KG, Urteil vom 23.05.2016 - 8 U 10/15
Fundstelle
openJur 2016, 6476
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1. Soll der Mieter die Räume erst durch erhebliche Investitionen in einen Zustand versetzen, die eine Nutzung für den vereinbarten Zweck ermöglicht, so stellt ein baurechtswidriger Zustand der Bestandsräume einen zur Minderung auf Null führenden Sachmangel i.S. von § 536 BGB dar, wenn der Mieter die Investitionen und damit die Nutzungsaufnahme (auch) wegen der öffentlich-rechtlichen Lage unterlässt.

In einem solchen Fall setzt der Sachmangel nicht voraus, dass die Behörde gegen eine Nutzung eingeschritten ist.

2. Auch individualvertragliche Abreden über eine Risikoübernahme oder Beschränkung von Gewährleistungsrechten sind eng auszulegen. Übernimmt der Mieter das Risiko, dass für die von ihm auszubauenden Räume eine Baugenehmigung erteilt wird, so erstreckt sich das grundsätzlich nicht auf Risiken, die den Räumen bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses anhaften und die er nicht kannte (vorliegend: unter Verstoß gegen materielles Baurecht in einer Brandwand errichtetes Fenster).

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 09.12.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 25 O 435/13 - teilweise abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.168,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von 982,80 EUR seit dem 05.05.2013 und von 185,64 EUR seit dem 04.06.2013 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Die Parteien streiten nach beendetem Mietverhältnis über die Verpflichtung des Beklagten, Miete bzw. Nutzungsentschädigung für Mai 2013 bis zu der Ende März 2014 erfolgten Räumung und Herausgabe zu zahlen, und über die Kostentragung nach erledigter Räumungsklage. Die Klägerin hat die Räumungsklage erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 16.04.2014 für erledigt erklärt. Der Beklagte hat dem - abweichend vom Tatbestand des Landgerichtsurteils - nicht widersprochen, sondern sich der Erledigungserklärung im ersten Termin vor dem Landgericht am 13.05.2014 angeschlossen (s. Protokoll Bl. I/70 d.A.). Das Landgericht hat mit Urteil vom 09.12.2014 der Zahlungsklage in Höhe von 32.835,00 EUR für den genannten Zeitraum stattgegeben und festgestellt, dass der Rechtsstreit hinsichtlich des ursprünglichen Räumungs- und Herausgabeanspruchs erledigt sei. Auf die tatsächlichen Feststellungen im Landgerichtsurteil - nach Maßgabe des Tatbestandsberichtigungsbeschlusses vom 06.02.2015 - wird Bezug genommen wird. Der Beklagte verfolgt mit der Berufung den Klageabweisungsantrag weiter.

Der Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor:

1) Das Landgericht habe übersehen, dass der Beklagte erstinstanzlich eine Zahlung von 1.194,00 EUR für Mai 2013 vorgetragen und mit dem Kontoauszug Anl. B 9 belegt habe, welche von der Klägerin auch nicht bestritten worden sei.

2) a) Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei die Miete wegen fehlender Nutzbarkeit der Räume für den vertraglich vorgesehenen Zweck auf Null gemindert. Die Klägerin als Vermieterin hafte dafür, dass objektbezogene Genehmigungen erlangt werden konnten. Dies folge bereits im Wege des Umkehrschlusses aus der Klausel in § 1 Nr. 1 lit a Mietvertrag (MV). Ferner habe der Beklagte in der Anlage 1 zum Mietvertrag nur die Pflicht zur Renovierung/Sanierung und nicht zum “Umbau” im Sinne einer Umgestaltung der Räume mit Eingriff in Konstruktion und Bestand übernommen. Das Schließen einer Brandschutzwand durch Beseitigen der Fenster und das neue Einbauen von Dachfenstern stelle einen Umbau und keine Renovierung/Sanierung dar. Der durch die Klägerin selbst im vorderen Raum vorgenommene Austausch der Fenster zeige, dass sie für Maßnahmen, welche den Bestand des Mietobjekts betreffen, zuständig geblieben sei.

Der Beklagte sei für die Einholung von objektbezogenen, bauordnungsrechtlichen Genehmigungen nach dem Vertrag auch nicht zuständig gewesen und habe keine Verpflichtung übernommen, einen baurechtlichen Nutzungsänderungsantrag zu stellen. Der Anlage 1 zum Mietvertrag könne eine solche nicht entnommen werden, da sich die Parteien bei Vertragsschluss “dieser Problematik nicht bewusst” gewesen seien. Im Übrigen handele es sich bei der Anlage nicht um eine Individualvereinbarung, sondern - auch bei erstmaliger Verwendung - um eine AGB der Klägerin. Wortlaut und genauer Regelungsgehalt seien von der Klägerin nicht zur Disposition gestellt worden. Im Vorfeld des Vertrags sei nur über die Eckpunkte gesprochen worden. Folglich gelte zu Gunsten des Beklagten die Zweifelsregelung des § 305 c Abs. 2 BGB. Aus dem dem Beklagten eingeräumten Rücktrittsrecht ergebe sich weder seine Verpflichtung, Baumaßnahmen zu tragen, noch die Zuständigkeit für das Genehmigungsverfahren einer Nutzungsänderung. Denn das Erfordernis einer solchen Genehmigung sei den Parteien nicht bekannt gewesen, und ein solches sei lebensnah auch nicht innerhalb von drei Monaten durchführbar. Der Rücktrittsvorbehalt beziehe sich erkennbar nur auf personenbezogene Genehmigungen. Hilfsweise könne allenfalls angenommen werden, dass er sich auf das Antragsverfahren beim Bauamt nur mit Ausnahme von Baumaßnahmen an der Brandschutzwand beziehe.

In erster Instanz sei unstreitig gewesen, dass die Fenster im hinteren Raum bauordnungsrechtlichen bzw. brandschutzrechtlichen Voraussetzungen für den Betrieb einer Kochschule und Gastronomie nicht entsprachen, mit damaligen Genehmigungen nicht vereinbar waren und vom Bauamt als rechtswidriger Zustand - für jede Art von Nutzung - bewertet wurden. Dies habe der Bauamtsmitarbeiter Herr W... dem Beklagten und seinem Architekten in einem Gespräch Anfang Juni 2013 und der Klägerin am 21.08.2013 mitgeteilt. Eine Erweiterung des Antrags auf den Zweck einer Beherbergung sei insoweit ohne Bedeutung gewesen.

