Brandenburgisches OLG, Urteil vom 28.04.2016 - 5 U 79/13
Fundstelle
openJur 2016, 6336
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Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 15. August 2013 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam –1 O 35/12 – abgeändert.

Der Beklagte zu 1. wird verurteilt, die Berichtigung des Grundbuchs E… des Amtsgerichts Königs Wusterhausen, Blatt 3386, dahingehend zu bewilligen, dass die T… GmbH (Handelsregister AG Charlottenburg HRB …) als Gesellschafterin der Grundstücksgemeinschaft S… in Abteilung I eingetragen und er selbst sowie die Beklagte zu 2. in Abteilung I ausgetragen werden, Zug um Zug gegen Freistellung der Beklagten zu 1. von den Verbindlichkeiten aus den Darlehen bei der D…bank AG in M…, Darlehenskonto Nr. … (Stand 31. Dezember 2015: 128.854,68 €) sowie Nr. 5… (Stand 21. März 2016: 304.533,81 €).

Die Beklagte zu 2. wird verurteilt, die Berichtigung des Grundbuchs E… des Amtsgerichts Königs Wusterhausen, Blatt 3386, dahingehend zu bewilligen, dass die T… GmbH (Handelsregister AG Charlottenburg HRB …) als Gesellschafterin der Grundstücksgemeinschaft S… in Abteilung I eingetragen und sie selbst sowie der Beklagte zu 1. in Abteilung I ausgetragen werden, Zug um Zug gegen Freistellung der Beklagten zu 2. von den Verbindlichkeiten aus den Darlehen bei der D…bank AG in M…, Darlehenskonto Nr. … (Stand 31. Dezember 2015: 128.854,68 €) sowie Nr. 5… (Stand 21. März 2016: 304.533,81 €).

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen die Kläger und die Beklagten jeweils zur Hälfte.

Dieses Urteil und das erstinstanzliche Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung wegen der Hauptsache jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Jede Partei darf die Vollstreckung der gegnerischen Partei wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der aus den Urteilen zu vollstreckenden Beträge abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % der jeweils zu vollstreckenden Beträge leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin ist Eigentümerin des im Grundbuch von E… Blatt 3386 verzeichneten Grundbesitzes, auf dem ein von der Gesellschaft saniertes und erweitertes Wohngebäude mit mehreren vermieteten Wohnungen steht, welches von der Gesellschaft verwaltet wird. Als Gesellschafter sind im Grundbuch auch die Beklagten eingetragen. Die Klägerin begehrt die Berichtigung des Grundbuchs und ist der Auffassung, Gesellschafter seien nur Dr. M… K… und die noch im Grundbuch einzutragende T… GmbH (im Folgenden: T… GmbH). Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im Einzelnen wird auf die tatsächlichen Feststellungen der erstinstanzlichen Entscheidung verwiesen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. In den Entscheidungsgründen hat es ausgeführt, die Klägerin sei aktivlegitimiert, sie sei nicht wegen Ausscheidens aller Gesellschafter beendet worden, weil sie bei Übertragung eines Gesellschaftsanteils auf die T… GmbH am 11. November 2011 jedenfalls noch aus den Gesellschaftern Dr. K… und dem Beklagten zu 1. bestanden habe. Die Klägerin werde auch wirksam durch die T… GmbH vertreten. Die Bestellung der Beklagten zu 2. als Geschäftsbesorgerin in § 8 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages sei in der Versammlung vom 6. Juni 2011 wirksam durch Mehrheitsentscheidung geändert worden, so dass nachfolgend die T… GmbH zum Geschäftsbesorger bestellt werden konnte. Bei dieser Bestellung habe es sich nicht um ein dem Einstimmigkeitserfordernis unterliegendes Grundlagengeschäft gehandelt, da der Geschäftsbesorger als Verwalter nicht Gesellschaftsorgan sei, sondern nur ein von den Gesellschaftern abgeleitetes Geschäftsführungs- und Vertretungsrecht habe.

Der Klägerin stünden gemäß § 894 BGB Grundbuchberichtigungsansprüche zu, weil das Grundbuch in Ansehung der darin verlautbarten Gesellschafterstellung der Beklagten unrichtig sei. Der Beklagte zu 1. sei gemäß § 20 Nr. 1e) des Gesellschaftsvertrages zum 31. Dezember 2011 infolge der Zustellung eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses vom 5. Juli 2011, mit dem sein Gesellschaftsanteil gepfändet worden sei, aus der Gesellschaft ausgeschieden. Die Beklagte zu 2. sei jedenfalls infolge der mit Schriftsatz vom 23. Mai 2013 erklärten fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund aus der Gesellschaft ausgeschieden. Sie habe in schwerwiegender Weise ihren gesellschaftlichen Treuepflichten zuwidergehandelt, indem sie gegenüber der Hinterlegungsstelle des AG Schöneberg wie eine handlungsbefugte Geschäftsbesorgerin aufgetreten sei, obwohl sie einem rechtskräftigen Urteil des Kammergerichts vom 13. April 2011 – 23 U 35/10 – zufolge bereits seit April 2009 als Geschäftsbesorgerin abberufen gewesen sei. Sie sei daher nicht mehr befugt gewesen, wie mit Schreiben vom 22. Mai 2013 geschehen, Auszahlungsanweisungen zu verzögern oder zu verweigern, womit sie die Klägerin der Gefahr eines fortlaufenden Zahlungsverzuges und damit Fälligstellung des Finanzierungsdarlehens ausgesetzt habe.

Den Grundbuchberichtigungsansprüchen könnten die Beklagten keine Zurückbehaltungsrechte entgegenhalten. Ihnen stehe kein Anspruch aus § 20 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages auf Erstattung des Verkehrswertes des Anteils oder eines sonstigen Abfindungsguthabens zu. Die Beklagten hätten pflichtwidrig keine Eigenkapitaleinlagen geleistet und nicht dargelegt, dass ein Abfindungsguthaben überhaupt vorhanden ist. In Bezug auf einen Anspruch aus § 738 Abs. 1 BGB auf Befreiung von den gemeinschaftlichen Schulden sei ein Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen, weil die Verweigerung treuwidrig sei. Die in der Gesellschaft verbliebenen Gesellschafter hätten ausdrücklich angeboten, an der Befreiung der Beklagten von den Verbindlichkeiten gegenüber dem Finanzierungsinstitut mitzuwirken.

Gegen das ihnen am 19. August 2013 zugestellte Urteil wenden sich die Beklagten mit der am 12. September 2013 eingelegten und am 15. Oktober 2013 begründeten Berufung.

Zur Begründung tragen sie vor: Die Klägerin sei erstinstanzlich nicht wirksam vertreten worden, da die Bestellung der T… GmbH zur Geschäftsbesorgerin unwirksam gewesen sei. Die Geschäftsbesorgerin vertrete die Gesellschaft und könne daher sämtliche Gesellschafter ohne – jedenfalls praktisch durchsetzbare – Möglichkeit einer Haftungsbeschränkung gemäß §§ 128 ff HGB verpflichten. Daher sei zu ihrer Bestellung ein Mehrheitsbeschluss nicht ausreichend, vielmehr sei entweder eine entsprechende gesellschaftsvertragliche Vereinbarung oder ein Beschluss sämtlicher Gesellschafter notwendig.

