Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 16.07.2015 - 10 UF 209/14
Fundstelle
openJur 2016, 6435
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1. Allein der Umstand, dass die Eltern nur schriftlich miteinander kommunizieren, spricht nicht zwingend für die Aufhebung der gemeinsamen Sorge, wenn die Kinder durch die nicht optimale Kommunikation zwischen den Eltern nicht belastet werden.

2. Dass der Vater am Kindesleben unmittelbar nicht mehr teilhat, ist jedenfalls dann nicht ausschlaggebend, wenn der Vater sich auch dadurch zurückgenommen hat, dass er die Ablehnung des Umgangs durch die Kinder gegenwärtig akzeptiert.

Tenor

Die Beschwerde der Mutter gegen den Beschluss des Amtsgerichts Bernau bei Berlin vom 15. Oktober 2014 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Der Beschwerdewert wird auf 3.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Mutter begehrt im Rahmen der nach § 140 Abs. 2 Nr. 3 FamFG abgetrennten Folgesache über die elterliche Sorge, ihr die elterliche Sorge für die beiden gemeinsamen Kinder L…, geb. am ….8.2001 (14 Jahre), und Le…, geb. am ….10.2005 (9 Jahre), allein zu übertragen, hilfsweise ihr die Gesundheitsfürsorge für die Kinder allein zu übertragen.

Durch den angefochtenen Beschluss vom 15.10.2014 hat das Amtsgericht die Anträge der Mutter zurückgewiesen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung wird auf diesen Beschluss Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Mutter mit der Beschwerde. Sie trägt vor:

Das Amtsgericht sei selbst davon ausgegangen, dass zwischen den Eltern schwerwiegende Verständigungsprobleme beständen. Das gestörte Verhältnis habe sich auch knapp vier Jahre nach der Trennung nicht nachhaltig verbessert. Deutliches Indiz seien die zahlreichen gerichtlichen Streitigkeiten. Bereits die Sachverständige W… habe in den Verfahren zum Umgang die mangelnde Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit der Eltern festgestellt. Gemeinsame Elterngespräche seien gescheitert.

Auch sie, die Mutter, halte es für zwingend notwendig, die Umgangsverweigerung der Kinder zu überwinden. Ihre Bereitschaft, insoweit professionelle Hilfe in Anspruch zu nehmen, habe das Amtsgericht falsch gedeutet. Jedenfalls stelle die Kontaktverweigerung der Kinder einen weiteren Grund für die Aufhebung der gemeinsamen Sorge dar.

Es stelle sich die Frage, ob ein am Kindesleben seit Jahren nicht mehr teilhabender Vater überhaupt in der Lage sei, gleich in welcher Situation und bei welcher Frage, eine im direkten und tatsächlichen Interesse des Kindeswohls liegende Entscheidung zu treffen.

Der Hilfsantrag hinsichtlich der Gesundheitsfürsorge werde gestellt, weil jedenfalls in Notsituationen die Möglichkeit eines direkten Kontakts zwischen den Eltern nicht gegeben sei.

Deutlich werde die fehlende Kommunikation auch daran, dass der Vater eine Zustimmung zur „HPV-Impfung“ L…s zunächst nicht erteilt habe, dann aber, ohne sie, die Mutter, zu informieren, die Zustimmung direkt gegenüber dem Arzt gegeben habe, was erst im Verhandlungstermin von 9.10.2014 offenbar geworden sei.

Inzwischen hätten ihre, der Mutter, Lebensumstände durch die Geburt eines weiteren Kindes Veränderungen erfahren. Sie sei daher nur eingeschränkt in der Lage, Zeit in die Kommunikation mit dem Vater zu investieren.

Die Sozialpädagogin K… von der Arbeiterwohlfahrt habe noch Einzelgespräche mit den Eltern geführt und sei dabei zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Basis für eine Kommunikation nicht gegeben sei und es aus diesen Gründen nicht als sinnvoll erachtet, die Bemühungen weiter fortzuführen.