Die Klägerin habe damit die Genehmigungsfähigkeit der Mieträume für den vorgesehenen Zweck zu gewährleisten und eventuell erforderliche Umbauten auf ihre Kosten vorzunehmen gehabt.

b) Entgegen dem Landgerichtsurteil sei auch den Aussagen der Zeugen F... und J... nicht zu entnehmen, dass der Beklagte das Risiko einer Genehmigungsversagung wegen der Fensterproblematik übernommen habe. Wenn das Landgericht die bekundete vollständige Übernahme der Genehmigungsverantwortlichkeit des Beklagten für die Nutzungsänderung mit Hinweis darauf als stimmig ansehe, dass der Hausverwaltung die konkrete Nutzung durch ihn nicht bekannt gewesen sei, sei darauf hinzuweisen, dass die Klägerin genau gewusst habe, was er - der Beklagte - mit den Mieträumen vorhatte. Zudem sei damit nicht festgestellt, ob der Beklagte nur den Antrag stellen musste oder auch die substanzeingreifenden Baumaßnahmen zu übernehmen hatte. Jedenfalls sei es bereits rechtlich bedenklich, die Wirkungen einer solchen (unterstellten) Absprache über den Inhalt des sodann geschlossenen schriftlichen Vertrags zu stellen.

Zu Unrecht habe das Landgericht bei seiner Beweiswürdigung die Anlagen K 7 und 8 herangezogen, obwohl diese von der Klägerin erstinstanzlich verspätet vorgelegt worden seien. Der Beklagte habe keine faire Gelegenheit zu einer Gegendarstellung erhalten.

3) Einem Sachmangel stehe auch nicht die Hilfsbegründung des Landgerichts entgegen, dass die Behörde noch nicht förmlich gegen die Nutzung vorgegangen sei und nicht festzustellen sei, ob ein solches Vorgehen zu erwarten gewesen sei. Diese Kriterien habe die Rechtsprechung für die Feststellung eines Sachmangels nur für die Konstellation herangezogen, dass die Nutzung bereits stattfinde. Vorliegend sei eine Nutzung jedoch überhaupt erst nach Abschluss der Renovierungsarbeiten möglich gewesen. Es sei ihm als Mieter nicht zuzumuten gewesen, weitere erhebliche Investitionen für den Innenausbau, die Böden und maßgefertigte Küchen vorzunehmen, nur um sodann die Nutzung aufzunehmen und damit die absehbare Nutzungsuntersagung zu provozieren.

Der Beklagte habe mit Schreiben vom 04.06.2013 (Anl. B 6), in Telefonaten am 27.06.2013, 25.07.2013 und 30.07.2013 und in einem persönlichen Gespräch mit Herrn J... vor Ort am 21.08.2013 auf den Mangel hingewiesen und dessen Beseitigung gefordert.

4) Zu Unrecht gehe das Landgericht vom fehlenden Fortbestehen der übrigen Mängel der Räume im streitgegenständlichen Zeitraum (Mai 2013 bis März 2014) aus. Es habe insoweit auch einen richterlichen Hinweis (§ 139 ZPO) unterlassen.

Die “Mängellage” (s. eMail vom 27.05.2013, Anl. B 5) habe von März 2013 bis zur Räumung März 2014 bestanden. Das Fortbestehen der Mängel ergebe sich daraus, dass der Beklagte sich unter dem 11.10.2013 (Anl. B 8) nochmals an die Klägerin gewandt habe.

Von März 2013 bis Oktober 2013 hätten folgende Mängel bestanden: unfachgerechte Wiederherstellung nach Rohrbruch; zugesetzte Wasserleitungen; defekter Abfluss; undichtes Fenster im WC-Raum; Sperrmüll und Schutt im Keller; zu hoch angebrachte Griffe an den neuen Fenstern; Schutt und Müll im Garten.

Gemäß Mängelanzeige vom 11.10.2013 hätten von Oktober 2013 bis März 2014 folgende Mängel (fort)bestanden: zugesetzte Wasserleitungen; aufgestemmter Estrich im Flur nach Wasserschaden; defekter Abfluss; fortbestehende Wasserschäden an Decke, Wand und Einrichtungsgegenständen nach Behebung der Fensterundichtigkeit Ende August 2013; zu hohe Griffe an neuen Fenstern.

Eine Minderung von 20 % sei bei dieser Mängellage mehr als angebracht.

5) Hilfsweise sei der Mietvertrag wegen Nichteintritts einer in § 1 MV enthaltenen aufschiebenden Bedingung (“vorbehaltlich einer eventuell erforderlichen behördlichen Genehmigung”) nicht wirksam geworden, wie der Beklagte bereits erstinstanzlich (Schriftsatz vom 27.05.2014, S. 9) vertreten habe.

Der Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 09.12.2014 - 25 O 435/13 - abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin erwidert:

1) Der Beklagte habe in der Berufungsschrift seine Berufung auf einen Betrag von 1.194,00 EUR beschränkt; im Übrigen sei sie unzulässig.

2) Der Beklagte habe eine Zahlung von 1.194,00 EUR nicht schlüssig dargelegt, da in dem Kontoauszug Anl. B 9 nicht einmal das Empfängerkonto zu erkennen sei. Es sei auch nicht Sache der Klägerin, die Zahlung ausdrücklich zu bestreiten, da sie in der Klageschrift die volle Miete für Mai 2013 verlangt habe und die Zahlung daher als “streitig zu behandeln” sei.

3) Die Miete sei nicht gemindert gewesen, wie die Klägerin bereits erstinstanzlich dargelegt habe.

a) Nach der Beweisaufnahme gehe das Landgericht zu Recht davon aus, dass die Parteien vor Vertragsabschluss darüber einig waren, dass die Genehmigungen, insbesondere auch die Nutzungsänderungsgenehmigung, von dem Beklagten “zu organisieren und auf dessen Kosten einzuholen” waren. Dies folge bereits aus § 1 Nr. 1 lit a MV, wonach der Mieter behördliche Auflagen auf eigene Kosten zu erfüllen hat. Bereits aus dem Schreiben des Beklagten Anlage K 8 ergebe sich, dass er selbst davon ausgegangen sei, dass er die Nutzungsänderungsgenehmigung einzuholen hatte.

Im Übrigen habe die in der Anlage 1 zum Mietvertrag übernommene Herrichtungspflicht des Beklagten auch die Erfüllung von Auflagen umfasst, die ggf. bei einer Genehmigung noch erteilt worden wären.

Der Beklagte habe sich um die Genehmigung nicht bemüht und unstreitig keinen Antrag gestellt. Mit Blick auf die geplante Beherbergungsnutzung habe er nicht nur damit rechnen müssen, dass er die Fenster zu schließen hatte, sondern darüber hinaus mit erheblichen Auflagen wegen des erhöhten Brandschutzes.

Die Klägerin hätte bei entsprechender Nachfrage dem Beklagten die Erlaubnis erteilt, die Fenster zu beseitigen.

