LG Freiburg, Beschluss vom 25.04.2016 - 12 O 115/13
Fundstelle
openJur 2016, 7640
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Dass ein Sachverständiger in dem Gebiet, um dessen gutachtliche Bewertung es geht, selbst geschäftlich tätig ist, begründet für sich gesehen nicht die Besorgnis der Befangenheit.

Tenor

Die Ablehnungsgesuche des Klägers gegen den Sachverständigen Prof. Dr. S. werden zurückgewiesen.

Gründe

I.

Der abgelehnte Sachverständige hat ein schriftliches Sachverständigengutachten aufgrund Beschlusses der Kammer erstellt und dieses am 24. August 2015 bei Gericht eingereicht. Nach Fristverlängerung hat der Kläger den Sachverständigen unter Vorlage privatgutachtlicher Ausführungen von Prof. Dr. S. wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Er hat sich dabei auf dessen ausführliche Stellungnahme bezogen, die unter anderem folgende Passagen beinhaltet:

Die völlig unzureichende Darstellung der Studien verwundert umso mehr, als es international anerkannte Regeln für die Planung, Durchführung und Dokumentation von Studien gibt, wie die Gute klinische Praxis, die in Europa für die Prüfung von Arzneimitteln verbindlich ist und auch bei der Untersuchung von Kosmetika angewendet werden kann, und die Consolidated Standards of Reporting Trials.

An anderer Stelle führt der Privatgutachter aus, dass die Annahme naheliege, dass der Gerichtsgutachter entgegen seiner Darstellung gar keine eigene aktuelle Literaturrecherche durchgeführt habe, sondern sich nur auf die Literatur der Beklagten stütze.

Der Kläger begründet ergänzend den Ablehnungsantrag damit, dass das Gutachten des Sachverständigen wissenschaftlichen Ansprüchen nicht genüge und nicht geeignet sei, die Wirksamkeit der streitgegenständlichen Produkte zu belegen. Darüber hinaus werde in der wissenschaftlichen Literatur mehrheitlich von der Unwirksamkeit aller bisherigen Therapien der Cellulite ausgegangen. Es zeige sich, dass der Verdacht des Klägers gegen die Voreingenommenheit des Sachverständigen berechtigt gewesen sei. Sein Gutachten sei unbrauchbar, es referiere allenfalls allgemeine Bemerkungen, ohne sich mit den streitgegenständlichen Produkten konkret auseinanderzusetzen. Es hinterfrage auch nicht die von ihm bezogenen Studien, ob sie den wissenschaftlichen Anforderungen eines Wirksamkeitsnachweis genügen würden. Das bewusste Vorbeischreiben zu den relevanten Fragestellungen des Beweisthemas sei derartig frappierend, dass der Sachverständige erneut als Sachverständiger wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen sei. Der Sachverständige gebe auf Seite 2 seines Gutachtens selbst kund, dass er auch als Geschäftsführer einer Firma tätig sei, die unter anderem ein Produkt zur Unterstützung von Behandlungen bei Zellulitis vertreibe. Er habe folglich ein pekuniäres Interesse an einer möglichen Feststellung, dass die hier streitbefangenen Produkte eine Wirkung gegen Zellulitis und Fett zeigen würden, denn dann nämlich wäre es ihm möglich, mit gleicher Begründung ähnliche Produkte in den Verkehr zu bringen. Dass bei dem Sachverständigen finanzielle Interessen im Vordergrund stünden, werde belegt durch die maßlose und ungerechtfertigte Forderung zur Erstattung von weiteren Euro 5500 Gutachtenskosten. Eine derartige Fehlleistung eines vom Gericht beauftragten Sachverständigen sei dem Unterzeichner in seinem bisherigen Berufsleben noch nicht untergekommen.

