositionsbefugnis des Gläubigers nicht nur der Wunsch nach einer Beschränkung der gesetzlich angeordneten Folgen des Antrages. Mit der Beschränkung war im vorliegenden Fall gleichzeitig das Begehren verbunden, Informationen zu erhalten, die die Gläubigerin auf anderem Wege nicht erhalten konnte, vor allem das Datum einer während der Sperrfrist abgegebenen Vermögensauskunft (...)
...Die Annahme einer unrichtigen Sachbehandlung im Sinne des § 7 Abs. 1 GvKostG scheidet auch nicht deshalb aus, weil die Frage, ob ein Gläubiger auf die (kostenpflichtige) Zuleitung eines bereits bestehenden Vermögensverzeichnisses verzichten kann, in der Rechtsprechung der Instanzgerichte seit langem höchst streitig ist (...). Der im vorliegenden Fall zur Nichterhebung der Kosten führende, offensichtliche und schwere Fehler in der Sachbearbeitung, mithin ein Verstoß gegen klare gesetzliche Regelungen, der offen zu Tage tritt (...), liegt nicht darin, dass der Gerichtsvollzieher sich der zweifelsohne vertretenen Rechtsauffassung angeschlossen hat, nach der ein Verzicht auf die Zuleitung des Vermögensverzeichnisses nicht wirksam ist, sondern darin, aus dieser Auffassung nicht die Konsequenz gezogen zu haben, den aus seiner Sicht auf eine rechtlich unzulässige Verfahrensweise gerichteten Vollstreckungsauftrag der Gläubigerin nicht abgelehnt zu haben. Die Gläubigerin hätte dann die Möglichkeit gehabt, im Wege der Erinnerung gemäß § 766 Abs. 1 ZPO die Zulässigkeit der einzelnen Inhalte des Zwangsvollstreckungsauftrages vom Vollstreckungsgericht klären zu lassen (...).
...Die Frage der Zulässigkeit des Gläubigerantrages muss vor Beginn der Tätigkeit des Gerichtsvollziehers geklärt werden (...)...“
Die Ablehnung des Vollstreckungsauftrags der Gläubiger vom 07.01.2016 durch die Beteiligte ist daher nicht zu beanstanden. Zugleich hat die Beteiligte mit ihrer Ablehnung des Vollstreckungsauftrags der Gläubiger in seiner bisher gestellten Form in folgerichtiger Umsetzung der vom Kammergericht hierzu vertretener Rechtsauffassung den Gläubigern nunmehr den Rechtsweg eröffnet, im Wege der Erinnerung nach § 766 Abs. 2 ZPO vom Vollstreckungsgericht - u.U. auch unter Ausschöpfung des Instanzenweges bis letztlich zum BGH - die Zulässigkeit der Inhalte ihres Gläubigerantrags vom 07.01.2016 überprüfen zu lassen.
Die Ablehnung der Ausführung des unter einer Bedingung gestellten Vollstreckungsauftrags und in der von den Gläubigern hier vorgegebenen Reihenfolge stellt mithin auch keine unsachgemäße Behandlung dar mit der Folge der Niederschlagung der den Gläubigern in Rechnung gestellten Kosten gemäß Kostenrechnung der Beteiligten vom 16.01.2016.
Hinsichtlich der Frage, ob dem Gläubiger im Verfahren über die Erteilung einer Vermögensauskunft dahingehend eine Dispositionsbefugnis zustehe, dass er auf die in § 802 d Abs. 1 Satz 2 ZPO vorgesehene Zuleitung eines bereits innerhalb der Sperrfrist des § 802 d Abs. 1 Satz 1 ZPO abgegebenen Vermögensverzeichnisses verzichten bzw. den Zwangsvollstreckungsauftrag beschränken/mit einer Bedingung versehen kann, ist das erkennende Gericht der Auffassung, dass einem Gläubiger nach der derzeitigen gesetzlichen Regelung eine derartige Dispositionsbefugnis nicht zusteht und schließt sich damit u.a. der Rechtsprechung der Abt. 38 des Amtsgerichts Charlottenburg, Beschluss vom 16.03.2016 - 38 M 8020/16 - an (die gegen diesen Beschluss eingelegte sofortige Beschwerde wurde durch Beschluss des Landgerichts Berlin vom 21.04.2016 - 51 T 285/16 - zurück gewiesen).
