OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.12.2001 - I-21 U 185/00
Fundstelle
openJur 2011, 17165
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Tenor

1.

Das Versäumnisurteil des Senats vom 15.05.2001 wird aufrechterhalten mit der Maßgabe, daß die Klage außer mit dem Hauptantrag aus der Berufungsbegründung der Klägerin vom 22.01.2001 auch mit dem Hilfsan-trag zu 1. aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 30.05.2001 abgewiesen wird und die Kostenentscheidung dem Schlußurteil vorbehalten bleibt.

2.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Einzelrichters der 17. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal vom 05.10.2000 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, daß die Klage mit dem Hilfsantrag zu 2. dem Grunde nach begründet ist.

Zur Entscheidung über die Höhe des mit dem Hilfsantrag zu 2. geltend gemachten Anspruchs sowie über die Kosten des Rechts-streits einschließlich der Kosten des Berufungsverfahrens wird der Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Beklagte ist Architekt. Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstückes ..... in W....., welches sie 1997 von der Streitverkündeten als Generalunternehmerin mit einem Mehrfamilienhaus bebauen ließ. Dies - jedenfalls im wesentlichen - auf der Grundlage der schon in 1994/1995 vom Beklagten für den Voreigentümer bis zur Erteilung der Baugenehmigung vorangetriebenen Vor-, Entwurfs- und Genehmigungsplanung. Im Februar 1997 erteilte die Klägerin selbst dem Beklagten den Auftrag für die Ausführungsplanung (Angebot Anlage H4, Bl. 76 GA), ausgenommen die Entwässerungsplanung, die der Firma F..... und H..... GmbH übertragen war. Die Ausführungsplanung betreffend die Bodenplatte nebst Streifenfundamenten und das Kelleraußenmauerwerk sollte der Beklagte nach den Vorgaben und Plänen des Statikers K..... erstellen (S. 21 des SS. des Beklagten v. 13.01.2000, Bl. 68 GA, und S. 2 unten des SS. der Klägerin v. 17.02.2000, Bl. 111 GA). Jene Pläne sahen den Einbau einer sog. "weißen Wanne" nicht vor, obwohl schon zu einem früheren Zeitpunkt der Bauplanung offenbar geworden war, dass Vorkehrungen gegen anstehendes Grundwasser zu treffen waren (Berichte der IGW vom 06.04.1995, Anlage K 2 zur KS, und vom 17.04.1997, Anlage K 5 zur KS, jeweils Anlagensonderband). Tatsächlich sind die Kelleraußenwände mit einer Dickbeschichtung und Drainplatten versehen worden. Erst nach Beginn der Rohbauarbeiten und zu einem Zeitpunkt, als die Bodenplatte und die Fundamente sowie die erste Lage des Kelleraußenmauerwerks einschließlich Horizontal-Dichtung bereits fertiggestellt waren, wurde der Beklagte von der Klägerin am 09.05.1997 mit der - im Berufungsverfahren jetzt unstreitig - auf die Rohbauarbeiten einschließlich Zimmermann- und Dachdeckerarbeiten beschränkten Bauaufsicht beauftragt (Anlage H 8, Bl. 80 GA).

Am 07.06.1998 kam es nach starken Regenfällen zu einem Wassereinbruch in dem Gebäude, dessen Folgen Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens 16 OH 5/98 LG Wuppertal (Beiakten) waren. Nach den dort vom Sachverständigen getroffenen Feststellungen war der damalige Schaden im wesentlichen auf Mängel der Werkleistungen der vormaligen Beklagten zu 3. (Garten- und Landschaftsbau) zurückzuführen. Weil der Sachverständige K..... seinerzeit allerdings auch Schwachstellen der Außenmauerwerkabdichtung festgestellt hatte (vgl. S. 18 des Gutachtens vom 06.11.1998, Bl. 78 BeiA), ließ die Klägerin in 1999 die Bitumendickbeschichtung sowie die Drainageeinrichtungen am Außenmauerwerk auf der Grundlage des o.g. Gutachtens R..... sanieren. Im Parallelprozess 12 O 70/99 LG Wuppertal, in dem die Streitverkündete und vormalige Beklagte zu 2. ihren Werklohn einklagt, hat die Klägerin die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Erstattung der o.g. Mängelbeseitigungskosten erklärt.

