Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 20.01.2015 - 10 UF 121/14
Fundstelle
openJur 2016, 6432
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Eine In-Verzug-Setzung durch Mahnung erfordert ein unbedingtes, genaues und eindeutiges Zahlungsverlangen. Ausnahmsweise kann auch ohne konkrete Angabe eines Betrags eine wirksame Mahnung vorliegen, wenn nach den gesamten Umständen des Falles für den Schuldner klar ist, welchen Unterhalt der Gläubiger von ihm fordert. Nicht ausreichend ist, wenn dem Pflichtigen das Kindesalter und das eigene Nettoeinkommen bekannt sind, ihn darauf zu verweisen, den Kindesunterhalt unter Inanspruchnahme fachkundiger Hilfe oder Beratung ziffermäßig selbst zu ermitteln oder über die Düsseldorfer Tabelle den Min-destunterhalt festzustellen.

Tenor

In der Familiensache

...

wird den Antragstellern zur Durchführung der Beschwerde Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwältin … in …, wie folgt, bewilligt:

- der Antragstellerin zu 1., soweit sie Abänderung der Jugendamtsurkunde vom 9.1.2014 dahin begehrt, dass der Antragsgegner verpflichtet werde, an sie Unterhalt wie folgt zu zahlen:

- insgesamt 730 € für die Monate Januar bis November 2013,- monatlich 161 € für die Monate Dezember 2013 bis Dezember 2014,- monatlich 125 € ab Januar 2015;

- des Antragstellers zu 2., soweit er Abänderung der Jugendamtsurkunde vom 9.1.2014 dahin begehrt, dass der Antragsgegner verpflichtet werde, an ihn Unterhalt wie folgt zu zahlen:

- insgesamt 730 € für die Monate Januar bis November 2013,- monatlich 161 € für die Monate Dezember 2013 bis Dezember 2014,- monatlich 125 € ab Januar 2015.

Die weitergehenden Verfahrenskostenhilfegesuche werden zurückgewiesen.

Gründe

Den Antragstellern kann Verfahrenskostenhilfe zur Durchführung der Beschwerde nur in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang bewilligt werden. Denn nur insoweit bietet die von ihnen beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg, §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

1.

Im Beschwerdeverfahren ist von einem unstreitigen bereinigten Einkommen des Antragsgegners von 1.222 € monatlich auszugehen. Dieses Einkommen hat der Antragsgegner mit Rücksicht auf die gesteigerte Erwerbsobliegenheit nach § 1603 Abs. 2 BGB in dem Umfang für Unterhaltszwecke einzusetzen, in dem es den notwendigen Selbstbehalt übersteigt.

2.

Auszugehen ist von einem notwendigen Selbstbehalt von 1.000 € für die Zeit von Januar 2013 bis Dezember 2014 und von 1.080 € ab Januar 2015 (vgl. Nr. 21.2 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.1.2013 bzw. 1.1.2015).

Eine Herabsetzung des Selbstbehalts im Hinblick auf niedrigere Wohnkosten, als sie nach den Unterhaltsleitlinien im notwendigen Selbstbehalt enthalten sind, kommt entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht in Betracht. Denn es unterliegt grundsätzlich der freien Disposition des Unterhaltspflichtigen, wie er die ihm zu belassenen Mittel nutzt. Ihm ist es deshalb nicht verwehrt, seine Bedürfnisse anders als in den Unterhaltstabellen vorgesehen, zu gewichten und sich z. B. mit einer preiswerteren Wohnung zu begnügen, um zusätzliche Mittel für andere Zwecke einsetzen zu können (BGH, FamRZ 2004, 186, 189).