Der Beklagte sei für die Einholung der Nutzungsänderungsgenehmigung zuständig gewesen. Er habe im Vorfeld gewusst, welche Genehmigungen er einzuholen hatte, während die Klägerin über eine Genehmigungsfähigkeit einer Kochschule keine Kenntnis gehabt habe. Insbesondere aus dem eMail-Verkehr (K 7-9) und dem Inhalt der Anlage 1 zum Mietvertrag ergebe sich, dass es sich um eine Individualvereinbarung handele.

Die Anlage 1 habe sich nicht nur auf personenbezogene Genehmigungen bezogen (die vom Beklagten auch nicht bezeichnet seien), sondern auf sämtliche einzuholenden Genehmigungen.

Welche Gründe die Behörde für die Versagung der Nutzung angegeben hätte, sei - mangels Antrags und Bescheids - nur spekulativ. Es sei zu vermuten, dass wegen der geplanten Beherbergung noch viel weiter reichende Auflagen auf den Beklagten zugekommen wären. Der zudem neue und verspätete Vortrag des Beklagten, dass laut Bauamt eine Beherbergung keine Auswirkung auf das Genehmigungsverfahren gehabt habe, werde bestritten.

Der Minderung stehe auch entgegen, dass der Beklagte die Räume genutzt habe. Ausweislich des Klingelschildes (Foto Anl. K 3) habe er die Räume sogar untervermietet.

Eine Risikotragung der Klägerin unterstellt, hätte es dem Beklagten oblegen, eine Entscheidung der Behörde herbeizuführen und die konkreten Auflagen an die Klägerin weiterzuleiten.

b) Eine Minderung wegen weiterer Mängel sei ebenfalls nicht begründet. Eine solche sei durch die Ende 2012 vereinbarte weitere Mietfreiheit von zwei Monaten ausgeschlossen. Im Übrigen seien die vorgetragenen Umstände angesichts des ohnehin bestehenden desolaten Zustands der Räume während der Sanierung des Beklagten nicht als Mängel zu bezeichnen. Sie fielen zudem in den Zuständigkeitsbereich des Beklagten.

4) Auf das Fehlen einer aufschiebenden Bedingung könne sich der Beklagte bereits deshalb nicht berufen, weil er nach dem Vertrag selber zur Einholung der Genehmigungen verpflichtet gewesen sei.

B.

Die zulässige Berufung - die Ansicht der Klägerin, mit den Worten “Beschwer vorläufig mindestens 1.194,00 EUR” in der Berufungsschrift sei die Berufung auf 1.194,00 EUR als “Obergrenze” beschränkt worden, ist unrichtig - hat überwiegend Erfolg. Die Zahlungsklage ist lediglich in Höhe von 1.168,44 EUR begründet. Die Kosten der übereinstimmend für erledigt erklärten Räumungsklage hat die Klägerin zu tragen (§ 91 a Abs. 1 ZPO), da ihre fristlose Kündigung vom 12.09.2013 unwirksam war.

I. Zum Zahlungsanspruch (11 x 2.985,00 EUR = 32.835,00 EUR für Mai 2013 bis März 2014):

1) Der Mietvertrag ist entgegen der hilfsweise vertretenen Ansicht des Beklagten nicht wegen Nichteintritts einer vereinbarten aufschiebenden Bedingung unwirksam. Zwar heißt es in dem Vertragsformular einleitend, dass der Vertrag “vorbehaltlich einer eventuell erforderlichen behördlichen Genehmigung” geschlossen wird. Nahe liegt, dass damit auf (seltene) Fälle abgestellt wird, in denen der Mietvertrag einer behördlichen Genehmigung bedarf, etwa nach § 144 Abs. 1 Nr. 3 BauGB im förmlich festgelegten Sanierungsgebiet. Bereits die Stellung im Vertrag, nämlich in der Einleitung, legt nahe, dass es sich um keine - in AGB auch nicht sinnvolle - Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung, sondern um einen bloßen Hinweis auf mögliche anderweitige Hindernisse handeln soll, verbunden mit einer Freizeichnung des Vermieters für den Fall ihres Bestehens. Ob unter Anwendung der Zweifelsregelung des § 305 c Abs. 2 BGB auch eine Auslegung dahin in Betracht käme, dass der Vertrag unter der aufschiebenden Bedingung einer noch einzuholenden Nutzungsänderungsgenehmigung stehen soll, kann dahinstehen. Denn für eine Anwendung des § 305 c Abs. 2 BGB ist kein Raum, wenn die Parteien die Klausel übereinstimmend in einem bestimmten Sinn verstanden haben (BGH NJW 2002, 2102 - juris Tz 12 f.; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 305 c Rn 15). Vorliegend hat auch der Beklagte vorprozessual nicht die Ansicht vertreten, dass der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung stehe, sondern er hat ab Dezember 2012 zunächst die Mietzahlung aufgenommen und die Nichtzahlung ab Juni 2013 im Schreiben vom 04.06.2013 (Anl. B 6) mit dem Fehlen der “vereinbarten Beschaffenheit”, also einem Sachmangel, begründet. In der Klageerwiderung vom 04.12.2013, S. 2 hatte der Beklagte zunächst das Bestehen eines “wirksamen Mietvertrags” auch unstreitig gestellt.

2) Der Mietzinsanspruch ist gemäß § 536 BGB ab dem 04.06.2013 auf Null gemindert, da die Räume wegen des baurechtswidrigen Zustands (ungenehmigter und baurechtswidriger Einbau von Fenstern in der Brandwand des hinteren großen Raumes) nicht für den vertragsgemäßen Gebrauch einer Gastronomie mit Kochschule geeignet waren.

a) Unstreitig ist, dass die vertragsgemäße Nutzung der Räume, welche zuvor als Amtsarzt-Praxis und zuletzt als Lager genutzt worden waren, eine baubehördliche Nutzungsänderungsgenehmi-gung erforderte (vgl. §§ 60 Abs. 1, 79 S. 2 BauO Bln) und diese wegen des baurechtswidrigen Zustands der Mieträume nicht erteilt werden konnte. Dass die Klägerin nach ihrer Kündigung die Fenster selbst beseitigen ließ (s.a. Anl. K 5), kommt zudem einem Anerkenntnis der Baurechtswidrigkeit gleich. Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass der Beklagte über den vertraglich vereinbarten Zweck der Gastronomie und Kochschule hinaus auch an einem Beherbergungsbetrieb interessiert war und hierfür noch weitergehende Brandschutzanforderungen möglich gewesen wären, ist dies ohne Bedeutung. Einen Anspruch auf Erweiterung des Nutzungszwecks dürfte der Beklagte ohnehin nicht gehabt haben. Maßgeblich ist allein, dass in Bezug auf den vereinbarten Nutzungszweck ein Hindernis bestand.