Die Klägerin hat vorgetragen, der Beklagte habe fehlerhaft, weil ohne weiße Wanne geplant. Jedenfalls habe der Beklagte es schuldhaft versäumt, sie rechtzeitig und mit der nötigen Klarheit auf das Erfordernis der Herstellung einer solchen Wanne hinzuweisen. Im übrigen habe der Beklagte die ihm übertragene Bauaufsicht nur unzureichend geführt, weil er andernfalls die groben Mängel der Dickbeschichtung und der Drainagevorrichtung hätte erkennen und verhindern müssen.

Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

festzustellen, dass der Beklagte gesamtschuldnerisch mit der Streitverkündeten für sämtliche Schäden haftet, die ihr dadurch bereits entstanden sind oder künftig entstehen werden, dass alle Außenwände des Kellers des Gebäudes ...... in W..... sowie dessen Bodenplatte nicht ausreichend gegen drückendes Wasser geschützt sind.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat den geltend gemachten Schaden für bezifferbar und den Feststellungsantrag deshalb für unzulässig gehalten. Weil die Klägerin sich im übrigen schon vor seiner Beauftragung und trotz eingehender Warnungen des Statikers K..... aus Kostengründen "sehenden Auges" für den Verzicht auf eine weiße Wanne entschieden habe, sei es nicht seine Aufgabe gewesen, von diesen für ihn verbindlichen Planungsvorgaben abzuweichen, zumal die Klägerin auch seine eingehenden Warnungen und Hinweise unbeachtet gelassen habe. Für eventuelle Mängel der Dickbeschichtung des Außenmauerwerks und der Drainagevorrichtung sei er nicht verantwortlich, weil diese Gewerke von der ihm übertragenen Bauaufsicht nicht umfasst gewesen seien. Im übrigen habe er jene Mängel erkannt und die Anweisung erteilt, die Abdichtung des Kelleraußenmauerwerkes noch einmal zu überarbeiten.

Das Landgericht hat den Feststellungsantrag für zulässig gehalten, die Klage nach Beweisaufnahme aber gleichwohl als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, dass dem Beklagten keine schuldhaften Versäumnisse im Zusammenhang mit der Planung und Beaufsichtigung des Bauvorhabens vorzuwerfen seien.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren erstinstanzlichen Sachvortrag vertieft und ergänzt. Sie behauptet, der Grundwasserspiegel liege etwa in Höhe des Rohfußbodens und darüber. Dementsprechend hätte der Beklagte den Keller des Wohngebäudes druckwasserdicht als weiße Wanne planen müssen. Sein dahingehendes Versäumnis sei spätestens im Rahmen der Bauüberwachung offenkundig geworden und hätte jedenfalls dann zu entsprechenden Hinweisen und ggfls. zur Umplanung führen müssen. Darüber hinaus habe der Beklagte im Rahmen der ihm übertragenen Bauaufsicht die vom Sachverständigen R..... in seinem Gutachten vom 04.10.1999 festgestellten Mängel der durch die Streitverkündete ausgeführten Beschichtungsarbeiten am Kelleraußenmauerwerk (Drainage und vertikale Wandisolierung) unbeachtet gelassen, die nachträglich mit einem Kostenaufwand von insgesamt 169.647,16 DM hätten beseitigt werden müssen.

Die Klägerin hat im Berufungsverfahren ursprünglich beantragt,

das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 05.10.2000 abzuändern und festzustellen, dass der Beklagte gesamtschuldnerisch mit der Streitverkündeten für sämtliche Schäden haftet, die ihr dadurch bereits entstanden sind oder künftig entstehen werden, dass alle Außenwände des Kellers des Gebäudes ..... in W..... sowie dessen Bodenplatte nicht ausreichend gegen drückendes Wasser geschützt sind.