Mit Schriftsatz vom 23. März 2016 hat der Kläger ausgeführt, die (vergleiche unten) undatierte Einlassung des Sachverständigen sei inhaltsleer. Er setze sich mit den gegen ihn erhobenen Vorwürfen nicht ansatzweise auseinander. Im Rahmen des klägerischen Vorbringens hinsichtlich des Befangenheitsvorwurfes gegen den Sachverständigen habe der Kläger bereits darauf hingewiesen, dass der Sachverständige seine eigenen kommerziellen Angebote unsachlich und reißerisch bewerbe. Eine Überprüfung seiner Werbung habe nunmehr ergeben, dass er kosmetische Behandlungen mit weit übertriebenen Wirkungsauslobungen wettbewerbswidrig beworben habe. Daraufhin habe der Kläger mit Schreiben vom 17. Februar 2016 die Klinik, deren Gesellschafter der Sachverständige sei, wettbewerbsrechtlich abgemahnt und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert. Dieser Aufforderung sei der Sachverständige mit anwaltlichem Schreiben vom 29. Februar 2016 nachgekommen. Hieraus ergäben sich weitere erhebliche Bedenken gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen.

Der Sachverständige hat zu der ihm auszugsweise mitgeteilten Ablehnung durch den Kläger folgendes erklärt: Er bitte, die verzögerte Beantwortung der gerichtlichen Anfrage zu verzeihen, da durch einen Auslandsaufenthalt und eine Erkrankung einiges liegen geblieben sei. Die Behauptung des Klägers sei aus seiner Sicht völlig haltlos. Vorgabe des Gerichts in dem Gutachten sei ausdrücklich gewesen, keine eigenen Untersuchungen anzustellen, sondern aufgrund einer umfangreichen Literaturrecherche und eigener Erfahrungen eine Beurteilung anhand der umfangreichen Akten vorzunehmen. Er habe eine sehr umfangreiche Literaturrecherche vorgenommen, die dem Gericht gerne zur Verfügung gestellt werden könne. Ob nun ein Literaturzitat zur Publikation vorgelegen oder bereits publiziert sei, sei dabei völlig unerheblich. Hierbei werde versucht, seine Tätigkeit und seine Analyse zu diskreditieren. Obwohl er vom Gericht nicht dazu aufgefordert worden sei, die beigelegte Stellungnahme des Privatgutachters des Klägers, eines Pharmakologen und Toxikologen, zu seinem Gutachten zu kommentieren, sei er dennoch verwundert über die darin gemachten Aussagen und Vergleiche. Diese seien aus seiner Sicht völlig haltlos. Aus seiner Sicht seien Standards für die Zulassung von Medikamenten nicht ohne weiteres auf kosmetische Produkte zu übertragen.II.

Nach § 406 Abs. 1 ZPO kann ein Sachverständiger aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. Ein Richter kann nach § 42 ZPO sowohl in den Fällen, in denen er von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, als auch wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden. Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Besorgnis der Befangenheit ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die berechtigte Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit aufkommen lassen. Befangenheit meint eine unsachliche innere Einstellung des Richters, die sich störend auf seine Distanz, Neutralität und Unparteilichkeit gegenüber den Beteiligten des konkreten Verfahrens auswirken kann. Schon der äußere Anschein einer Befangenheit, der böse Schein von Voreingenommenheit muss vermieden werden. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob der abgelehnte Richter bzw. hier der Sachverständige tatsächlich befangen ist, sondern ob aus der Sicht des Ablehnenden genügend objektive Gründe vorliegen, die nach der Meinung einer ruhig und vernünftig denkenden Partei Anlass geben, an der Unvoreingenommenheit der abgelehnten Person zu zweifeln.

Ein berechtigter Ablehnungsgrund kann sich auch aus dem Inhalt eines Gutachtens ergeben. Nicht ausreichend ist allerdings, dass das Gutachten der jeweiligen Partei nicht gefällt. Es kommt grundsätzlich auch nicht darauf an, ob das Gutachten inhaltlich überzeugt oder ob es zutreffend ist. Maßgeblich sind die bereits dargestellten Grundsätze, die dann im Einzelfall auf die gutachtlichen Äußerungen anzuwenden sind.