Der Ausschluss des Beklagten zu 1. könne nicht auf § 20 Nr. 1 lit. e. des Gesellschaftsvertrages gestützt werden, da die Regelung mangels sachlichen Grundes und Eindeutigkeit unwirksam sei. Danach rechtfertige jede Pfändung unerheblich von der Forderungshöhe und der Frage, inwieweit Gesellschaftsverhältnisse tangiert werden, den Ausschluss. Dies sei nicht sachlich gerechtfertigt, insbesondere wenn der betroffene Gesellschafter sich gerichtlich gegen eine Pfändung wende, da derartige Streitigkeiten häufig nicht in kurzer Zeit zu klären seien. Ein Gesellschafter müsse auch etwa in einem gegen die Vollstreckung gerichteten Verfahren einwenden können, mit Gegenforderungen aufgerechnet zu haben, ohne befürchten zu müssen, aus der Gesellschaft ausgeschlossen zu werden. Auch wenn ein Grundstück der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in die Teilungsversteigerung gelangen könnte, habe ein Pfändungsgläubiger keine weitergehenden Rechte als der Inhaber des gepfändeten Gesellschaftsanteils, so dass die Kündigung des Gläubigers im Hinblick auf § 19 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages nur eine Fortsetzung der Gesellschaft unter den verbleibenden Gesellschaftern bewirke. § 725 Abs. 3 BGB könne entnommen werden, dass der Pfändungsgläubiger während des Bestehens der Gesellschaft keine Rechte des betroffenen Gesellschafters geltend machen könne.

Die Regelung in § 20 Nr. 1 lit. e. stehe auch in Widerspruch zu § 20 Nr. 2 des Vertrages, wonach der ausscheidende Gesellschafter verpflichtet sei, seinen Gesellschaftsanteil unter näher geregelten Bedingungen zu übertragen. Dies setze voraus, dass er noch Gesellschafter sei und nicht, wie in § 20 Nr. 1 lit. e. geregelt, automatisch ausscheide. Ein solches Ausscheiden sehe § 736 BGB nur für eindeutig definierte Tatbestände vor, es erfordere zudem eine Ausschlusserklärung, § 737 BGB; auch hiergegen verstoße § 20 Nr. 1 lit. e. Zudem müsse die Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses an den Geschäftsführer der GbR erfolgen. Wenn also nach Auffassung des Landgerichts die T… GmbH vertretungsberechtigte Geschäftsführerin gewesen sein sollte, hätte im Juli 2011 nicht mehr wirksam an einen Gesellschafter zugestellt werden können.

In Bezug auf die Beklagte zu 2. sei das Urteil eine Überraschungsentscheidung, da das Gericht sich in der mündlichen Verhandlung der Auffassung angeschlossen habe, ein etwaiger Ausschließungsgrund sei jedenfalls verwirkt. Aus dem Streit über nicht empfangene oder weitergeleitete Mieten lasse sich ein Ausschließungsgrund nicht herleiten, weil die Beklagte zu 2. offensichtlich im Interesse der Gesellschaft gehandelt habe. Sie habe lediglich als Empfangs- und Weiterleitungsstelle für Zahlungen agiert, zudem sei wegen ihrer Aufgabe als Geschäftsbesorgerin ein Rechtsstreit anhängig gewesen, den das Kammergericht erst erheblich später entschieden habe. Eine bloß verzögerte Auszahlung erfülle nicht die Voraussetzungen von § 20 Nr. 1 lit. c. des Vertrages. Die Regelung sehe vielmehr das Erfordernis eines wesentlichen Verstoßes vor, aufgrund dessen die reibungslose Abwicklung des Objekts behindert werde. Soweit sie mit Schreiben vom 22. Mai 2013 (Bl. 248 d. A.) nicht vorbehaltlos einer Auszahlung hinterlegter Mieten an die Bank zugestimmt habe, seien ihre Einwendungen berechtigt gewesen. Die Begleichung des Kreditrückstandes sei nicht eilbedürftig gewesen. Das Schreiben der Bank vom 21. Mai 2013 stelle keine Mahnung dar und sei zurückhaltend formuliert worden.

Da der Vortrag eines weiteren Ausschlusses der Beklagten zu 2. durch Beschluss vom 13. November 2014 einen neuen Klagegrund bilde, liege eine Klageänderung vor, die nur im Wege einer Anschlussberufung geltend gemacht werden könne. Die Ausschließung sei nach § 314 BGB unwirksam, da sie verspätet erklärt worden sei. Die T… GmbH hätte zudem Wohnungen durch Auswechseln der Schlösser in Besitz nehmen können. Sie kümmere sich nicht ausreichend um die Verwaltung des Vermögens.

Die Klage wäre auch bei unterstellter wirksamer Ausschließung der Beklagten zu 2. im Übrigen nicht begründet, da die T… GmbH nicht Geschäftsbesorger und damit auch nicht Mitgesellschafterin geworden sei; die Klägerin wäre damit nicht mehr existent. Die Abtretung eines Gesellschaftsanteils bedürfe schon kraft Gesetzes des Zustimmung aller Gesellschafter, wenn es keinen Geschäftsbesorger gebe, der nach § 19 Nr. 5 des Vertrages zustimmen könne, müssten sämtliche übrigen Gesellschafter zustimmen.

Mit dem Zurückbehaltungsrecht machen sie den Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens gemäß § 21 Nr. 1 bis 8 des GbR-Vertrages geltend, ferner auf Befreiung, hilfsweise Sicherheitsleistung, von Darlehensverbindlichkeiten bei der D…bank AG (Restkapital per 30.05.2013: 469.000,00 €). Das Landgericht habe zu Unrecht ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber einem Grundbuchberichtigungsanspruch verneint. § 320 Abs. 2 BGB sei nicht einmal analog anwendbar, zudem fehle eine „verhältnismäßige Geringfügigkeit“ des Anspruchs auf Befreiung von Verbindlichkeiten. Die von der Klägerin abgegebenen Absichtserklärungen, wie im Schreiben vom 14. März 2013 (Bl. 233 d. A.) und die Zusage der …bank vom 8. Juli 2014 (Bl. 434 d. A.) erfüllten nicht die Sicherungsfunktion. Es werde auch nicht berücksichtigt, dass die Beklagten persönlich aus einem Schuldanerkenntnis hafteten.

Der Umstand, dass die Beklagten kein Eigenkapital eingezahlt haben, ändere nichts an ihrem Anspruch auf Auszahlung eines etwaigen Auseinandersetzungsguthabens, der Gesellschaftsvertrag enthalte keine entsprechende Beschränkung. § 18 Nr. 1 des Vertrages sei zu entnehmen, dass die Gewinnverteilung entsprechend dem Verhältnis der Einlageleistung lediglich im Jahr der Erbringung von Bedeutung sein solle. § 18 Nr. 2 des Vertrages spreche für eine gleichmäßige Beteiligung der Gesellschafter am Ergebnis, unabhängig von ihrer Beitragsleistung.

Hilfsweise berufen sie sich auch auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs auf Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz, zudem auf den Hinweis des Senats vom 3. Juli 2014 auch hilfsweise auf Zuweisung einer Wohnung gemäß § 21 Abs. 3 bis 6 des Gesellschaftsvertrages. Insoweit sind sie aber der Auffassung, dass einem Anspruch auf Zuweisung einer Wohnung anstelle einer Auszahlung des Guthabens entgegenstehe, dass Wohnungseigentum nicht gebildet worden sei.

Schließlich sei nur die Eintragungsbewilligung des ausscheidenden und nicht die der verbleibenden Gesellschafter erforderlich, die Klägerin könne daher von den Beklagten nicht verlangen, dass diese ihre Zustimmung zur Grundbuchberichtigung bezüglich des jeweils anderen Beklagten erteilen.

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Potsdam vom 15. August 2013 – 1 O 35/12 – die Klage abzuweisen,

Die Klägerin beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Eintragung der T… GmbH als Gesellschafterin der Grundstücksgemeinschaft S… erfolgen soll.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, es sei nicht erkennbar, weshalb es nach Änderung der Gesellschaftsvertrages bezüglich eines neuen Geschäftsbesorgers nicht möglich sein sollte, die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nur quotal entsprechend ihrer Beteiligung zu verpflichten. Die Hürde, dass der Gesellschaftsvertrag keine Möglichkeit zur Bestellung eines neuen Geschäftsbesorgers bot, sei durch einen im Gesellschaftsvertrag zugelassenen Beschluss beseitigt worden, indem der Gesellschaftsvertrag in diesem Punkt geändert worden sei. Bei einer dreimonatigen Pfändung des Gesellschaftsanteils liege ein Ausschlussgrund vor. Grund der Regelung in § 20 Nr. 1 lit e. des Gesellschaftsvertrages sei das berechtigte Interesse der Gesellschaft, von Einflüssen gesellschaftsfremder Dritter freigehalten zu werden. Ein Pfändungsgläubiger könne jedenfalls das gesellschaftseigene Grundstück im Wege der Teilungsversteigerung verwerten. Die Mitgesellschafter könnten dies nur durch Befriedigung des Pfändungsgläubigers abwenden; dies sei aber Pflicht des Schuldners selbst, auch wenn er die Pfändung für unberechtigt halte oder nicht die nötigen Mittel habe. Mit dem automatischen Ausscheiden zum 31. Dezember 2011 sei der Beklagte zu 1. zwar nicht in der Lage gewesen, seiner Verpflichtung zur Anteilsübertragung aus § 20 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages nachzukommen, das führe aber nicht zur Unwirksamkeit sämtlicher Sanktionen. Die Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses an den Gesellschafter Dr. K… habe ausgereicht, weil es insoweit auf die Bestellung der T… GmbH nicht ankomme. Maßgeblich sei der Zeitpunkt der Antragstellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses am 1. Juni 2011, weil der Gläubiger die zu diesem Zeitpunkt bestehenden Vertretungsverhältnisse im Antrag wiederzugeben habe. Eine spätere Änderung ändere an der Wirkung der Zustellung nichts.

Die T… GmbH sei auch dann im November 2011 Mitgesellschafterin geworden, wenn sie zuvor nicht wirksam zum Geschäftsbesorger bestellt worden sein sollte. In jedem Fall stehe nämlich infolge der Entscheidung des Kammergerichts rechtskräftig fest, dass die Beklagte zu 2. abberufen gewesen sei, die Regelung des § 19 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages sei damit allenfalls ins Leere gegangen.

Die Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses der Beklagten zu 2. vom 23. Mai 2013 habe keines Gesellschafterbeschlusses bedurft. Die Ausschließung habe durch einfache Erklärung erfolgen können. Diese liege in der Übersendung eines Protokolls, in der der Ausschluss festgehalten sei. Zudem hätten die Beklagten ohnehin kein Stimmrecht bei der Ausschließung, da sie von der Entscheidung betroffen seien. Aus § 20 des Gesellschaftsvertrages ergebe sich, dass ein Beschluss nicht erforderlich sei. Dort seien die Kündigung durch die Gesellschafter und die Gesellschaft gleichgesetzt worden. Die Beklagten hätten zudem die Kündigung gemäß § 174 BGB sofort zurückweisen müssen. Da sie dies nicht getan hätten, sei die Kündigung wirksam.

Zudem liege in der Kündigung vom 13. November 2014 eine Genehmigung der vorangegangenen Kündigung. Schließlich sei eine Bestätigung und Genehmigung der Kündigung noch einmal ausdrücklich auf einer für den 12. Juni 2015 einberufenen Gesellschafterversammlung, rückwirkend auf den 23. Mai 2013, erklärt worden.