Im Termin am 15.05.2001 ist gegen die trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienene Klägerin ein klageabweisendes Versäumnisurteil ergangen, welches ihrem Prozessbevollmächtigtem am 17.05.2001 zugestellt worden ist. Hiergegen hat die Klägerin mit einem am 31.05.2001 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 30.05.2001 rechtzeitig Einspruch eingelegt und diesen Einspruch zugleich begründet. Sie nimmt den Beklagten nunmehr über ihr ursprüngliches Feststellungsbegehren hinaus wegen des angeblichen Überwachungsfehlers auf Erstattung der Aufwendungen für die Sanierung der Kelleraußenwandbeschichtung in Anspruch, die sie auf insgesamt 169.647,16 DM beziffert.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

das Versäumnisurteil vom 15.05.2001 aufzuheben und unter Abänderung des angefochtenen Urteils

festzustellen, dass der Beklagte für sämtliche Schäden haftet, die ihr dadurch bereits entstanden sind oder künftig entstehen werden, dass alle Außenwände des Kellers des Gebäudes ..... in W..... sowie dessen Bodenplatte nicht ausreichend gegen drückendes Wasser geschützt sind;

hilfsweise

1.

festzustellen, dass der Beklagte für sämtliche Schäden haftet, die ihr dadurch noch entstehen werden, dass die Bodenplatte des Gebäudes ...... in W..... nicht ausreichend gegen drückendes Wasser geschützt ist;

2.

den Beklagten als Gesamtschuldner mit der Streitverkündeten zu verurteilen, an sie 169.647,16 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 01.06.2001 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält das Feststellungsbegehren weiterhin für unzulässig und den neuen Vortrag der Klägerin zum Zahlungsantrag für verspätet und - hinsichtlich der Höhe des Sanierungsaufwandes - für unschlüssig und unsubstantiiert. Im übrigen wiederholt und vertieft auch der Beklagte seinen erstinstanzlichen Tatsachenvortrag.

Der Beklagte hat der Generalunternehmerin nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 07.10.01 den Streit verkündet. Diese ist mit einem am 15.11.2001 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 14.11.2001 dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten mit dem Antrag beigetreten, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung hat in der Sache nur hinsichtlich des Hilfsantrages zu 2. und insoweit derzeit nur dem Grunde nach Erfolg (§ 304 ZPO); im übrigen ist sie unbegründet.

I. Hauptantrag

1.

Der Kläger will mit dem im Berufungsverfahren aufrecht erhaltenen Hauptantrag festgestellt wissen, daß der Beklagte für alle durch unzureichende Abdichtung des Kellers entstandenen und künftig noch entstehenden Schäden einstehen muss. Prozessvoraussetzung für die Zulässigkeit der Feststellungsklage (§ 256 ZPO) ist ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung, welches regelmäßig dann fehlt, wenn die Klage auf Leistung möglich und zumutbar ist (vgl.: Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl. § 256, Rdn. 7a, m.w.N.). Besteht indes im Rahmen eines Gewährleistungsprozesses Ungewissheit über den Mangel und/oder die Mangel- und Mangelfolgeschäden, kennt der Auftraggeber also bei Klageerhebung die Mängelbeseitigungskosten und sonstigen Folgekosten nicht und kann er diese auch nicht zuverlässig ermitteln, so ist die Feststellungsklage nach zutreffender Auffassung zulässig (BGH BauR 1987, 702; OLG Hamm OLGR 1995,201; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 10. Teil, Rdn. 56f.; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 9. Aufl., Rdn. 437f. ). Genauso liegen die Dinge hier. Denn die Klägerin weiß nicht und sie kann es auch nicht wissen, welche baulichen Maßnahmen für die nachträgliche Abdichtung des Kellermauerwerks gegen drückendes Wasser im einzelnen erforderlich sein werden und welche Kosten hierdurch entstehen. Vorrangig in Betracht zu ziehen ist insoweit zwar der Einbau einer Innenwanne. Die hierfür erforderlichen Aufwendungen sind allerdings auch mit sachverständiger Hilfe kaum verlässlich abschätzbar; das gilt erst recht für Folgeschäden, etwa betreffend die durch den Einbau einer Innenwanne bedingte Verkleinerung des Innenraums und die damit typischerweise einhergehenden Werteinbußen. Bei dieser Sachlage kann es der Klägerin nach Auffassung des Senats angesichts des erheblichen, kaum kalkulierbaren Kostenrisikos nicht zugemutet werden, eine auf Schadensersatz gerichtete, bezifferte Leistungsklage zu erheben. Statt dessen ist die Feststellungsklage sachgerecht und deshalb zulässig.