b) Entgegen der Ansicht des Landgerichts lag darin ein Sachmangel i.S. von § 536 BGB.

aa) Öffentlich-rechtliche Gebrauchshindernisse und -beschränkungen, die dem vertragsgemäßen Gebrauch entgegenstehen, stellen grundsätzlich einen Sachmangel i.S. von § 536 BGB dar, wenn sie mit der Beschaffenheit der Mietsache zusammenhängen und nicht in persönlichen oder betrieblichen Umständen des Mieters ihre Ursache haben (BGH WM 1994, 1136, 1137; NJW-RR 2014, 264 Tz 20). Der Vermieter schuldet nach § 535 Abs. 1 S. 2 BGB mangels abweichender wirksamer Vereinbarungen die Überlassung in einem genehmigungsfähigen Zustand und hat etwaige Baumaßnahmen, welche zu dessen Erreichung erforderlich sind, auf eigene Kosten zu veranlassen (vgl. RGZ 94, 138; BGH GE 2008, 120 Tz 14, 17 betr. Nutzungsänderungsgeneh-migung; OLG Koblenz NJW-RR 2010, 203 - juris Tz 26; OLG Düsseldorf ZMR 2003, 21 - juris Tz 49; OLG Düsseldorf ZMR 2002, 739 - juris Tz 9 - Brandschutz -; OLG Düsseldorf MDR 2006, 1277 - juris Tz 29; Emmerich/Sonnenschein, Miete, 11. Aufl., § 536 Rn 11, 12; Ghassemie-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaummiete, 2015, § 536 Rn 180; Kraemer/Ehlert in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., III.B Rn 2787, 2790).

bb) Eine davon abweichende Vereinbarung über die Beschaffenheit der Räume bzw. die Risikotragung betreffend das hier allein maßgebliche Vorliegen eines baurechtswidrigen Zustands der Räume vor dem Umbau haben die Parteien nicht getroffen.

Abreden betreffend eine Risikoübernahme durch den Mieter in Bezug auf öffentlich-rechtliche Gebrauchshindernisse befreien den Vermieter von seiner Kardinalpflicht nach § 535 Abs. 1 S. 2 BGB und sind gemäß §§ 133, 157, 242 BGB - nach allgemeinen Grundsätzen, vgl. Palandt/ Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 133 Rn 24 und Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 276 Rn 36 m.N. - eng auszulegen (s. OLG Düsseldorf MDR 1988, 866 - juris Tz 23; Emmerich a.a.O., § 536 Rn 12; Ghassemi-Tabar, a.a.O., § 536 Rn 72, 79).

(1.) § 1 Nr. 1 lit a des Mietvertrags (“Der Mieter hat behördliche Auflagen auf eigene Kosten zu erfüllen.”) enthält entgegen der Ansicht der Klägerin keine Risikoabwälzung auf den Beklagten.

Zum einen steht diese AGB-Klausel im Kontext mit dem vorhergehenden Satz “Der Vermieter haftet nicht dafür, dass die für den Gewerbebetrieb des Mieters erforderlichen behördlichen Genehmigungen wegen nur in der Person des Mieters liegenden Gründen nicht erteilt werden können.” und stellt damit schon nach der Systematik der Klausel eine Regelung nur für Hindernisse aus der Person des Mieters und nicht für objektbezogene Hindernisse dar. Zum anderen wäre auch eine isolierte AGB-Klausel, wonach der Mieter Auflagen auf eigene Kosten zu erfüllen hat, einschränkend im Sinne einer Regelung für personenbezogene Hindernisse auszulegen und anderenfalls nach § 307 BGB unwirksam (s. OLG Düsseldorf ZMR 2003, 21 - juris Tz 50).

(2.) Der Anlage 1 zum Mietvertrag, die erkennbar eine auf den Fall zugeschnittene Individualvereinbarung darstellt, ist eine entsprechende Risikoübernahme durch den Beklagten ebenfalls nicht zu entnehmen.

Die Anlage 1 enthält eine - in Gewerbemietverträgen nicht unübliche - Abrede dahin, dass der Beklagte als Mieter die Räume auf eigene Kosten herzurichten hat und im Gegenzug eine Mietfreiheit von 6 Monaten erhält. Indem die Parteien sodann ein dreimonatiges Rücktrittsrecht des Beklagten unter Hinweis auf die “noch nicht vorliegende behördliche Genehmigung” vereinbart haben, haben sie dem Beklagten die Zuständigkeit für die Einholung der Nutzungsänderungsgenehmigung und das Risiko wegen einer fehlenden öffentlich-rechtlichen Zulässigkeit (gerade) der beabsichtigten Nutzung in diesen Räumen zugewiesen. Denn das Rücktrittsrecht hat erkennbar den Sinn, dem Beklagten die Einholung der Genehmigung oder zumindest eine Vorklärung der öffentlich-rechtlichen Verhältnisse zu ermöglichen, was dessen Zuständigkeit und grundsätzliche Risikotragung impliziert. Entgegen der Ansicht des Beklagten ergibt sich aus der Dauer des Rücktrittsrechts von nur drei Monaten nicht, dass mit “Genehmigung” eine personenbezogene Erlaubnis, also offenbar eine Konzession zum Betrieb der Gastronomie und Kochschule, gemeint gewesen sei, weil baurechtliche Genehmigungsverfahren grundsätzlich länger dauerten. Bereits aus der Korrespondenz unmittelbar vor Vertragsabschluss ergibt sich klar, dass die (naheliegend erforderliche) Nutzungsänderungsgenehmigung gemeint war. Denn der Beklagte bat in der eMail vom 30.05.2012 (Anl. K 8) um ein “Rücktrittsrecht im Falle einer (sehr unwahrscheinlichen) behördlichen Verweigerung der Nutzungsänderung als Gastronomie- und Beherbergungsobjekt”, Herr F... für die Klägerin antwortete “Rücktrittsrecht müsste zeitlich begrenzt sein, bitte um Vorschlag” (ebenfalls in Anl. K 8), und der Beklagte schrieb in seiner eMail vom 31.05.2012 an Herrn F... (Anl. K 9) “Wir brauchen max. 3 Monate für die Genehmigungen..”). Damit ist belegt, dass die Parteien mit dem Begriff “Genehmigung” übereinstimmend zumindest auch die Nutzungsänderungsgenehmigung meinten.

Jedoch folgt daraus nicht, dass der Beklagte auch das hier maßgebliche Risiko eines bauordnungswidrigen Zustands der Räume, welcher einer Baugenehmigung auf Nutzungsänderung von vornherein entgegen stand, übernahm. Dahin stehen kann, ob dies - wie der Beklagte meint - bereits daraus herzuleiten ist, dass in der Anlage 1 von einer Renovierung und Sanierung, nicht jedoch von einem “Umbau” die Rede ist, und das Schließen der rechtswidrig eingebauten Fenster und die Erstellung von Oberlichtern als Ersatzlichtquelle einen “Umbau” darstelle.

Jedenfalls folgt aus dem Gebot enger Auslegung, dass sich die Risikoübernahme des Mieters nicht auf Risiken erstreckt, welche den Räumen bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses anhaften und die er nicht erkannt hat (vgl. RGZ 94, 138, 140; Ghassemi-Tabar, a.a.O., § 536 Rn 72, 79). Es entspricht weder einem vernünftigem Willen des Mieters noch der berechtigten Erwartung des Vermieters, dass der Mieter den Vermieter von unkalkulierbaren wirtschaftlichen Risiken, welche unabhängig von den spezifischen Nutzungsabsichten des Mieters bestehen, freistellt und damit die Kosten für die Behebung einer bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestehenden Baurechtswidrigkeit, welche zudem regelmäßig dem Vermieter, nicht aber dem Mieter erkennbar ist, übernimmt. Angemessen und in der Regel gewollt ist nur die Übernahme des Risikos durch den Mieter, dass die von ihm nach seinen Vorstellungen ausgebauten Räume den behördlichen Anforderungen für den vorgesehenen Betrieb entsprechen (vgl. Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rn 286).

(3.) Weder ist die Mietvertragsurkunde vorliegend im Lichte vorvertraglicher Abreden davon abweichend auszulegen, noch haben die Parteien eine ausdrückliche mündliche Abrede zur weitergehenden Risikoübernahme des Beklagten getroffen.

Der Senat ist nicht an die Feststellung des Landgerichts gebunden, dass die Parteien dem Beklagten mit der Regelung in Anlage 1 des Mietvertrags das Risiko der Erreichbarkeit der Nutzungsänderungsgenehmigung uneingeschränkt zuweisen wollten. Denn es begründen konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellung (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat bereits nicht beachtet, dass es vorliegend um das besondere Risiko einer bei Vertragsschluss vorliegenden, aber nicht erkannten Baurechtswidrigkeit der Bestandsräume geht, und es insoweit besonderer Anhaltspunkte für den Willen zur Übernahme auch dieses Risikos durch den Beklagten bedürfte. Die aus der Sphäre der Klägerin stammenden Zeugen F... und J... haben demgemäß auch nichts weiter bekundet, als dass der Beklagte für die Nutzungsänderungsgenehmigung “verantwortlich” sein sollte, er sich “kümmern” sollte und die Hausverwaltung als Vertreterin der Vermieterin “grundsätzlich” die Genehmigungsverantwortlich-keit für Nutzungsänderungen nicht “übernehme”. Die Zeugen haben lediglich eine generelle Handhabung von Vermieterseite bei der Abfassung von Gewerbemietverträgen beschrieben und damit keine entscheidungserheblichen Tatsachen bekundet, die eine Übernahme des hier fraglichen besonderen Risikos durch den Beklagten im vorliegenden Einzelfall ergeben.

Eine erneute Beweisaufnahme durch den Senat ist nicht veranlasst, da die Klägerin eine Abwälzung auch des unerkannten Risikos bestehender Baurechtswidrigkeiten nicht schlüssig dargelegt hat. Hierzu wäre erforderlich, dass dieses Risiko von den Parteien überhaupt bedacht worden wäre, und der Beklagte zum Ausdruck gebracht hätte, dass er es tragen wolle. Daran fehlt es. Der Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 13.01.2014 geht dahin, dass der Beklagte von den Zeugen vor Vertragsschluss darauf hingewiesen worden sei, er solle zunächst einmal die Genehmigungsfähigkeit der Kochschule klären. Insoweit ging es also nicht um fernliegende Risiken unerkannter Mängel der bestehenden Räume, sondern um die Risiken, mit denen von vornherein zu rechnen war.

Auch die Zeugen haben, wie dargelegt, nichts bekundet, was sich die Klägerin zu eigen machen könnte. Nach ihren Aussagen ging es um die Frage der Nutzungsänderung, nicht um das besondere Risiko unerkannter baulicher Mängel der überlassenen Räume.

cc) Der Minderung stehen vertragliche Vereinbarungen nicht entgegen.

(1.) § 6 MV beschränkt nur die Aufrechnung und das Zurückbehaltungsrecht, nicht aber die Minderungsbefugnis.

(2.) Eine mündliche Vereinbarung dahin, dass der Beklagte gegen weitere Mietfreiheit für März und April 2013 auf sämtliche mögliche Gewährleistungsansprüche wegen des Zustands der Räume verzichtet habe, ist nicht schlüssig dargelegt.

Unstreitig kam es Ende 2012 zu Meinungsverschiedenheiten darüber, welche Arbeiten die Klägerin zur Herstellung eines “funktionstüchtigen Zustands” der Sanitäranlagen gemäß Anlage 1 des Mietvertrags zu erbringen hatte. Unstreitig wurde Ende Januar 2013 vereinbart, dass der Beklagte auch die Sanierung der Sanitäranlagen vornehmen solle und er eine weitere Mietfreiheit für März und April 2013 erhalte.

Soweit die Klägerin behauptet, die weitere Mietfreiheit sei “unter der Voraussetzung” gewährt worden, “dass damit der vertragsgerechte Zustand der Mieträume durch den Beklagten endgültig als vertragsgerecht anerkannt wurde und er wegen des Zustandes der Mietsache keine weiteren Rechte mehr geltend macht”, liegt darin kein schlüssiger Vortrag in Bezug auf einen Verzicht des Beklagten wegen des hiesigen Sachmangels (§ 397 Abs. 2 BGB entsprechend).