Eine Herabsetzung des Selbstbehalts ist hier unter dem Gesichtspunkt der durch gemeinsame Haushaltsführung eintretenden Ersparnis gerechtfertigt. Bei der im Verfahren der Verfahrenskostenhilfe gebotenen summarischen Prüfung (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 30. Aufl., § 114 Rn. 19; Verfahrenshandbuch Familiensachen-FamVerf-/Gutjahr, § 1 Rn. 167) kann zugunsten der Antragsteller angenommen werden, dass der Antragsgegner während des gesamten Unterhaltszeitraums mit einer Partnerin in einem Haushalt zusammengelebt hat. Der Antragsgegner hat dies zwar bestritten, dabei aber nicht beachtet, dass im Hinblick darauf, dass die Höhe des Selbstbehalts den Einwand fehlender Leistungsfähigkeit betrifft, die Darlegungs- und Beweislast auch für das Fehlen einer Haushaltsersparnis den Unterhaltspflichtigen trifft (vgl. BGH, FamRZ 2008, 594, 598 Rn. 39). An einem Beweisangebot hinsichtlich des fehlenden häuslichen Zusammenlebens durch den Antragsgegner aber fehlt es.

Mithin ist eine Herabsetzung des Selbstbehalts um 10 Prozent vorzunehmen (vgl. Nr. 21.5 der genannten Unterhaltsleitlinien). Daher muss dem Antragsgegner für die Zeit von Januar 2013 bis Dezember 2014 nur ein notwendiger Selbstbehalt von 900 € (= 1.000 € x 90 %), für die Zeit ab Januar 2015 ein solcher von 972 € (= 1.080 € x 90 %) verbleiben.

3.

Für die Zeit von Januar 2013 bis Dezember 2014 gehen die Antragsteller mithin zutreffend von einer Verteilungsmasse von 322 € (= 1.222 € - 900 €) aus. Für die Zeit ab Januar 2015 vermindert sich mit Rücksicht auf die Anhebung der Selbstbehalte die Verteilungsmasse auf 250 € (= 1.222 € - 972 €).

4.

Unbestritten ist für die Zeit von Januar bis März 2013 eine Mangelverteilung unter Berücksichtigung von drei der dritten Altersstufe angehörenden minderjähriger Kindern vorzunehmen, so dass, wie von den Antragstellern errechnet, auf jeden von ihnen beiden ein Betrag von rd. 107 € (= 322 € : 3 Kinder) entfällt. Ab Juni 2013 ist die Verteilungsmasse nur noch auf die beiden Antragsteller aufzuteilen, sodass sich für jeden von ihnen 161 € (= 322 € : 2 Kinder) errechnen. Ab Januar 2015 entfallen auf jeden Antragsteller 125 € (= 250 € : 2 Kinder).

5.

Zu Recht wendet der Antragsgegner ein, dass für die Zeit von Januar bis März 2013 ein höherer Unterhalt als monatlich 90 € je Antragsteller nicht verlangt werden kann. Denn die Antragsteller haben insoweit das Vorliegen der Voraussetzungen zur Geltendmachung höheren Unterhalts gemäß § 1613 Abs. 1 BGB nicht substanziiert vorgetragen.

Neben dem Anwaltsschreiben vom 27.3.2013, das die Voraussetzungen nach § 1613 Abs. 1 BGB ohne weiteres erfüllt, liegt lediglich ein Schreiben der gesetzlichen Vertreterin der Antragsteller vom 26.6.2012 vor, worin diese den Antragsgegner zur „Zahlung des Mindestunterhalts ab sofort“ auffordert. Dies reicht für eine Inverzugsetzung i.S.v. § 1613 Abs. 1 BGB aber nicht aus. Eine In-Verzug-Setzung durch Mahnung erfordert ein unbedingtes, genaues und eindeutiges Zahlungsverlangen. Ausnahmsweise kann auch ohne konkrete Angabe eines Betrags eine wirksame Mahnung vorliegen, wenn nach den gesamten Umständen des Falles für den Schuldner klar ist, welchen Unterhalt der Gläubiger von ihm fordert. Nicht ausreichend ist, wenn dem Pflichtigen das Kindesalter und das eigene Nettoeinkommen bekannt sind, ihn darauf zu verweisen, den Kindesunterhalt unter Inanspruchnahme fachkundiger Hilfe oder Beratung ziffermäßig selbst zu ermitteln oder über die Düsseldorfer Tabelle den Mindestunterhalt festzustellen (Wendl/Gerhardt, Unterhaltsrecht, 8. Aufl., § 6 Rn. 122 f.; Johannsen/Henrich/Graba, Familienrecht, 5. Aufl., § 1613 BGB Rn. 4).