2.

Das mit dem Hauptantrag verfolgte Feststellungsbegehren ist jedoch unbegründet.

Die Klägerin macht ohne Erfolg geltend, der Beklagte habe es schuldhaft versäumt, eine weiße Wanne zu planen bzw. auf die Errichtung einer solchen zu drängen. Ein eventueller Schadensersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt des Planungsverschuldens gemäß § 635 BGB setzt grundsätzlich voraus, dass die Errichtung einer weißen Wanne zum Schutz gegen Grundwasser überhaupt erforderlich war, was der Beklagte gegen den dahingehenden Sachvortrag der Klägerin bestreitet. Letztlich kommt es darauf hier jedoch nicht an.

Unterstellt man, dass das Kelleraußenmauerwerk aus bautechnischer Sicht als weiße Wanne ausgebildet sein muss, so war die dem Beklagten am 13.02.1997 übertragene Ausführungsplanung mangelhaft, weil sie eine solche Betonwanne nicht vorsah. Zwischen den Parteien steht jedoch außer Streit, dass die Bodenplatte und die Kelleraußenwände nach den Plänen und Vorgaben der Statiker und auf ausdrückliche Weisung der Klägerin ohne weiße Wanne erstellt werden sollten (S. 12f. der KE, Bl. 59f. GA, und S. 8f. der BE, Bl. 286f. GA, sowie S. 13ff. der BB, Bl. 264ff. GA). Der Beklagte haftet der Klägerin in Anwendung des sich aus §§ 13 Nr. 3 VOB/B ergebenden allgemeinen Rechtsgedankens also dann nicht auf Schadensersatz, wenn er die Klägerin über die bei Umsetzung ihrer Anweisungen zu befürchtenden Mängel ausreichend aufgeklärt hat (§ 4 Nr. 3 VOB/B) oder eine solche Mitteilung ausnahmsweise entbehrlich war. Letzteres ist hier der Fall.

Allerdings wendet die Klägerin mit Recht ein, vom Beklagten selbst in den - ihrem Inhalt nach unstreitigen (vgl. S. 13 der BB, Bl: 264 GA) - Gesprächen am 13.02.1997 (hierzu S. 8f. der KE, Bl. 55f. GA) und 14.03.1997 (Bl. 9f. KE, Bl. 56f. GA) nicht ausreichend über die mit einem Verzicht auf die Errichtung einer weißen Wanne einhergehenden Risiken aufgeklärt worden zu sein (BB, a.a.O.). Fest steht indes auch, dass im Beisein des Beklagten jedenfalls am 14.03.1997 in Kenntnis des Berichtes der I...... vom 06.04.1995 (Anlage K 2) ausführlich über die Grundwasserproblematik und das Erfordernis einer weißen Wanne gesprochen wurde. Schon im Februar 1996 hatte die Klägerin vom Statiker K..... einen Nachtrag zur statischen Berechnung einer weißen Wanne gefordert und erhalten (Schreiben vom 13.02.1996, Anlage H 3, Bl. 75 GA). Daraus folgt, dass ihrem Geschäftsführer die Problematik seinerzeit bewusst war. Berücksichtigt man vor diesem Hintergrund, dass er nach den glaubhaften Bekundungen des Zeugen K..... (Sitzungsniederschrift vom 03.08.2000, Bl. 215ff. GA) trotz eindringlicher Hinweise auf die mit einem Verzicht auf eine weiße Wanne bei nicht verlässlich geklärter Grundwassersituation einhergehenden Risiken in eigener Verantwortung aus Kostengründen die Entscheidung gefällt hat, keine weiße Wanne bauen zu lassen, so konnte der Beklagte in Kenntnis dieser Umstände bei vernünftiger Betrachtungsweise keinen Anlass für die Annahme haben, die Bauherrin durch Wiederholung ihr schon zu Teil gewordener und ignorierter Warnungen abermals über bereits bekannte Risiken aufklären zu müssen (Zum Ganzen: Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB Kommentar, 14, Aufl., § 4 Nr. 3 VOB/B, Rdn. 210ff., m.w.N.). Eine solche besondere Mitteilung wäre - darin ist dem Beklagten zuzustimmen (vgl. S. 12 BE. Bl. 290 GA) - auch bei Aufnahme der Bauaufsichtstätigkeit durch den Beklagten am 12.05.1997 obsolet gewesen, weil der Geschäftsführer der Klägerin sich zur Kenntnis des Beklagten schon während der Planungsphase endgültig gegen eine weiße Wanne entschieden hatte und deshalb nichts dafür sprechen konnte, dass er nach Beginn der Bauarbeiten von dieser Entscheidung um den Preis nicht unerheblicher Rückbaukosten ohne besonderen Anlass wieder Abstand genommen hätte.