Wenn die Gerichtsvollzieherin den Auftrag in der von den Gläubigern beantragten Art und Weise ausführen würde, würde darin ein Verstoß gegen § 802d Abs. 1 Satz 2 ZPO liegen. Nach dem klaren Wortlaut dieser Vorschrift ist in § 802d Abs. 1 Satz 2 ZPO weder ein Antragsbedürfnis noch eine Verzichtsmöglichkeit des Gläubigers vorgesehen. Nach § 802d Abs. 1 ZPO leitet vielmehr der Gerichtsvollzieher dem Gläubiger einen Ausdruck des letzten abgegebenen Vermögensverzeichnisses zu, wenn der Schuldner innerhalb der letzten zwei Jahre die Vermögensauskunft bereits abgegeben hat und der Gläubiger keine Tatsachen glaubhaft macht, die auf eine wesentliche Änderung der Vermögensverhältnisse schließen lassen.
Eine Wahlmöglichkeit, ob ihm das bis zu zwei Jahre alte Vermögensverzeichnis übersandt wird oder nicht, wird ihm dabei in dieser Regelung nicht eingeräumt.
Diese Ansicht entspricht daher auch dem Anliegen des Gesetzgebers, der bei der Reform der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung davon ausging, dass der Gerichtsvollzieher weiteren Gläubigern einen Ausdruck der Vermögensauskunft zukommen lassen muss ( vgl. z.B. LG Münster, Beschluss vom 21.05.2014 - 5 T 194/14, juris unter Hinweis auf BT-Ds. 16/10069, S. 26; so zuletzt auch AG Schwerin, Beschluss v. 25. Sept. 2015 - 50 M 2486/15, juris).
Die hier vertretene Auffassung entspricht im Übrigen ebenso der Rechtsprechung des Landgerichts Berlin (Beschuss. v. 27. Mai 2015 - 82 T 162/15).
Auch das hinsichtlich der weiteren Beschwerde zur Entscheidung berufene Kammergericht (Beschluss v. 17. Juli 2015 - 5 W 123/15, juris) hat - wie oben bereits zitiert - diese Auffassung als „...zweifelsohne vertretbar...“ angesehen, wenn es sich - soweit bekannt - bisher auch noch nicht abschließend einer der vertretenen Auffassungen angeschlossen hat.
Hinzukommt, dass Zwangsvollstreckung Verfahrensrecht zur Durchsetzung eines materiellen Anspruchs mit staatlichem Zwang ist, wobei Verfahrensziel die Befriedigung einer Geldforderung, die Herausgabe einer Sache, die Erwirkung einer Handlung oder Unterlassung ist. Dem Gläubiger ist Selbsthilfe zur Durchsetzung seines Anspruchs versagt; Träger der Vollstreckungsgewalt ist allein der Staat. Er handelt als Inhaber des Zwangsmonopols durch seine Organe gegenüber Verfahrensbeteiligten hoheitlich (vgl. z.B. Stöber in: Zöller, ZPO, Kommentar, 31. Aufl. Vor § 704 ZPO Rnr. 1 m.w.N.). Gemäß § 753 Abs. 1 ZPO führt, soweit die Zwangsvollstreckung nicht den Gerichten übertragen ist, der Gerichtsvollzieher sie im Auftrag des Gläubigers durch; gemeint ist damit ein Antrag des Gläubiger, da die Zwangsvollstreckung den Gläubigerinteressen dient (vgl. z.B. Stöber, aaO; § 753 ZPO, Rnr. 2 m.w.N, Vor § 704 ZPO, Rnr. 19). Der Antrag ist verfahrenseinleitende Prozesshandlung (vgl. Stöber, aaO, § 753 ZPO, Rnr. 19; Vor § 128 ZPO, Rnr. 14), mit dem der Gläubiger Beginn, Art und Ausmaß des Vollstreckungszugriffs bestimmt. Er hat insoweit die Herrschaft über seinen vollstreckbaren Anspruch (kann ihn z.B. stunden, darauf verzichten) (vgl. z.B. Stöber, aaO, Vor § 704 ZPO, Rnr. 19).
Der Gerichtsvollzieher wiederum handelt bei der ihm zugewiesenen Zwangsvollstreckung selbständig, er wird nicht als Vertreter des Gläubigers tätig, sondern handelt hoheitlich. Weisungen des Gläubigers, die Beginn, Art und Ausmaß der Zwangsvollstreckung betreffen, sind für den Gerichtsvollzieher aufgrund der Parteiherrschaft (Dispositionsmaxime) (nur) bindend, sofern sie mit Gesetzen oder der GVGA nicht in Widerspruch stehen (vgl. z.B. Stöber, aaO, § 753 ZPO, Rnr. 4 w.w.N.). Das ist hier vorliegend - wie bereits ausgeführt - bei dem Antrag der Gläubiger jedoch der Fall.
Der - wenn auch zunehmend von weiteren Oberlandesgerichten vertretenen - gegenteiligen Auslegung des § 802d ZPO (= Annahme einer Beschränkung des Vollstreckungsauftrags durch den Gläubiger bzw. bedingten Antragsrücknahme im Rahmen der auch im Zwangsvollstreckungsrecht geltenden Dispositionsmaxime, vgl. z.B. OLG Hamm, Beschluss v. 10.02.2015 - 25 W 277/14; OLG Schleswig, Beschluss v. 12.02.2015 - 9 W 143/14; OLG Dresden, Beschluss vom 10.12.2015 - 3 W 1102/15 -, wobei sich das OLG Dresden ohne weitere eigene Argumentation der Rpr. des OLG Hamm und des Schleswig-Holsteinischen OLG anschließt; OLG Köln, Beschluss vom 18.11.2015 - 17 W 174/15) vermag sich auch die erkennende Abteilung des Amtsgerichts Charlottenburg vor diesem Hintergrund nicht anschließen, zumal die dortigen Argumente dem Wortlaut und dem Willen des Gesetzgebers widersprechen würden.
Würde man jedoch der Gegenmeinung folgen, so würde einer Erledigung des bedingten Vollstreckungsauftrags zudem entgegenstehen, dass der Gerichtsvollzieher dem betreffenden Gläubiger auf diese Weise eine Auskunft aus dem Vermögensverzeichnisregister erteilen müsste, was nicht zu seinen Aufgaben gehört und wozu er nach der derzeitigen Gesetzeslage auch nicht berechtigt wäre, denn dafür gibt es die Auskunft aus dem Schuldnerverzeichnis und eben das nach § 802 d Abs. 1 Satz 2 ZPO vom Gerichtsvollzieher unter den dort genannten Voraussetzungen dem Gläubiger zu übersendende letzte innerhalb der Zweijahresfrist abgegebene Vermögensverzeichnis. Aus letzteren kann der Gläubiger u.a. auch das Datum sowie den Ort der letzten Abgabe ersehen und die Zweijahresfrist sich errechnen.
Die Gerichtsvollzieher können zwar - im Gegensatz zu den Gläubigern - die von den zentralen Vollstreckungsgerichten nach § 802 k Abs. 1 ZPO verwalteten Vermögensverzeichnisse abrufen, § 802 k Abs. 2 ZPO; jedoch nicht uneingeschränkt, sondern auch nur zu Vollstreckungszwecken. Der jeweilige Vollstreckungszweck für die konkrete Abrufung der bei dem zentralen Vollstreckungsgericht verwalteten Vermögensverzeichnisse durch den Gerichtsvollzieher entsteht aber erst dann, wenn im konkreten Fall ein nach dem geltenden Recht zulässiger Vollstreckungsauftrag des jeweiligen Gläubigers vorliegt. An einem solchen fehlt es jedoch im Falle eines nur unter der Bedingung der hier vorliegenden Art gestellten Antrags auf Abnahme der Vermögensauskunft. Denn würde sich herausstellen, dass die Bedingung nicht erfüllt ist, dann würde sich dieses ex tunc auf die Antragstellung zurückwirken; die Bedingung wäre von Anfang an nicht erfüllt gewesen (die Kenntnis von dem Vorliegen der Bedingung ist dagegen nicht selbst die Bedingung), dem Antrag würde insgesamt der Boden entzogen werden. Bei der Antragstellung ist eine innerprozessuale Bedingung bereits begrifflich schlecht möglich, es muss zumindest ein Hauptantrag unbedingt gestellt werden (vgl. LG Berlin, Beschluss vom 21.04.2016 - 51 T 285/16 und Greger in Zöller, aaO, § 253 ZPO, Rnr. 1 i.V.m. Rdr. 20 Vor § 128 ZPO).
Das Erinnerungsverfahren ist gerichtsgebührenfrei, im übrigen folgt die Kostenentscheidung aus § 97 Abs. 1 ZPO analog.
Die Beschwerde ist gem. § 5 Abs.2 S.2 GvKostG i.V.m. § 66 Abs.2 S.2 GKG zuzulassen, da die aufgeworfenen Fragen ungeklärt sind und grundsätzliche - insbesondere auch weitreichende verfahrensrechtliche sowie kostenrechtliche - Bedeutung haben und die Rechtsprechung divergiert.