Soweit also der Kläger das Gutachten für unrichtig erachtet, sind diese Ausführungen nicht geeignet, Bedenken gegen die Unvoreingenommenheit des Sachverständigen zu begründen.

Soweit der Privatgutachter des Klägers dem Sachverständigen vorgeworfen hat, er habe Studien unzureichend dargestellt, weil es anerkannte Regeln für die Planung, Durchführung und Dokumentation von Studien gebe, die in Europa für die Prüfung von Arzneimitteln verbindlich seien und auch bei der Untersuchung von Kosmetika angewendet werden könnten, ergibt sich bereits aus den Darlegungen des Privatgutachters des Klägers, dass es vorliegend gerade keine verbindlichen Regeln gibt für die Bewertung von Kosmetika. Hierauf hat der Gerichtssachverständige in seiner Stellungnahme mit Recht hingewiesen.

Soweit der Kläger meint, der Sachverständige habe lediglich in der von der Beklagten vorgelegten Literatur recherchiert, seine Mitteilung, er habe eigene umfangreiche Literaturrecherchen angestellt, sei unrichtig, hat das Gericht den Sachverständigen angehört. Dieser hat seine Behauptung bekräftigt. Die Darlegung des Privatgutachters des Klägers, wonach der Sachverständige wesentlich weniger Studien zitiert habe als auffindbar, belegen den erhobenen Vorwurf nicht. Es geht vorliegend nicht um eine vollständige Zusammenstellung von Literatur, sondern um die sachverständige Bewertung eines streitigen Sachverhalts. Der Sachverständige hat die vom Privatgutachter selbst als Übersichtsarbeit bezeichnete Arbeit von Proebstle erwähnt und als verwertete Literatur bezeichnet. Anhaltspunkte dafür, dass der Sachverständige entgegen seiner Darstellung keine eigene Literaturrecherche durchgeführt hätte, sind nicht gegeben.

Soweit der Kläger meint, beim Sachverständigen stünden finanzielle Interessen im Vordergrund, was sich aus einer maßlosen und ungerechtfertigten Forderung für die Gutachterkosten ergebe, kann ihm nicht gefolgt werden. Der Kläger unterliegt insoweit schon einem Missverständnis, als er meint, der Sachverständige habe eine weitere Zahlung in Höhe von Euro 5500 verlangt. Tatsächlich sind Gesamtgutachtenskosten in dieser Höhe geltend gemacht worden. Wäre es dem Sachverständigen auf finanzielle Aspekte angekommen, hätte er sicherlich nicht den Hinweis übersehen, bei erheblicher Überschreitung des hier angeforderten Vorschusses von Euro 3000 Anzeige zu machen. Nach dem Zusammenhang musste er dann nämlich befürchten, nicht (ausreichend) entschädigt zu werden. Schließlich sind die Ausführungen des Klägers, der Sachverständige habe als Geschäftsführer einer Gesellschaft, die unter anderem ein Produkt zur Unterstützung von Behandlungen bei Zellulitis vertreibe, ein eigenes pekuniäres Interesse an einer möglichen Feststellung, dass die hier streitbefangenen Produkte eine Wirkung gegen Zellulitis und Fett zeigen würden, nicht geeignet, die Besorgnis der Befangenheit gegen den abgelehnten Sachverständigen zu begründen. Der Kläger bezieht sich damit auf ähnliche Produkte, also eine unterstellte künftige werbliche Tätigkeit des Sachverständigen hinsichtlich ähnlicher oder vergleichbarer Produkte. Vorliegend geht es jedoch um konkrete Produkte, die die Beklagte vertreibt, nicht um ähnliche Produkte. Etwaige künftige Verhaltensweisen des Sachverständigen in seiner beruflichen Tätigkeit gehen nicht über die allgemeinen Gefahren hinaus, die damit verbunden sind, dass ein Sachverständiger nicht alleine von seiner sachverständigen Tätigkeit lebt, sondern auch gewerblich tätig ist. Dies hat der Kläger bereits bei seinem 1. Ablehnungsgesuch nicht ausreichend gewichtet. Die Parteien wie auch das Gericht dürfen erwarten, dass ein Sachverständiger, der auch prozessrechtlich zu einer gewissenhaften Gutachtenerstattung gehalten ist, den Anforderungen an seine sachverständige Tätigkeit gerecht wird. Die Auffassung des Klägers würde im Ergebnis dazu führen, dass mit Gutachtenserstattungen nur noch Personen beauftragt werden können, die im wissenschaftlichen Elfenbeinturm leben und nie irgendwelche Studien für Industrie oder Verbände oder Vereine wie den Kläger erstatten. Dies wird ersichtlich auch vom Kläger nicht gewünscht. Er selbst bedient sich bekanntlich der Expertise einer solchen Person, die ersichtlich auch außerhalb ihrer wissenschaftlichen Tätigkeit auf Honorarbasis tätig ist.