Schließlich kann die Klägerin aus dem Umstand, dass eine weiße Wanne in den vom Beklagten für den Voreigentümer gefertigten Entwurfs- und Genehmigungsplänen nicht vorgesehen war, schon mangels vertraglicher Beziehung zum Beklagten nichts für ihre Belange herleiten.

Mit dem weitergehenden Vorwurf, der Beklagte habe die Rohbauarbeiten nicht ausreichend beaufsichtigt, dringt die Klägerin im Rahmen des Hauptantrages ebenfalls nicht durch. Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob der Beklagte Überwachungspflichten schuldhaft verletzt hat. Ein ursächlicher Zusammenhang zwischen dem eventuellen Versäumnis, den Keller als weiße Wanne zu bauen und dem angeblichen Fehlverhalten des Beklagten im Zusammenhang mit der ihm übertragenen Beaufsichtigung der Rohbauarbeiten ist nicht ersichtlich. Selbst wenn der Beklagte die Bauaufsicht mangelhaft geführt haben sollte, ist er zur Erstattung der Kosten für die nachträgliche Herstellung einer Beton(innen)wanne wegen dieses Versäumnisses nicht verpflichtet.

II. Hilfsantrag zu 1.

Aus alledem folgt, daß die Klage mit dem im Berufungsverfahren durch den Hilfsantrag zu 1) eingeführten Feststellungsbegehren ebenfalls zulässig, aber unbegründet ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen unter I. verwiesen.

III. Hilfsantrag zu 2.

Demgegenüber hat die auf Zahlung von Schadensersatz gerichtete Leistungsklage gemäß dem Hilfsantrag zu 2) dem Grunde nach Erfolg. Weil die Höhe des von dem Beklagten zu leistenden Schadensersatzes derzeit noch nicht feststeht, war insoweit durch Grundurteil zu entscheiden (§ 304 ZPO).

1.

Die Klägerin hat gegen das im Termin am 15.05.2001 verkündete Versäumnisurteil form- und fristgerecht Einspruch eingelegt und dem ursprünglichen Berufungsantrag u.a. den Hilfsantrag zu 2) hinzugefügt, mit dem sie die nun bezifferten und belegten Kosten für die Sanierung der Außenbeschichtung nebst Drainage geltend macht. Sie hat damit einen neuen, weil von den Folgen ungenügender Absicherung gegen drückendes Wasser unabhängigen Streitgegenstand in den Prozess eingeführt. Es handelt sich also um eine echte Klageänderung i.S.d. §§ 253, 263 ZPO, die gegen den Widerspruch des Beklagten als sachdienlich zuzulassen ist. Richtig ist zwar der Einwand des Beklagten, daß die nun streitige Schadensersatzforderung bisher nicht Gegenstand des Klagebegehrens der Klägerin war und dem Prozess unter Vermeidung einer Tatsacheninstanz somit eine neue Wendung gibt. Die Klägerin hat jedoch schon im Verfahren erster Instanz zur Begründung ihres Anliegens stets auf die angeblich unzureichende Bauaufsicht des Beklagten und den hierdurch bedingten Sanierungsaufwand verwiesen, den sie schon damals annähernd auf den Betrag beziffert hat, den sie nun konkret ersetzt verlangt. Mit einer Entscheidung über diese Forderung erhalten die Parteien Gewissheit über die Abwicklung ihrer das in Rede stehende Bauwerk betreffenden Rechtsbeziehungen, ohne einen weiteren zeit- und kostenintensiven Prozess führen zu müssen. Vor diesem Hintergrund erscheint es gerechtfertigt und veranlasst, die Klageänderung zuzulassen, zumal die Beteiligten ausreichend Gelegenheit haben werden, zur Schadenshöhe weiter vorzutragen.