Soweit der Vater erklärt habe, sich wegen der schulischen Belange nun im Rahmen von Elternversammlungen über den Stand der Kinder kundig zu machen, treffe dies nicht zu. Er sei jedenfalls bisher bei Elternversammlungen, deren Termine ihm mitgeteilt worden seien, nicht erschienen; es habe auch kein Gespräch zwischen ihm und den Lehrern an der Schule gegeben.

Die Antragstellerin beantragt,

die gemeinsame elterliche Sorge aufzuheben und ihr die Sorge für die Kinder allein zu übertragen,

hilfsweise,

die gemeinsame Gesundheitsfürsorge aufzuheben und ihr die Gesundheitsfürsorge für die Kinder allein zu übertragen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er trägt vor:

Man habe nach Trennung und Scheidung eine Reihe von Angelegenheiten betreffend die Kinder klären können. Die Kommunikation zwischen den Eltern sei bezüglich des Umgangs nachhaltig gestört und teilweise nur über die Anwälte möglich gewesen. Die Störung der Kommunikation sei maßgeblich von der Mutter ausgegangen. Auch die (nicht) zahlreichen Verfahren betreffend die elterliche Sorge seien stets von ihr ausgegangen. Es könne dahinstehen, ob die Kinder den Kontakt zu ihm derzeit wirklich verweigerten oder ob sie von der Mutter dahingehend beeinflusst seien. Jedenfalls sei die Kontaktverweigerung der Kinder kein Grund, die gemeinsame Entscheidungsbefugnis in wichtigen Fragen aufzuheben.

Hinsichtlich der Gesundheitsfürsorge habe es gerade die Mutter in der Vergangenheit unterlassen, für L… vereinbarte notwendige Behandlungen zu veranlassen und zu unterstützen. Sie habe ihre Kompetenzen erheblich überschritten, als sie L… im April 2014 ohne seine Zustimmung gegen Gebärmutterhalskrebs habe impfen lassen und erst im Hinblick auf die Wiederholungsimpfung seine Zustimmung erbeten habe. Die Zustimmung habe er dann nicht grundsätzlich verweigert, aber im Hinblick auf das Alter der Tochter und etwaige Nebenwirkungen und Risiken Bedenken geäußert. Letztlich habe er im August 2014, um den Erfolg der Impfung nicht zu gefährden, nach Rücksprache und Aufklärung dem Arzt die Zustimmung erteilt. Trotz dieser Zustimmung habe die Mutter zum Termin am 9.10.2014 einen Eilantrag auf Gesundheitssorgeentscheidung mitgebracht. Eine Handlungsunfähigkeit im Notfall sei nicht gegeben.

Eine Mehrbelastung der Mutter durch ein drittes Kind könne keinen Grund darstellen, die gemeinsame Sorge aufzuheben.

Man sei letztlich in der Lage gewesen, die anstehenden Fragen des gemeinsamen Sorgerechts (weiterführende Schule und Reisepass) zu klären. Gegenwärtig seien bedeutsame Entscheidungen für die Kinder nicht zu treffen. Auf eine Regelung und weitere Anbahnung des Umgangs verzichte er derzeit, so dass kein Redebedarf bestehe.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Jugendamt und der Verfahrensbeistand haben sich im Beschwerdeverfahren schriftlich geäußert. Auf deren Stellungnahmen vom 8.5. bzw. 2.6.2015 wird verwiesen.

Der Senat hat die Eltern, die Kinder und den Verfahrensbeistand angehört. Insoweit wird auf den Anhörungsvermerk zum Senatstermin vom 4.6.2015 Bezug genommen.

II.

Die gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde der Mutter ist unbegründet. Die Voraussetzungen für die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge, auch soweit es die von der Mutter besonders hervorgehobene Gesundheitsfürsorge betrifft, liegen nicht vor.