An die Auslegung einer Willenserklärung, die zu einem Verlust einer Rechtsposition führt, sind strenge Anforderungen zu stellen. In der Regel ist eine eindeutige Willenserklärung erforderlich, weil ein Rechtsverzicht niemals zu vermuten ist (BGH MDR 2015, 141 - juris Tz 51). Die Klägerin hat bereits nicht substantiiert übereinstimmende Erklärungen vorgetragen, die darauf gerichtet sind, über eine Veränderung von Leistung und Gegenleistung im Bereich der Sanitäranlagen hinaus Mängelrechte des Beklagten zu beschränken (“unter der Voraussetzung”). Gerade bei Erklärungen, die als Verzicht, Erlass oder in ähnlicher Weise rechtsvernichtend gewertet werden sollen, ist das Gebot einer interessengerechten Auslegung zu beachten und haben die der Erklärung zugrunde liegenden Umstände besondere Bedeutung (BGH NJW 2002, 1044, 1046). Bereits dies lässt einen Verzichtswillen des Beklagten als fernliegend erscheinen, da unstreitig Anlass der Abrede die Meinungsverschiedenheit zum Pflichtenprogramm der Klägerin bezüglich der Sanitäranlagen war und der Beklagte keine Veranlassung hatte, in diesem Zusammenhang auf weitere Rechte zu verzichten, die damit nicht in Zusammenhang standen. Die Mietfreiheit von zwei Monaten stellte auch erkennbar eine Gegenleistung für den Wegfall der Instandsetzungspflicht der Klägerin im Bereich der Sanitäranlagen dar und kann damit nicht zugleich als Ausgleichszahlung für anderweitige Rechtsverzichte angesehen werden. Im Übrigen ist ein konkludenter Verzicht insbesondere in Bezug auf Rechte, die dem Gläubiger unbekannt sind und mit deren Bestehen er nicht einmal rechnet, regelmäßig ausgeschlossen (s. BGH NJW 1994, 379, 380). Es ist weder ersichtlich noch von der Klägerin vorgetragen, dass bereits im Januar 2013 die Problematik der baurechtswidrigen Fenster von den Parteien erkannt und erörtert und erst recht als Sachmangel erkannt worden wäre. Nach dem Vortrag des Beklagten tauchten erst im Frühjahr 2013 Zweifel auf, die sich Anfang Juni 2013 mit einer Auskunft der Baubehörde verdichteten (s. Schreiben vom 04.06.2013, Anl. B 6).

c) Auch der Hilfsbegründung des Landgerichts, dass eine Minderung auch daran scheitere, dass nicht feststellbar sei, ob die Behörde gegen eine spätere Nutzung durch den Beklagten vorgegangen wäre oder sie aber geduldet hätte, ist nicht zu folgen.

Allerdings entspricht es der ständigen Rechtsprechung des BGH, dass öffentlich-rechtliche Nutzungsbeschränkungen der Räume zur Minderung nicht berechtigen, wenn der Mieter in seinem vertragsgemäßen Gebrauch mangels Einschreitens der zuständigen Behörde nicht tatsächlich eingeschränkt ist (s. BGH NJW-RR 2014, 264 Tz 20; NJW 2009, 3421 Tz 6).

Daraus folgt jedoch nicht etwa, dass im vorliegenden Fall erst dann ein zur Minderung berechtigender Mangel gegeben gewesen wäre, wenn die Baubehörde eine förmliche Untersagungsverfügung ausgesprochen hätte, wozu es mangels Antragstellung der Nutzungsänderung aber nicht kam. Soweit die Rechtsprechung des BGH trotz einer - wie hier - wegen Verstoßes gegen öffentliches Baurecht objektiv gegebenen Fehlerhaftigkeit des Mietobjekts eine Minderung verneint, handelt es sich um Fälle, in denen der Mieter zunächst den Mietgebrauch ungehindert aufgenommen hatte (s. BGH NJW 2009, 3421: 6-jährige Nutzung von Räumen als Wohnraum unter Verstoß gegen Baurecht; GE 2008, 120: 6-jährige beanstandungsfreie Nutzung ohne Nutzungsänderungsgenehmigung).

Anders zu beurteilen ist hingegen der (vorliegende) Fall, dass es wegen einer fehlenden Genehmigungsfähigkeit der Räume zu einer Betriebsaufnahme und damit zu einer Nutzung zum vertragsgemäßen Zweck überhaupt nicht kommt. So hat der BGH in NJW-RR 1987, 906 - juris Tz 19- betreffend den Fall einer fehlenden Baugenehmigung nach Wiederherstellung der durch Brand zerstörten Mieträume eine Minderung auf Null angenommen und dies allein damit begründet, dass mangels Genehmigung die Wiederaufnahme des Betriebs “nicht möglich” sei. Erst recht ist es dem Mieter, wie der Beklagte zu Recht geltend macht, nicht zuzumuten, erhebliche weitere Investitionen in die Räume durchzuführen, um sodann den Betrieb trotz fehlender Baugenehmigung aufzunehmen und sehenden Auges eine Nutzungsuntersagung zu riskieren. Demgemäß hat der Senat in der Entscheidung NJW-RR 2000, 819 - juris Tz 20 - eine Minderung auf Null mit der Begründung angenommen, dass dem Mieter eine Betriebsaufnahme ohne Nutzungsänderungsgenehmigung (und davon abhängende Konzession) nicht zuzumuten sei. Das OLG Düsseldorf hat in MDR 1988, 866 - juris Tz 20, 24 - zutreffend ausgeführt, dass ein zur Kündigung des Mieters berechtigender Mangel vorliege, da über ihm das “Damoklesschwert” der Erlaubnisversagung schwebe.

Diese Würdigung steht auch in Übereinstimmung mit der Wertung der - freilich eine andere Fallgruppe betreffenden - Rechtsprechung des BGH, wonach sogar die bloße Unsicherheit über die Zulässigkeit einer behördlichen Nutzungsuntersagung mit der daraus folgenden Besorgnis, die Räume nicht zum vertragsgemäßen Gebrauch nutzen zu können, einen Sachmangel begründen kann, wenn gegenwärtige Interessen des Mieters davon abhängen (s. BGH NJW-RR 2014, 264 Tz 20; WM 1971, 531, 533 unter I.2.b). “Gegenwärtige Interessen” des Mieters sind in erheblichem Maß betroffen, wenn er (sogar) positiv weiß, dass eine zur Versagung der Genehmigung führende Baurechtswidrigkeit vorliegt und mit einer Untersagungsverfügung im Fall der Betriebsaufnahme daher rechnen muss. Es ist ihm nicht zuzumuten, den Mietvertrag in der vagen Hoffnung auf ein künftiges Untätigbleiben der Behörde weiter in Vollzug zu setzen.

Die für die Annahme eines zur Minderung auf Null führenden Sachmangels erforderliche Nutzungsbeeinträchtigung sieht der Senat ab dem 04.06.2013 als gegeben an. Ausweislich des Schreibens des Beklagten vom 04.06.2013 (Anl. B 6) sah er sich zu diesem Zeitpunkt durch die Auskunft der Baubehörde an einer weiteren Realisierung des Projekts gehindert und kündigte konsequent auch eine Einstellung der Mietzahlung an. Aus seiner objektiven Sicht war ab diesem Zeitpunkt die Besorgnis begründet, dass jegliche weitere Investition nutzlos sein würde, und die Einstellung der Ausbauarbeiten damit eine nachvollziehbare und vernünftige Entscheidung.

Eine Verletzung der Anzeigepflicht nach § 536 c Abs. 2 S. 2 BGB scheidet auf Grund der Mangelanzeige im Schreiben vom 04.06.2013 aus.

d) Einer Minderung auf Null steht nicht nach § 242 BGB entgegen, dass der Beklagte die Räume tatsächlich - wenn auch zu anderen Zwecken - genutzt habe.

Der Vortrag der Klägerin im Termin am 02.05.2016, der Beklagte habe die Räume untervermietet, es sei in ihnen an Tischen und Computern “gearbeitet” worden, zielt auf eine Nutzung als Büroraum. Er ist vom Beklagten jedoch bestritten worden mit Hinweis darauf, dass eine Büronutzung nach dem Zustand der Räume nicht möglich gewesen sei, allenfalls seien an Laptops Arbeiten im Zusammenhang mit dem geplanten Ausbau der Räume ausgeführt worden. Der Aufenthalt in den Räumen zur Ausübung von Tätigkeiten, die mit ihrer weiteren Herrichtung zu tun haben, stellt jedoch keine eigenständige gewerbliche Nutzung dar, die nach § 242 BGB einer 100%igen Minderung entgegen stünde.

Der Vortrag der Klägerin ist zum einen nicht substantiiert, und wäre zum anderen nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zurückzuweisen, da er infolge Nachlässigkeit erst in zweiter Instanz erfolgt ist. Erstinstanzlich hat die Klägerin im Schriftsatz vom 13.01.2014 lediglich darauf abgehoben, dass Briefkasten und Klingelschild mit drei Firmen beschriftet waren (Foto Anl. K 3).

Die vom Beklagten eingeräumte Nutzung des Briefkastens für weitere - mit ihm verbundene - Unternehmen (Schriftsatz vom 09.05.2014, S. 8) steht einer Minderung auf Null nicht entgegen. Der Senat sieht darin unter den vorliegenden Umständen keine nach § 242 BGB eigenständig zu vergütende Nutzung. Der Beklagte hatte die Räume nicht als Sitz von Briefkastenfirmen gemietet, sondern zum tatsächlichen Betrieb einer Gastronomieeinrichtung.

3) Für den Zeitraum 01.05. bis 03.06.2013 steht der Klägerin lediglich ein Mietzahlungsanspruch in Höhe von 1.168,44 EUR zu.

a) Nach dem Vertrag war monatlich eine Nettomiete von 2.184,00 EUR zzgl. 801,00 EUR abzurechnende Nebenkostenvorauszahlungen, insgesamt somit 2.985,00 EUR zu zahlen. Dieser Betrag liegt der Klageforderung zugrunde.

Der Beklagte macht mit der Berufung zu Recht geltend, dass die Klage für Mai 2013 in Höhe der am 28.05.2013 erfolgten Zahlung in Höhe von 1.194,00 EUR unbegründet ist. Die Klägerin hat die Überweisung dieses Betrags, welche vom Beklagten unter Vorlage des Kontoauszugs Anl. B 9 erstinstanzlich substantiiert dargelegt worden war, nicht substantiiert bestritten. Dass auf der Kopie des Kontoauszugs das Empfängerkonto (wegen Abdeckung von Teilen des Auszugs) nicht ersichtlich ist, ist unerheblich. Die Klägerin hätte nach Prüfung der Zahlungseingänge auf dem in § 5 Nr. 4 MV genannten Konto dezidiert bestreiten müssen.

Indem der Beklagte mit Schreiben vom 27.05.2013 (Anl. B 5) erklärt hat, dass die Miete für Mai wegen einer Minderung von 20 % sowie gleicher “Minderungen der Monate März und April 2013” gekürzt werde, liegt eine Tilgungsbestimmung dahin vor, dass nicht etwa vorrangig auf den Nebenkostenanteil gezahlt wird, sondern ein gleichmäßiger Anteil von 40 % der Gesamtmiete von 2.985,00 EUR.

Für Mai 2013 verbleibt danach ein Nettomietanteil von 1.310,40 EUR (60 % x 2.184,00 EUR). Für den Zeitraum 01. bis 03.06.2013 beträgt der Nettomietanteil 218,40 EUR (3/30 x 2.184,00 EUR).

b) Der Nebenkostenanteil für den Zeitraum 01.05. bis 03.06.2013 ist nicht zuzusprechen. Der Anspruch des Vermieters auf Zahlung von Nebenkostenvorauszahlungen geht spätestens mit dem Ablauf einer angemessenen Abrechnungsfrist unter (BGH NJW 2013, 41 Rz 29). Diese endete vorliegend zum 31.12.2014 (s. § 7 Nr. 11 MV und BGHZ 184, 117 = NJW 2010, 1065 Tz 39). Die - mangels Erledigungserklärung der Klägerin - weiterhin auf Zahlung des Vorschusses gerichtete Klage ist damit abzuweisen.

c) Die Miete war im Zeitraum 01.05. bis 03.06.2013 um 15 % gemindert.

aa) Auf der Grundlage des erstinstanzlichen Vortrags des Beklagten (insbesondere Schriftsatz vom 4.09.2013, S. 4 f. i.V.m. Anlage B 5) ist für den gesamten genannten Zeitraum eine Minderung von 15 % anzunehmen.

Danach lagen folgende Mängel vor:

1. Nach Behebung eines Rohrbruchs in der Silvesternacht wurde die Wand uneben verspachtelt und die Tapete nicht fachgerecht wieder aufgebracht, so dass die Ausbesserung erkennbar war.

2. Zur Untersuchung der Ursache eines Wassereintritts im Flur ließ die Klägerin Ende Januar Bodenbelag und Estrich entfernen. Ein Wiederverschließen erfolgte nicht.

3. Der Bodenabfluss in der Waschküche war undicht, was den Wassereintritt im Flur zur Folge hatte. Herrn J... wurde mitgeteilt, dass ein Reparaturversuch vom 15.02.2013 nicht erfolgreich war.

4. Das Deckenfenster im WC-Raum war undicht, so dass sich nach Regenfällen eine Wasserlache auf dem Boden bildete.

5. Als Folge von 4. waren Wasserschäden an Decke und Wand erkennbar.

6. Die Griffe der neuen Fenster waren - anders als bei den alten Fenstern - so hoch angebracht, dass sie nach Einrichtung der Räume und insbesondere von kleinen Personen nicht mehr problemlos zu öffnen waren.

Diese Punkte stellen nicht nur unerhebliche Mängel i.S. von § 536 BGB dar, die nach Schätzung des Senats zusammen eine Minderung von 15 % rechtfertigen.

Soweit das Landgericht im Urteil (LGU S. 7) ausführt, dass der Beklagten den “Fortbestand” der Mängel im streitgegenständlichen Zeitraum nicht behauptet habe, ist das unrichtig und mit dem erstinstanzlichen Vorbringen nicht vereinbar. Sogar im Schreiben vom 11.10.2013 (Anl. B 8) wurde der Fortbestand der Mängel zu (oben) 2., 3., 5. und 6. zu diesem Zeitpunkt vorgetragen. Lediglich die Mängel zu 1. und 4. sollen im August 2013 behoben worden sein.

Die Klägerin hat das Vorliegen der Mängel nur unsubstantiiert bestritten. Ihre erstinstanzliche Erwiderung beschränkte sich auf den Satz “Die von dem Beklagten behaupteten Mängel werden, soweit sie nicht zugestanden sind, bestritten” (Schriftsatz vom 13.01.2014, S. 6).

Entgegen der Ansicht der Klägerin in der Berufungserwiderung scheidet eine Minderung nicht aus, weil die Räume ohnehin in einem “desolaten” Zustand gewesen seien. Der Umstand, dass der Beklagte noch Ausbauleistungen vornehmen musste, und die Räume vor deren Abschluss ohnehin nicht dem Mietzweck entsprechend nutzen konnte, ändert nichts daran, dass er Anspruch auf einen mangelfreien Baubestand hatte. Das Äquivalenzverhältnis ist gestört, da der Beklagte trotz noch erforderlicher Ausbauarbeiten nach dem Vertrag die volle Miete zu zahlen hatte.

Der Minderung steht auch nicht etwa eine unterlassene Mangelanzeige (§ 536 c Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BGB) entgegen. Zum einen wird im Schreiben vom 27.05.2013 (B 5) dargelegt, dass die Punkte der Klägerin frühzeitig angezeigt worden seien. Zum anderen beruft sich die Klägerin auch nicht auf einen Rechtsverlust nach § 536 c Abs. 2 S. 2 BGB, was - ungeachtet der Frage, welche Mietpartei sodann für das Vorliegen einer Mangelanzeige die Beweislast trägt, s. offenlassend BGH NJW 2013, 1299 Tz 27 und (für Beweislast des Mieters) BGH NJW-RR 2002, 515 - jedoch erforderlich wäre, da es sich um eine Einwendung handelt (s. Staudinger/Emmerich, BGB, Neub. 2014, § 536 c Rn 20, 25; jurisPK-BGB/Münch, 7. Aufl., § 536 c Rn 30, 39).

bb) Eine Minderung wegen weiterer Mängel ist nach dem Vortrag des Beklagten nicht anzuerkennen.

1. Es stellt keinen Mangel i.S. von § 536 BGB dar, dass die Wasserleitungen nach Auskunft von Handwerkern zugesetzt und erneuerungsbedürftig gewesen seien. Der Beklagte hatte keinen Anspruch auf eine Modernisierung. Mangelsymptome, d.h. eine gegenwärtige Beeinträchtigung des Mietgebrauchs durch den Zustand der Rohre, wurden nicht substantiiert vorgetragen (s. insbesondere Anlage B 5).

2. Im Kellerraum soll nach dem Schreiben vom 27.05.2013 (B 5) nur noch Schutt vorhanden gewesen sein. Eine gänzliche Unbrauchbarkeit des Raums ist nicht dargetan. Das Vorhandensein von Schutt(resten) stellt eine nur unerhebliche Beeinträchtigung i.S. von § 536 Abs. 1 S. 3 BGB dar.

3. Gleiches gilt für den Vortrag, dass sich im Gartenteil des Beklagten “zum Teil” Schutt befinde (s. Anlage B 5).

4. Soweit im Schreiben vom 27.05.2013 eine fehlende Nutzbarkeit des Müllraums wegen Belegung durch andere Mieter gerügt wurde, hat dies nicht Eingang in den Rechtsstreit gefunden (s. Schriftsatz vom 04.12.2013, S. 4/5).

cc) Die Klage ist danach wegen eines Nettomietanteils für Mai 2013 in Höhe von 2.184,00 EUR x (nach Minderung verbleibende 85 % ./. gezahlte 40 % =) 45 % = 982,80 EUR und für den 01. bis 03.06.2013 in Höhe von 218,40 EUR x 85 % = 185,64 EUR, zusammen in Höhe von 1.168,44 EUR, begründet.

d) Die im Schreiben des Beklagten vom 27.05.2013 gegen die Miete für Mai 2013 konkludent erklärte Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch gemäß §§ 812, 536 BGB wegen Minderung der Miete für März und April 2013 um 20 % ist unbegründet.

Eine Überzahlung der Nettomiete lag bereits nicht vor, weil die Parteien für März und April 2013 eine weitere Mietfreiheit in Höhe der Nettomiete vereinbart hatten und der Beklagte dementsprechend lediglich die Nebenkostenvorauszahlungen geleistet hat (Schriftsatz vom 04.12.2013, S. 3).

Nach dem oben Gesagten war die Nebenkostenforderung zwar um 15 % gemindert, so dass insoweit eine Überzahlung vorlag. Jedoch steht dem Anspruch nach § 812 BGB entgegen, dass der Beklagte in Kenntnis der Mängel und damit der fehlenden Zahlungspflicht eine ungeminderte Zahlung erbracht hat (§ 814 BGB; vgl. Senat NZM 2014, 909; Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 814 Rn 11). Das Minderungsrecht war nach dem Vertrag nicht eingeschränkt (s. § 6 MV).

e) Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB i.V.m. § 5 MV.

II. Der Ausspruch auf Feststellung, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache hinsichtlich des ursprünglichen Räumungs- und Herausgabeantrags erledigt ist, geht bereits deshalb ins Leere, da die Parteien die Räumungs- und Herausgabeklage erstinstanzlich übereinstimmend für erledigt erklärt haben, und die Rechtshängigkeit der Klage damit entfallen ist. Die davon abweichende Feststellung im landgerichtlichen Urteil bindet den Senat wegen der im Sitzungsprotokoll vom 13.05.2014 ausgewiesenen Anschließung des Beklagten an die Erledigungserklärung nicht (s.a. § 314 S. 2 ZPO).

Die Klägerin hat die Kosten der erledigten Räumungsklage nach § 91 a Abs. 1 ZPO zu tragen, da sie unbegründet war. Die Kündigung vom 12.09.2013 (Anl. K 2) war nicht nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB wirksam, da sich der Beklagte nach dem oben Dargelegten lediglich mit einem Betrag von 1.168,44 EUR und damit von weniger als einer halben Monatsmiete im Verzug befand.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 91 a Abs. 1 ZPO, die Vollstreckbarkeitsentscheidung auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Ein Grund für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegt nicht vor. Der Senat weicht nicht von der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung ab, wonach eine Minderung auf Null auch dann in Betracht kommt, wenn die Behörde zwar noch nicht eingeschritten ist, jedoch dem Mieter die Nutzungsaufnahme nicht zuzumuten ist (s. BGH NJW-RR 1987, 906).