Die Geltendmachung des Schadensersatzanspruches ist nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Klägerin nämliche Forderung im Parallelprozess 12 O 70/99 LG Wuppertal gegen die Werklohnforderung der Streitverkündeten zur Aufrechnung gestellt hat. Ein Fall entgegenstehender Rechtshängigkeit liegt nicht vor, weil die Aufrechung im Prozess keine Rechtshängigkeit begründet. Daß die Aufrechnung im Parallelverfahren mit Erfüllungswirkung für die im vorliegenden Prozess geltend gemachte Schadensersatzforderung Erfolg gehabt hat, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Der Senat sieht insoweit auch keinen Anlass, das Verfahren bis zu einer Entscheidung im Parallelprozess auszusetzen (§ 148 ZPO). Während dort die Aufrechnung gegenüber der Werklohnforderung der Streitverkündeten erklärt ist, nimmt die Klägerin hier den Beklagten als Gesamtschuldner auf Schadensersatz in Anspruch. In Erwägung dessen ist es ihr berechtigtes Anliegen, diese Forderung ungeachtet ihres Aufrechnungseinwandes im Parallelverfahren im vorliegenden Rechtsstreit tituliert zu erhalten.

2.

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist dem Grunde nach gemäß § 635 BGB gerechtfertigt. Mit Recht weist sie darauf hin, dass die dem Beklagten übertragene Beaufsichtigung der Rohbauarbeiten die - besonders sorgfältige (vgl.: BGH BauR 2000, 1330ff.) - Überwachung der Arbeiten an der Bitumendickschicht nebst Drainage umfasste, weil jedenfalls das Aufbringen der Dickschicht regelmäßig zu den Geschäften des Rohbauunternehmers gehört. Dass die Dickschicht und die Drainage ursprünglich fehlerhaft angebracht waren, hat der Beklagte angesichts der aussagekräftig durch Lichtbilder erhärteten Feststellungen des Sachverständigen R..... im Gutachten vom 04.10.1999 mit der schlichten Behauptung, Abdichtungsmängel hätte es nicht gegeben (S. 10 BE, Bl. 288 GA), nicht ausreichend konkret bestritten. Ebenso unsubstantiiert ist seine Behauptung, er habe die in Rede stehenden Mängel erkannt und dem Rohbauunternehmer die nötigen Anweisungen erteilt (S. 10 BE, Bl. 288 GA, und S. 22 der KE, Bl. 69 GA). Er hätte solche Mängel allerdings erkennen können und deren Beseitigung veranlassen müssen, was nicht erkennbar geschehen ist. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB sind also dem Grunde nach gegeben. Über die Schadenshöhe wird weiterer Beweis zu erheben sein. Insoweit war der Rechtsstreit entsprechend § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 22. Aufl., § 538, Rdn. 19) an das Landgericht zurückzuverweisen.

In Erwägung all dessen ist die von der Streitverkündeten beantragte Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht veranlasst. Ein dahingehender Anspruch steht ihr auch mit Rücksicht auf den Umstand, daß ihr der Streit erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung verkündet wurde, nicht zu (OLG Schleswig OLGR 1998, 418ff.).

Die mit dem klageändernden Hilfsantrag zu 2. geltend gemachte Schadensersatzforderung der Klägerin ist vom klageabweisenden Versäumnisurteil des Senats vom 15.05.2001 nicht umfasst. Das Versäumnisurteil war deshalb - hinsichtlich beider Feststellungsanträge - mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, daß über die Kosten einheitlich erst im Schlussurteil entschieden werden kann.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollsteckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10.

Gegenstandwert für das Berufungsverfahren: 269.647,16 DM

Hauptantrag und Hilfsantrag zu 1): 100.000,00 DM

Hilfsantrag zu 2) : 169.647,16 DM