Da der Antragsgegner unwidersprochen vorgetragen hat, bis zum Erhalt des Anwaltsschreibens vom 27.3.2013 durch das Jugendamt lediglich zur Zahlung von monatlich 90 € je Kind aufgefordert worden zu sein, erfolgt ungeachtet des sich rechnerisch ergebenden Unterhalts von 107 € je Antragsteller eine Begrenzung auf 90 € für den ersten Unterhaltszeitraum.

Da der Antragsgegner geltend gemacht hat, höherer Unterhalt könne mit Rücksicht auf das Anwaltsschreiben vom 27.3.2013 erst ab April 2013 verlangt werden und die Antragsteller keinen Nachweise darüber erbracht haben, dass dieses Anwaltsschreiben den Antragsgegner noch im März 2013 erreicht hat, kommt eine Rückwirkung nach § 1613 Abs. 1 Satz 2 BGB auf den 1.3.2013 nicht in Betracht. Vielmehr kann höherer Unterhalt erst ab 1.4.2013 verlangt werden.

Im Ergebnis hat das zur Folge, dass sich ein Unterhaltsanspruch für jeden der beiden Antragsteller wie folgt ergibt:

- je 90 € für die Monate Januar bis März 2013,- je 107 € für die Monate April und Mai 2013,- je 161 € für die Monate Juni 2013 bis Dezember 2014,- je 125 € ab Januar 2015.

6.

Für die Zeit bis einschließlich November 2013 sind die vom Antragsgegner erbrachten Zahlungen zu berücksichtigen. Der Antragsgegner hat sich in beiden Jugendamtsurkunden vom 9.1.2014 für die Zeit von Januar 2013 bis November 2013 zur Zahlung eines Rückstands von 430 € je Antragsteller verpflichtet. Auch die Antragsteller haben in ihrem Antrag in der Beschwerdebegründung die insoweit geleisteten Zahlungen als berücksichtigungsfähig genannt.

Unstreitig gezahlt worden sind vom Antragsgegner in den Monaten April bis November 2013 jeweils 180 € insgesamt für die beiden Antragsteller. Unwidersprochen hat der Antragsgegner in der Beschwerdeerwiderung vorgetragen, dass es sich insoweit um 150 € laufenden Unterhalt sowie 30 € Zahlung auf Rückstände ab Januar 2013 gehandelt habe. Mithin ist davon auszugehen, dass der Antragsgegner für jeden der beiden Antragsteller für die Zeit von April bis November 2013 monatlich je 75 € (= 150 € : 2 Kinder) geleistet hat. An aufgelaufenen Unterhalt hat der Antragsgegner insgesamt 240 € (= 30 € x 8 Monate) geleistet. Hiervon entfallen jeweils 120 € auf jeden der beiden Antragsteller. Da Rückstände für die Zeit von Januar bis März 2013 angefallen sind, ist davon auszugehen, dass der Antragsgegner jedem Antragsteller für jeden der drei Monate 40 € (= 120 € : 3 Monate) gezahlt hat.

Nach alledem ergeben sich für jeden der beiden Antragsteller für die Zeit von Januar bis November 2013 folgende noch offene Unterhaltsbeträge:

- 150 € [= ( 90 € - 40 €) x 3 Monate] für Januar bis März 2013,- 64 € [= (107 € - 75 €) x 2 Monate] für die Monate April und Mai 2013,- 516 € [= (161 € - 75 €) x 6 Monate] für die Monate Juni bis November 2013.

Der rückständige Unterhalt für jeden der beiden Antragsteller beläuft sich somit auf 730 € (= 150 € + 64 € + 516 €).

Es ist beabsichtigt, über die Beschwerde gemäß §§ 117 Abs. 3, 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG ohne mündliche Verhandlung nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen zu entscheiden. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen.