OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.09.2001 - 9 U 24/01
Fundstelle
openJur 2011, 17125
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Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 12. Dezember 2000 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landge-richts Düsseldorf unter Zurückweisung der Anschlussberu-fung der Klägerin teilweise abgeändert:

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 14.000 DM abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheiten können auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer Bank oder Sparkasse mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland erbracht werden.

Tatbestand

Die Klägerin macht die Zahlung von Erbbauzinsen als Masseschuld geltend.

Die Klägerin und die spätere Gemeinschuldnerin, die Firma ..., schlossen am 8. Mai 1980 einen notariellen Erbbaurechtsvertrag. Darin bestellte die Klägerin der Gemeinschuldnerin ein Erbbaurecht auf einem ihr gehörenden Grundstück für die Zeit vom 1. März 1980 bis zum 31. Dezember 2039. Die Gemeinschuldnerin erhielt das Recht, auf dem Erbbaugrundstück eine eingeschossige Produktionshalle und ein mehrgeschossiges Bürogebäude zu haben und zu halten. Sie übernahm die Verpflichtung, die zu errichtenden Bauwerke instandzuhalten, zu versichern und im Falle der Zerstörung wieder aufzubauen. Zudem hatte sie alle öffentlichrechtlichen Lasten zu tragen. Nach § 8 des Vertrages war die Klägerin berechtigt, u.a. im Falle des Konkurses der Gemeinschuldnerin die Übertragung des Erbbaurechtes zu verlangen; für diesen Fall war eine angemessene Vergütung für die mit dem Erbbaurecht zusammenhängenden und genehmigten Baulichkeiten und Anlagen zu zahlen. In § 13 wurde ein Erbbauzins von jährlich 27.860 DM vereinbart, der in vierteljährlichen Teilbeträgen zu zahlen war; zur Sicherung dieser Verpflichtung sollte eine Reallast eingetragen werden. Die Beteiligten vereinbarten weiter schuldrechtlich eine Anpassung des Erbbauzinses an einen näher bestimmten Preisindex. In § 17 unterwarf sich die Gemeinschuldnerin wegen des vereinbarten Erbbauzinses der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.

Im notariellen Vertrag vom 7. März 1991 bezogen die Klägerin und die Gemeinschuldnerin ein weiteres Grundstück in das Erbbaurecht mit ein und änderten die Höhe des Erbbauzinses. Schließlich wurde mit notariellem Vertrag vom 19. Juli 1995 der Erbbauzins auf 4.330,09 DM monatlich zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer erhöht; wiederum unterwarf sich die Gemeinschuldnerin wegen des erhöhten Erbbauzinses der sofortigen Zwangsvollstreckung. Das Erbbaurecht und die späteren Änderungen wurden im Grundbuch eingetragen..

Weitergehende schuldrechtliche Vereinbarungen enthalten die notariellen Verträge nicht.

Seit November 1996 zahlte die Gemeinschuldnerin an die Klägerin keinen Erbbauzins mehr. In einem Vergleichsverfahren meldete die Klägerin ihre Forderungen an. Mit Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 3. November 1997 wurde über das Vermögen der Gemeinschuldnerin das Anschlusskonkursverfahren eröffnet und der Beklagte zum Konkursverwalter ernannt.

Eine Firma ... GmbH, später ... GmbH, zuletzt deren Rechtsnachfolgerin, die Waldemar Pruss GmbH, zahlten an den Beklagten jedenfalls in der Zeit von April 1998 bis Januar 2000 monatlich 11.000 DM. Erstinstanzlich war unstreitig, dass der Beklagte das mit dem Erbbaurecht belastete Grundstück an diese Gesellschaften vermietet hatte und es sich bei den Zahlungen um Mietzins handelt. Die Klägerin hat sich diesbezüglich auf das Schreiben des Beklagten vom 20. März 1998 berufen. Zuletzt hat der Beklagte bestritten, einen Mietvertrag abgeschlossen zu haben; die 11.000 DM seien nur als Nutzungsentschädigung gezahlt worden. Unstreitig führte der Beklagte dieses Geld teilweise an eine Gläubigerin der Gemeinschuldnerin, die Deutsche Bank, ab.

Die Klägerin hat zuletzt rückständigen Erbbauzins für die Zeit von Dezember 1997 bis einschließlich April 2000 in unstreitiger Höhe von 145.490,90 DM als Massegläubigerin geltend gemacht. Sie hat darin, dass dem Beklagten monatlich 11.000 DM zugeflossen sind, eine typische Verwertung des Erbbaurechtes gesehen und sich auf ein Recht auf abgesonderte Befriedigung gemäß § 47 KO berufen. Wegen dieser Einnahmen sei die Masse auch ungerechtfertigt bereichert.

Die Klägerin hat behauptet, Kredit zu einem Zinssatz von über 8,5 % in Anspruch zu nehmen, den sie bei rechtzeitiger Zahlung des Beklagten zurückgeführt hätte.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 145.490,90 DM nebst 8,5 % Zinsen aus

4.979,60 DM vom 04.12.1997 bis 03.01.1998,

9.959,20 DM vom 04.01.1998 bis 03.02.1998,

14.938,80 DM vom 04.02.1998 bis 03.03.1998,

19.918,40 DM vom 04.03.1998 bis 03.04.1998,

24.941,30 DM vom 04.04.1998 bis 03.05.1998,

29.964,20 DM vom 04.05.1998 bis 03.06.1998,

34.987,10 DM vom 04.06.1998 bis 03.07.1998,

40.010,00 DM vom 04.07.1998 bis 03.08.1998,

45.032,90 DM vom 04.08.1998 bis 03.09.1998,

50.055,80 DM vom 04.09.1998 bis 03.10.1998,

55.078,70 DM vom 04.10.1998 bis 03.11.1998,

60.101,60 DM vom 04.11.1998 bis 03.12.1998,

65.124,50 DM vom 04.12.1998 bis 03.01.1999,

70.147,40 DM vom 04.01.1999 bis 03.02.1999,

75.170,30 DM vom 04.02.1999 bis 03.03.1999,

80.193,20 DM vom 04.03.1999 bis 03.04.1999,

85.216,10 DM vom 04.04.1999 bis 03.05.1999,

90.239,00 DM vom 04.05.1999 bis 03.06.1999,

95.261,90 DM vom 04.06.1999 bis 03.07.1999,

100.284,80 DM vom 04.07.1999 bis 03.08.1999,

105.307,70 DM vom 04.08.1999 bis 03.09.1999,

110.330,60 DM vom 04.09.1999 bis 03.10.1999,

115.353,50 DM vom 04.10.1999 bis 03.11.1999,

120.376,40 DM vom 04.11.1999 bis 03.12.1999,

125.399,30 DM vom 04.12.1999 bis 03.01.2000,

130.422,20 DM vom 04.01.2000 bis 03.02.2000,

135.445,10 DM vom 04.02.2000 bis 03.03.2000,

140.468,00 DM vom 04.03.2000 bis 03.04.2000,

145.490,90 DM seit dem 04.04.2000

zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, soweit die Klägerin ihren dinglichen Anspruch geltend mache, müsse sie auf Duldung der Zwangsvollstreckung klagen; wegen einer persönlichen Haftung der Gemeinschuldnerin sei von einer Konkursforderung auszugehen, die zur Tabelle anzumelden sei.

Schließlich hat er behauptet, mit Schreiben vom 10. April 2000 die Freigabe des Erbbaurechts erklärt zu haben, was die Klägerin in der Berufungsinstanz nicht mehr bestreitet.

Das Landgericht hat den Beklagten bis auf einen Teil der Zinsen entsprechend dem Klageantrag verurteilt und dies damit begründet, der Anspruch der Klägerin betreffe eine Masseschuld gemäß § 59 Abs. 1 Nr. 2 KO. Denn es liege ein zweiseitiger Vertrag vor, dessen Erfüllung der Beklagte zur Konkursmasse zumindest konkludent verlangt habe.

Hiergegen richten sich die Berufungen beider Parteien.