Das Ablehnungsgesuch des Klägers in seinem Schriftsatz vom 23. März 2016 ist verspätet. Nach § 406 Abs. 2 S. 2 ZPO kann ein Sachverständiger zu einem späteren Zeitpunkt nur abgelehnt werden, wenn der Antragsteller glaubhaft gemacht, dass er ohne sein Verschulden verhindert war, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen. Die Ablehnungsgründe sind nach deren Kenntnis unverzüglich iSd § 121 Abs. 1 Nr. 1 BGB geltend zu machen. Der Ablehnungsantrag muss nicht sofort, jedoch ohne schuldhaftes Zögern, dh innerhalb einer den Umständen des Einzelfalles angepassten Prüfungs- und Überlegungsfrist eingereicht werden. In einfach gelagerten Fällen können bereits wenige Tage ausreichend sein, um die ein Ablehnungsgesuch stützenden Tatsachen zu erkennen und vorzutragen (Scheuch, Beck'scher Online-Kommentar ZPO, § 406 ZPO, Rdnr. 29). Der Gesetzgeber hat sich bei der Formulierung des S. 2 an den Vorschriften der § 276 BGB und § 233 ZPO sowie an dem gleichzeitig neu geschaffenen § 411 Abs. 4 ZPO (angemessener Zeitraum) orientiert. Die Bewertung soll sich nach dem Grad der prozessualen Sorgfalt richten, die nach den Umständen des Einzelfalles von der Partei zu erwarten ist. Mit dieser Maßgabe kann man auch die in der Rechtsprechung gängige Formulierung gebrauchen, der Antrag sei nur zulässig, wenn er unverzüglich wie § 121 BGB nach Kenntnis des Ablehnungsgrundes gestellt wurde (Wieczorek/Schütze/Ahrens ZPO 4.A. § 406 Rdnr. 39; ähnlich Stein/Jonas/Leipold ZPO 22. A. § 406 Rdnr. 48). Vorliegend ist der Kläger bereits mit Schreiben vom 17. Februar 2016 mit dem Sachverständigen in rechtsgeschäftlichen Kontakt getreten, nachdem er zuvor bereits die wettbewerbswidrigen und übertriebenen Wirksamkeitsbehauptungen hinsichtlich der Behandlung mit Kryolipose und Ultraschall zur Kenntnis und zum Anlass genommen hatte, eine Abmahnung auszusprechen. Der Sachverständige hat sich für seine Firma am 29. Februar 2016 unterworfen. Die am 23. März 2016 eingereichte Ablehnung ist unter diesen Umständen verspätet und damit unzulässig.

Die Stellungnahme des Sachverständigen, die allerdings verspätet eingereicht ist, wofür dieser sich jedoch entschuldigt und die dieser erklärt hat, ist auch nicht inhaltsleer. Der Sachverständige war nicht aufgefordert, die geltend gemachten Gründe für die Unrichtigkeit des Gutachtens zu prüfen und sich mit ihnen auseinanderzusetzen. Die Stellungnahme ist ausreichend ausführlich und inhaltlich klar. Ablehnungsgründe sind hieraus nicht ableitbar.