Gemäß § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ist dem Antrag auf Übertragung der Alleinsorge stattzugeben, soweit zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge und die Übertragung auf den antragenden Elternteil dem Kindeswohl am besten entspricht. Mit der Neuregelung der Übertragung der elterlichen Sorge durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz vom 16.12.1997 (BGBl. 1997, Teil I, Seite 2942 ff.) hat der Gesetzgeber kein Regel-Ausnahme-Verhältnis in dem Sinn geschaffen, dass ein Vorrang zu Gunsten der gemeinsamen elterlichen Sorge besteht und die Alleinsorge eines Elternteils nur in Ausnahmefällen als ultima ratio, als letzte Möglichkeit, in Betracht kommt (BGH, FamRZ 2008, 592; FamRZ 2005, 1167; FamRZ 1999, 1646, 1647; KG [17. ZS], FamRZ 2000, 502 f.; KG [16. ZS], FamRZ 2000, 504; siehe auch BVerfG, FamRZ 2004, 354). Es besteht auch keine gesetzliche Vermutung dahin, dass die gemeinsame Sorge nach der Trennung der Eltern weiterhin die für das Kind beste Form der Wahrnehmung elterlicher Verantwortung ist (BGH, FamRZ 2008, 592).

Gleichwohl ist in einer bestehenden gemeinsamen Sorge ein hoher sozialpolitischer Wert zu sehen. Auch von einer Trennung betroffenen Kindern soll das Bewusstsein, dass die Eltern für sie weiterhin Verantwortung tragen, nur dann genommen werden, wenn die Auflösung der gemeinsamen elterlichen Sorge ihrem Wohl entspricht (Senat, Beschluss vom 19.5.2009 – 10 UF 20/09 - BeckRS 2009, 15959). Der Gesetzgeber hat die Überzeugung zum Ausdruck gebracht, dass die gemeinsame elterliche Sorge grundsätzlich den Bedürfnissen des Kindes nach Beziehungen zu beiden Elternteilen entspricht und ihm verdeutlicht, dass beide gleichermaßen bereit sind, für das Kind Verantwortung zu tragen. Es entspricht dem Kindeswohl, wenn ein Kind in dem Bewusstsein lebt, dass beide Elternteile für es Verantwortung tragen und wenn es seine Eltern in wichtigen Entscheidungen für sein Leben als gleichberechtigt erlebt. Diese Erfahrung ist aufgrund der Vorbildfunktion der Eltern wichtig und für das Kind und seine Entwicklung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit prägend. Zudem werden in Diskussionen regelmäßig mehr Argumente erwogen als bei Alleinentscheidungen (BT- Drucks. 17/11048, S. 17; siehe auch bereits BT-Drucks. 13/4899, S. 63).

Ob die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge möglich ist, hängt von der entsprechenden Einsicht der Eltern und ihrer Fähigkeit, sich dieser Einsicht gemäß zu verhalten, ab. Entscheidend sind also die objektive Kooperationsfähigkeit und die subjektive Kooperationsbereitschaft der Eltern (vgl. Senat, FamRZ 1998, 1047, 1048; KG, FamRZ 2000, 504; Johannsen/Henrich/Jaeger, Familienrecht, 6. Auf., § 1671 BGB Rn. 36). Die gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung setzt eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus und erfordert ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen ihnen (BVerfG, FF 2009, 416; FamRZ 2004, 1015; BGH, FamRZ 2008, 592).

Eingeschränkte Kommunikation unter den Eltern rechtfertigt noch nicht die Annahme der Einigungsunfähigkeit. Vielmehr können sie, solange ihnen die Konsensfindung, dies ist die Herbeiführung von Übereinstimmung und Gemeinsamkeit, zum Wohle des Kindes zumutbar ist, nicht aus der Verpflichtung dazu entlassen werden (Senat, FamRZ 2003, 1952, 1953; vgl. auch BT- Drucks. 17/11048, S. 17 sowie Palandt/Götz, BGB, 74. Aufl., § 1671 Rn. 16). Dabei verlangt die gemeinsame Sorge keinen ständigen und umfassenden Austausch über die Kindesinteressen, sondern es bedarf lediglich in Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung der Gespräche und gemeinsamen Entscheidung (Senat, Beschluss vom 19.5.2009, a.a.O.).

Ebenso führen - selbst erhebliche - Streitigkeiten zwischen den Eltern nicht notwendig zur Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge (vgl. BGH, FamRZ 2005, 1167). Die Einigungsunfähigkeit muss gerade in Bezug auf das Kind vorliegen, d. h. die Eltern dürfen in grundsätzlichen Erziehungsfragen bzw. in allen Angelegenheiten des Kindes von erheblicher Bedeutung zu einer einvernehmlichen Regelung nicht in der Lage sein (BVerfG, FamRZ 2004, 1015; KG, FamRZ 2000, 504; Palandt/Götz, a.a.O., § 1671 Rn. 15). Eine Aufhebung der gemeinsamen Sorge setzt mithin voraus, dass sich diese nachteilig auf das Kind auswirken würde (vgl. BT- Drucks. 17/11048, S. 17). Beachtlich ist, wenn es zu schwerwiegenden Konflikten in der Vergangenheit nicht gekommen ist, weil ein Elternteil das Entscheidungsrecht des anderen Elternteils in den wesentlichen Punkten nie in Frage gestellt hat (vgl. Senat, FamRZ 1998, 1047; Beschluss vom 24.11.2011 - 10 UF 263/11, BeckRS 2014, 02347; OLG Brandenburg, 5. Familiensenat, NJOZ 2014, 883, 884). Bei der Entscheidung darüber, ob die gemeinsame elterliche Sorge aufzuheben ist, ist auch von Bedeutung, ob in absehbarer Zeit sorgerechtsrelevante Entscheidungen gemeinsam zu treffen sind (vgl. Senat, FamRZ 2003, 1952, 1953; OLG Brandenburg - 3. Senat für Familiensachen-, FamRZ 2002, 567 f.; kritisch Johannsen/Henrich/Jaeger, a.a.O., § 1671 BGB Rn. 36c). Da die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf einen Elternteil das Elternrecht des anderen Elternteils gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG beeinträchtigt, haben sich die Gerichte selbst in den Fällen, in denen sie eine vollständige Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge für nicht praktizierbar halten, nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes mit Teilentscheidungen - als milderes Mittel - zu begnügen, wo immer dies dem Kindeswohl Genüge tut (BVerfG, FamRZ 2004, 1015; Senat, Beschluss vom 24.11.2011, a.a.O.; OLG Brandenburg, 5. Familiensenat, a.a.O.).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegen hier die Voraussetzungen für die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge und die Übertragung auf die Mutter allein nicht vor. Dies entspricht der Einschätzung des Verfahrensbeistands, der im Senatstermin vom 4.6.2015 erklärt hat, es gebe keine akute Notwendigkeit, dem Vater die Mitsorge zu nehmen. Soweit er dies erstmals in der Verhandlung vor dem Amtsgericht vom 9.1.2014 erklärt hat, während er sich schriftlich unter dem 6.10.2014 noch abweichend geäußert hatte, hat der Verfahrensbeistand das im Senatstermin nachvollziehbar insbesondere mit einer veränderten Wahrnehmung des Verhaltens des Vaters begründet.

Dass es zwischen den Eltern Kommunikationsprobleme gibt, ist unstreitig. Allein der Umstand, dass die Eltern nur schriftlich miteinander kommunizieren, spricht nicht zwingend für die Aufhebung der gemeinsamen Sorge. Dass der Vater am Kindesleben unmittelbar nicht mehr teilhat, ist entgegen der Auffassung der Mutter nicht ausschlaggebend, zumal der Vater sich auch dadurch zurückgenommen hat, als er die Ablehnung des Umgangs durch die Kindergegenwärtig akzeptiert.

Die Kommunikation zwischen den Eltern ist alles andere als optimal. Doch werden die Kinder hierdurch nicht belastet. Die Eltern haben im Senatstermin vom 4.6.2015 im Einzelnen beschrieben, dass der Austausch zwischen ihnen per Brief erfolgt, wobei aufgrund der geringen Entfernung Nachrichten für den anderen auch unmittelbar in den Briefkasten gesteckt werden. Die Mutter hat im Senatstermin ausdrücklich angegeben, dass ihre Kontakte zum Vater an den Kindern vorbeiliefen, diese den Austausch zwischen den Eltern nicht mitbekämen.

Das einzige, was den Kindern in Bezug auf die Kommunikation zwischen den Eltern nicht verborgen bleibt ist, wenn sie in der Schule Unterschriften auch des Vaters auf den Zeugnissen vorlegen müssen. Vor dem Senat haben die Mädchen übereinstimmend angegeben, dass sie die Zeugnisse deshalb später als ihre Mitschüler zurückgeben müssten. L… meinte, sie sei dann die Letzte, die die Zeugnisse in der Schule zurückgeben könne. Le… erklärte hingegen, sie sei die Vorletzte. Unabhängig davon, wie es im Einzelfall ist, handelt es sich insoweit um eine normale Situation für Kinder, deren Eltern getrennt leben und die elterliche Sorge weiterhin gemeinsam ausüben. Dass sie etwa wegen der verspäteten Rückgabe von Zeugnissen von Mitschülern gehänselt worden oder von den Lehrern ermahnt worden seien, haben die Mädchen nicht angegeben.

Bei ihrer Anhörung vor dem Senat haben allerdings beide Mädchen belastet gewirkt. Beide haben im Verlaufe der Anhörung geweint, L… eher zu Beginn, als es um die Frage ging, was Gegenstand der Gerichtsverhandlung sei, Le… hingegen ganz am Ende, als sie von negativen Erlebnissen mit dem Vater in der Vergangenheit berichtet hat. Die Belastung der Kinder rührt offenbar aus Geschehnissen her, die länger zurückliegen und die dazu führen, dass zurzeit beide Kinder den regelmäßigen Kontakt mit dem Vater, auch im Rahmen von Umgängen, ablehnen. Der Vater trägt dem aber Rechnung, indem er gegenwärtig sein Umgangsrecht nicht durchzusetzen versucht. Entsprechend hat L… vor dem Senat auch erklärt, die Situation, wie sie jetzt sei, sei „ganz ok“.

Die zeitliche Beanspruchung der Mutter durch das aus einer anderen Beziehung hervorgegangene neugeborene Kind kann keinen Einfluss auf die Sorgerechtsentscheidung haben. Insofern spricht der Vater zu Recht von „Bequemlichkeit“.

Auch die in der Vergangenheit geführten Gerichtsverfahren rechtfertigen nicht die Annahme, die gemeinsame elterliche Sorge könne nicht mehr aufrechterhalten werden. Soweit der Vater Umgangsverfahren betrieben hat, kann ihm dies nicht vorgeworfen werden. Was bleibt, sind die Verfahren, welche die Mutter eingeleitet hat. Die von der Mutter hinsichtlich des Sparbuchs für L… eingeleiteten Verfahren (Eilverfahren und Hauptsacheverfahren) sind hinsichtlich ihrer Notwendigkeit der Verfahrensführung nicht recht nachvollziehbar, führen aber jedenfalls nicht zu der Feststellung, dass die Alleinsorge dem Kindeswohl am besten entspricht.

In Bezug auf die Gesundheitsfürsorge entspricht es ebenfalls dem Wohl der Kinder nicht besser, wenn die Mutter insoweit die alleinige Entscheidungsbefugnis hat. Die Mutter hat dies vorrangig damit begründet, dass der Vater sie in Bezug auf die Wahrnehmung der gesundheitlichen Belange der Kinder, insbesondere Le…s, kritisiert habe. Im Senatstermin sind die Bemühungen der Mutter, einen Psychotherapietermin für die Le… zu erhalten, erörtert worden. Auch wenn die Erklärungen der Mutter zutreffen sollten, dass aufgrund langer Wartelisten vor dem 13.4.2015, dem Tag des Erstgesprächs in der Ambulanz … Therapietermine nicht möglich gewesen seien, ist es nachvollziehbar, wenn der Vater insoweit „etwas Druck gemacht“ und erklärt hat, sich gegebenenfalls auch selbst um einen solchen Therapietermin zu bemühen. Denn gerade auch der Vater hat - abgesehen davon, dass beide Elternteile um die Gesundheit ihrer Kinder besorgt sind - ein berechtigtes Interesse daran, dass sich Fachleute der psychischen Probleme der Kinder annehmen. Denn nur so dürfte eine realistische Chance bestehen, dass die Kinder die ablehnende Haltung gegenüber einem Umgang mit dem Vater ablegen können.

Soweit es die HPV-Impfung betrifft, mag der Vater unglücklich agiert haben, indem er letztlich nur den Arzt über seine Zustimmung informiert hat. Die Probleme eingeleitet hat aber die Mutter, indem sie die Erstimpfung ohne Zustimmung des Vaters hat durchführen lassen.

Die Mutter hat allerdings glaubhaft bekundet, dass ihr ursprünglich nicht bewusst gewesen sei, dass sie für die Impfung die Zustimmung des Vaters benötige. Doch auch später hat sie den Vater offenbar nicht ausreichend informiert. Dieser hat jedenfalls unwidersprochen angegeben, dass er, als er erstmals um Zustimmung zur Impfung gebeten wurde, noch nicht erfahren habe, dass es um eine Wiederholungsimpfung gehe. Vor diesem Hintergrund ist es zumindest menschlich verständlich, wenn der Vater, alsbald danach vom Verfahrensbevollmächtigten der Mutter auf Abgabe der Zustimmungserklärung in Anspruch genommen und Kenntnis davon erlangend, dass kurz danach bereits ein gerichtliches Verfahren anhängig gemacht worden ist, ärgerlich reagiert und die erbetene Zustimmung nur dem Arzt gegenüber erteilt hat.

Allein die Notwendigkeit, in einem Notfall Entscheidungen hinsichtlich der Gesundheit eines Kindes zu treffen, rechtfertigt die Aufhebung der gemeinsamen Gesundheitssorge nicht. Wenn die Argumentation der Mutter zuträfe, dürfte es eine gemeinsame Gesundheitssorge eigentlich gar nicht geben, weil immer die Gefahr besteht, dass ein Elternteil in einer Notsituation nicht greifbar ist, um eine rasche Entscheidung zu treffen.

Warum die Beratungsgespräche bei der AWO abgebrochen worden sind, wurde von den Eltern unterschiedlich dargestellt. Während die Mutter erklärt hat, man habe sich bei diesen Gesprächen gestritten, weshalb seitens des Trägers weitere Gespräche nicht als sinnvoll angesehen worden seien, hat der Vater darauf hingewiesen, dass die Mutter gegen eine bei der AWO beschlossene Vereinbarung verstoßen habe, indem sie Gerichtsverfahren eingeleitet und damit den Gesprächen aus Sicht der AWO die Grundlage entzogen habe. Unabhängig davon, welche Sachdarstellung zutreffend ist, sollten die Eltern im Interesse der Kinder, worauf auch der Verfahrensbeistand im Senatstermin hingewiesen hat, alsbald wieder eine Beratung mit dem Ziel von Gesprächen aufnehmen. Auch wenn solche Gespräche derzeit nicht stattfinden, liegen die Voraussetzungen für die Aufhebung der gemeinsamen Sorge aber deshalb nicht vor, weil die bestehende - eingeschränkte - Kommunikation zwischen den Eltern, wie ausgeführt, jedenfalls einen ausreichenden Informationsaustausch gewährleistet und die Kinder nicht belastet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG, die Wertfestsetzung auf §§ 40 Abs. 1, 45 Abs. 1 FamGKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.