Der Beklagte wiederholt und vertieft sein Vorbringen erster Instanz und hält daran fest, dass ihm weder ein Wahlrecht gemäß § 17 KO zugestanden, noch er ein solches ausgeübt habe.

Der Beklagte beantragt,

das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und im Wege der Anschlussberufung

den Beklagten zu verurteilen, an sie 145.490,90 DM

nebst 4 % Zinsen aus

4.979,60 DM vom 04.12.1997 bis 03.01.1998,

9.959,20 DM vom 04.01.1998 bis 03.02.1998,

14.938,80 DM vom 04.02.1998 bis 03.03.1998,

19.918,40 DM vom 04.03.1998 bis 03.04.1998,

24.941,30 DM vom 04.04.1998 bis 03.05.1998,

29.964,20 DM vom 04.05.1998 bis 03.06.1998,

34.987,10 DM vom 04.06.1998 bis 03.07.1998,

40.010,00 DM vom 04.07.1998 bis 03.08.1998,

45.032,90 DM vom 04.08.1998 bis 03.09.1998,

50.055,80 DM vom 04.09.1998 bis 03.10.1998,

55.078,70 DM vom 04.10.1998 bis 03.11.1998,

60.101,60 DM vom 04.11.1998 bis 03.12.1998,

65.124,50 DM vom 04.12.1998 bis 03.01.1999,

70.147,40 DM vom 04.01.1999 bis 03.02.1999,

75.170,30 DM vom 04.02.1999 bis 03.03.1999,

80.193,20 DM vom 04.03.1999 bis 03.04.1999,

85.216,10 DM vom 04.04.1999 bis 03.05.1999,

90.239,00 DM vom 04.05.1999 bis 03.06.1999,

95.261,90 DM vom 04.06.1999 bis 03.07.1999,

100.284,80 DM vom 04.07.1999 bis 03.08.1999,

105.307,70 DM vom 04.08.1999 bis 03.09.1999,

110.330,60 DM vom 04.09.1999 bis 03.10.1999,

115.353,50 DM vom 04.10.1999 bis 03.11.1999,

120.376,40 DM vom 04.11.1999 bis 03.12.1999,

125.399,30 DM vom 04.12.1999 bis 03.01.2000,

130.422,20 DM vom 04.01.2000 bis 03.02.2000,

135.445,10 DM vom 04.02.2000 bis 03.03.2000,

140.468,00 DM vom 04.03.2000 bis 03.04.2000,

145.490,90 DM seit dem 04.04.2000 bis Rechtshängigkeit sowie ab dem Tag nach Zustellung der Anschlussberufung in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie meint, der Beklagte habe sein Wahlrecht im Sinne des § 17 KO durch Leistungsannahme ausgeübt, indem er von der jeweiligen Nutzerin des Grundstückes monatlich 11.000 DM eingezogen habe. Wegen der Zinshöhe beruft sich die Klägerin auf § 288 Abs. 1 BGB n.F.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Er weist darauf hin, dass § 288 Abs. 1 BGB n.F. nur auf Forderungen Anwendung findet, die nach dem 1. Mai 2000 fällig geworden sind.

Gründe

I.

Die Klage ist zulässig.

Das Rechtsschutzinteresse für die Klage fehlte nur, wenn die Klägerin aus der notariellen Urkunde, in der sich die Gemeinschuldnerin der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterworfen hat, die Zwangsvollstreckung gegen den Beklagten betreiben könnte.

Einem Gläubiger kann aber trotz eines Vollstreckungstitels die Erhebung einer Klage nicht verwehrt sein, wenn er hierfür einen verständigen Grund hat. Verfügt ein Gläubiger über einen nicht der Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitel, etwa einen Prozessvergleich, so ist das Rechtsschutzbedürfnis nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (in MDR 1989, 339) für eine Klage zu bejahen, wenn mit einer Vollstreckungsgegenklage des Schuldners zu rechnen ist. Gleiches gilt für die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde (vgl. BGH NJW 1992, 1384).

Vorliegend würde das Rechtsschutzinteresse fehlen, wenn der vorhandene Titel unproblematisch auf den Beklagten umgeschrieben werden könnte. Davon ist jedoch nicht auszugehen.

Eine Umschreibung wäre nur möglich, wenn das titulierte Recht der Verfügung des beklagten Konkursverwalters unterliegt. Sie kommt nur in Betracht, wenn eine Zwangsvollstreckung auch gegen den Konkursverwalter zulässig ist, was bei Aus- und Absonderungsrechten sowie bei Masseschulden der Fall ist (vgl. Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 127).

Entweder im Rahmen eines Klauselerteilungsverfahrens (§ 54 BeurkG) oder wegen einer zu erwartenden Klauselgegenklage des Beklagten wären aber die gleichen Rechtsfragen zu klären, die auch durch vorliegenden Prozess aufgeworfen sind.

II.

Die Klage ist nicht begründet.

1. Die Klägerin kann sich wegen des geltend gemachten Zahlungsanspruchs nicht auf ihre dingliche Rechtsstellung berufen.

a) Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein dinglicher Erbbauzinsanspruch aus § 9 Abs. 1 ErbbauVO in Höhe von jährlich 51.961,08 DM zu.

Die Klägerin hat mit der Gemeinschuldnerin durch notariellen Vertrag am 8. Mai 1980 wirksam ein Erbbaurecht vereinbart; dieses ist ins Grundbuch eingetragen worden. Ebenso wurden die Ergänzungsverträge grundbuchlich vollzogen. In der genannten Höhe ist der dingliche Erbbauzins im Grundbuch eingetragen (27.860 DM + 16.283,02 DM + 7.818,06 DM).

Dieser dingliche Anspruch wird durch Zwangsvollstreckung in das Erbbaurecht gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 ERbbVO in Verbindung mit §§ 1107, 1147 BGB verfolgt (vgl. von Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, Rdnr. 6.242); dies macht die Klägerin indes mit der Klage nicht geltend, weil sie nicht auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Erbbaurecht sondern auf Zahlung klagt.

b) Gemäß §§ 2 Abs. 4, 47 KO könnte die Klägerin den Beklagten als Konkursverwalter im Wege der abgesonderten Befriedigung aber dann - auch auf Zahlung - in Anspruch nehmen, wenn der Beklagte durch die Absprachen mit der ... GmbH (und Nachfolger) und der Entgegennahme der Nutzungsentschädigung das Erbbaurecht verwertet hätte. Denn im Falle einer Verwertung des Erbbaurechts durch den Beklagten, tritt der Erlös an dessen Stelle (vgl. Kuhn/Uhlenbruck, KO zu § 47 Rdnr. 4).

Es ist in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt, dass nach Wortlaut und Zweck des § 47 KO eine abgesonderte Befriedigung auch dann in Betracht kommt, wenn es nicht zu einer Verwertung im Sinne der Zwangsvollstreckung kommt, sondern eine freiwillige, vereinbarte Veräußerung erfolgt (vgl. BGHZ 47, 181, 183; Hess, KO zu § 47 Rdnr. 9; Kuhn/Uhlenbruck, KO zu § 47 Rdnr. 5).

Die Absprachen mit der ... GmbH (und Rechtsnachfolger) und die Entgegennahme von Nutzungsentschädigung stellen jedoch keine Verwertung des Erbbaurechts dar, weil sie dieses uneingeschränkt bestehen lassen. Eine dingliche Surrogation kommt allein bei Veräußerung des Rechts in Betracht (vgl. Kuhn/

Uhlenbruck zu § 47 Rdnr. 4). Vorliegend kann nach dem Vortrag der Parteien noch nicht einmal von einer Vermietung ausgegangen werden. Die Entgegennahme von Nutzungsentschädigung führt nicht dazu, dass diese an die Stelle des - auch weiter bestehenden - Erbbaurechts tritt.

2. Die Klägerin kann vom Beklagten auch nicht die Zahlung von Erbbauzins aus schuldrechtlicher Haftung verlangen.

Allerdings haben die Parteien im notariellen Vertrag vom 19. Juli 1995 Seite 4 schuldrechtlich vereinbart, dass die entsprechende Erhöhung des Erbbauzinses mit Wirkung vom 1. März 1995 Gültigkeit haben soll. Ohne eine ausdrückliche schuldrechtliche Vereinbarung in den zum Erbbaurecht geschlossenen Verträgen ergäbe sich eine schuldrechtliche Haftung des Beklagten allein aus § 1108 BGB, soweit im Grundbuch der Erbbauzins eingetragen ist, nämlich jährlich 51.961,08 DM.

Indes werden mit Eröffnung des Konkurses alle persönlichen Gläubiger des Gemeinschuldners, die einen zu dieser Zeit begründeten Vermögensanspruch gegen ihn haben, Konkursgläubiger (§ 3 Abs. 1 KO). Ihre Ansprüche werden Konkursforderungen, die grundsätzlich nur noch konkursmäßig verfolgt und befriedigt werden können. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn eine Masseschuld im Sinne von § 59 Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit § 17 KO vorliegt.

Hier ist jedoch keine Masseschuld im Sinne des § 59 Abs. 1 Nr. 2 KO anzunehmen, weil die erforderlichen Voraussetzungen nach § 17 KO nicht gegeben sind. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift kann der Konkursverwalter anstelle des Gemeinschuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung von dem anderen Teil verlangen, wenn ein zweiseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens von dem Gemeinschuldner und von dem anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt ist.

Zweck dieser Vorschrift ist, dass der Vertragspartner eines Gemeinschuldners nicht gezwungen werden soll, die ihm aus einem ursprünglich mit dem Gemeinschuldner abgeschlossenen Vertrag obliegende Leistung zu erbringen, obwohl er bezüglich der ihm zustehenden Gegenleistung nur die Konkursquote erhalten würde. Dabei entspricht es inzwischen ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, dass durch die Konkurseröffnung das Rechtsverhältnis zwischen dem Gemeinschuldner und seinem Vertragspartner umgestaltet wird: an die Stelle des gegenseitigen Vertrages tritt der einseitige Anspruch des anderen Teils auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Es bleibt bei dem Grundsatz, dass alle persönlichen Gläubiger, die zur Zeit der Konkurseröffnung einen begründeten Vermögensanspruch gegen den Gemeinschuldner haben, Konkursgläubiger werden (vgl. Hess, KO zu § 17 Rdnr. 1; Kuhn/Uhlenbruck, KO zu § 17 Rdnr. 1).

Dem Wortlaut nach betrifft § 17 KO nur zweiseitige Verträge, d.h. solche, bei denen jeder Vertragsteil dem anderen eine Leistung verspricht und die beiderseitigen Leistungen sich gegenseitig bedingen. Zweiseitigkeit bedeutet daher Gegenseitigkeit im Sinne der §§ 320 ff. BGB (vgl. Kuhn/Uhlenbruck, KO zu § 17 Rdnr. 1 a; Hess, KO zu § 17 Rdnr. 2).

Voraussetzung für die Anwendung des § 17 KO ist, dass noch keiner der beiden Vertragsteile vollständig erfüllt hat; Erfüllung auch nur durch eine Vertragspartei schließt die Anwendung der Vorschrift aus. Hat der Gemeinschuldner schon vor Konkurseröffnung vollständig erfüllt, so steht die Gegenleistung der Masse zu, hat der andere Teil voll geleistet, so bildet sein Gegenanspruch eine Konkursforderung (vgl. Kuhn/

Uhlenbruck, KO zu § 17 Rdnr. 17; Hess, KO zu § 17 Rdnr. 15).

Nur bei solchen, beiderseits nicht oder nicht voll erfüllten Verträgen hat der Konkursverwalter ein Wahlrecht und kann Erfüllung verlangen. Tut er dies, wird die Verpflichtung des Gemeinschuldners zur Masseschuld (vgl. Kuhn/Uhlenbruck, KO zu § 17 Rdnr. 19, 23 a; Hess, KO zu § 17 Rdnr. 47).

Das bezeichnete Wahlrecht des Konkursverwalters wird durch einseitige, empfangsbedürftige Erklärung ausgeübt. Diese Erklärung kann ausdrücklich oder stillschweigend abgegeben werden, z.B. durch Leistung, Leistungsannahme oder Aufnahme eines Rechtsstreits (vgl. BGHZ 81, 90, 92; Kuhn/Uhlenbruck, KO zu § 17 Rdnr. 20). Es gilt der Grundsatz, dass die Begründung von Masseschulden im Sinne von § 59 Abs. 1 Nr. 2 KO ein Handeln oder Unterlassen des Konkursverwalters voraussetzen (vgl. BGH NJW 1984, 1557, 1558), weil der Konkursverwalter die Möglichkeit haben soll, die Entstehung und die Höhe von Masseverbindlichkeiten zu begrenzen (vgl. BGHZ 79, 124, 128).

Im vom Bundesgerichtshof (a.a.O.) entschiedenen Fall hatte ein Konkursverwalter den aufgrund eines vor Konkurseröffnung mit dem späteren Gemeinschuldner geschlossenen Stromlieferungsvertrages "automatisch" weiter gelieferten Strom abgenommen. Diesen Umstand allein hat der Bundesgerichtshof noch nicht als Ausübung des Wahlrechts angenommen, sondern dem insoweit bloß passiven Verhalten des Konkursverwalters keinen Erklärungswillen entnommen. Für die Annahme eines Erklärungswillens hat er weitere, besondere Umstände gefordert.

Im hier zu entscheidenden Fall scheitert die Anwendung von § 17 KO schon daran, dass die Klägerin die ihr obliegenden Verpflichtungen aus dem mit der Gemeinschuldnerin geschlossenen Erbbaurechtsvertrag aus dem Jahre 1980 und den beiden Ergänzungsverträgen bereits erfüllt hat, soweit dort synallagmatische Verpflichtungen begründet worden sind. Im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen die Pflichten einerseits der Klägerin, das Erbbaurecht zu bestellen und andererseits der Gemeinschuldnerin, für die Bestellung des Erbbaurechts ein Entgelt zu leisten, welches in wiederkehrenden Leistungen vereinbart wurde. Die Hauptleistungspflicht der Klägerin hat damit geendet, als das Erbbaurecht - nebst jeweiligen Ergänzungen - im Grundbuch eingetragen worden ist. Inhalt dieses dinglichen Rechts ist es, das Grundstück der Klägerin nutzen zu dürfen. Ein gleichartiges Schuldverhältnis, ähnlich einem Miet- oder Pachtverhältnis haben die Parteien nicht begründet.

Schließlich ist auch kein Verhalten des Beklagten ersichtlich, welches als Erfüllungsverlangen im Sinne des § 17 KO anzusehen wäre. Dazu, ob und inwieweit der Beklagte den Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin auf dem Grundstück der Klägerin fortgeführt hat, ist nichts vorgetragen. Die Klägerin beruft sich diesbezüglich allein auf den Umstand, dass der Beklagte eine Nutzungsentschädigung eingezogen hat.

Das Verhalten des Beklagten kann nicht als Inanspruchnahme der im Synallagma stehenden Rechte aus dem Erbvertrag im Sinne des § 17 Abs. 1 KO anzusehen sein. Immerhin ist die Gemeinschuldnerin Eigentümerin der errichteten Gebäude. Der Beklagte stellt zu Recht die Frage, was er hätte tun müssen, um das Erbbaurechtsverhältnis nicht fortzusetzen. Eine Kündigung sehen die Vorschriften der Erbbaurechtsverordnung ebensowenig vor wie der mit der Klägerin geschlossene Vertrag.

Vor welchem tatsächlichen Hintergrund der Senat im Urteil vom 22. November 1995 (vgl. ZIP 1995, 2003) hinsichtlich der Erbbauzinsen eine Masseschuld angenommen hat, lässt sich nicht mehr feststellen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt sich auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert und die Beschwer der Klägerin beträgt 145.490,90 DM.

S... F...