Inzwischen lägen weitere schwere Pflichtverletzungen der Beklagten vor. Sie habe beide Beklagten mit Schreiben vom 29. September 2014 aufgefordert, ein Schreiben an Mieter mitzuzeichnen, mit dem diese aufgefordert werden sollten, die Mieten an die T… GmbH zu zahlen. Eine den Beklagten gesetzte Frist sei fruchtlos verstrichen. Sie habe daher den vorsorglichen gesellschaftsrechtlichen Ausschluss der Beklagten angedroht. In der außerordentlichen Gesellschafterversammlung am 13. November 2014 seien die – nicht in der Versammlung vertretenen – Beklagten für den Fall, dass ihre Ausschließung nicht wirksam sei, durch Mehrheitsbeschluss gemäß § 20 Nr. 1 lit. c. erneut ausgeschlossen worden.

Die Beklagte zu 2. trete im Rechtsverkehr weiterhin als Vertreterin der Klägerin auf. Inzwischen habe ein weiterer Mieter gekündigt. Der Beklagte zu 1. habe die Mieter aufgefordert, Mietinteressenten Zutritt zu gewähren. Obwohl die T… GmbH im Namen der Klägerin die Beklagten mit Schreiben vom 2. Dezember 2014 aufgefordert habe, Vermietungen und Vorbereitungshandlungen zur Vermietung zu unterlassen, habe der Beklagte zu 1. den Schlüssel der ausgezogenen Mieter entgegengenommen und nicht an die T… GmbH herausgegeben. Gegenüber einem anderen Mieter habe der Beklagte zu 1. gestattet, den Spültisch ausbauen zu lassen und Handwerkerlohn mit der Miete zu verrechnen. Inzwischen stünden zwei der vier Wohnungen leer. Die monatlich hinterlegten Mieten von 1.996,15 € genügten nicht, um die Darlehensraten von 2.150,28 € zu bedienen. Die Neuvermietung werde vereitelt, weil sie angesichts des Umstandes, dass die Miete hinterlegt werden müsse, praktisch nicht durchführbar sei. Angesichts des Rückstandes von etwa 12.000 € drohe die Kündigung des Darlehens.

Zudem seien auch leer stehende Wohnungen offenbar Dritten zur Verfügung gestellt worden. In den Räumen wohnten Personen, die sich auch polizeilich angemeldet hätten. Die neuen Mieter J… und A… M… zahlten seit März 2015 auf das Konto der Beklagten zu 2. monatlich 1.130 €.

Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts sei jedenfalls treuwidrig, da eine Kündigung des Darlehens drohe, wenn die Annuitätenzahlung nicht rechtzeitig erfolge. Die Zahlungen seien bereits durch die Hinterlegung der Mieteinnahmen gefährdet, zudem verweigerten die Beklagten ihre Mitwirkung bei Zahlungsanweisungen an die Hinterlegungsstelle. Bei Kündigung des Darlehens werde der Gesellschafter Dr. K… allein in voller Höhe in Anspruch genommen, da bei den Beklagten eine Pfändung keinen Erfolg verspreche. Nach § 738 Abs. 1 BGB könnten die Beklagten zudem nicht Befreiung und Sicherheit verlangen. Die Auslegung der Beklagten, dass ihnen eine Abfindung zusehe, weil der Gewinn unabhängig von einer Einzahlung der Einlagen an alle Gesellschafter gleichmäßig verteilt werden solle, sei lebensfremd und widerspreche auch der Wertung des § 14 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages, wonach Gesellschafter ohne Einzahlung nicht stimmberechtigt seien. Die Klägerin sei auch nicht in die Lage versetzt, eine Auseinandersetzungsbilanz zu erstellen, weil die Beklagte Unterlagen und Schlüssel nicht herausgebe. Schließlich wäre das Zurückbehaltungsrecht auch nach § 21 Nr. 8 des Gesellschaftsvertrages ausgeschlossen, weil ein Auseinandersetzungsguthaben erst dann fällig werde, wenn die für den Ausscheidenden gegebenenfalls bestehende Grundbuchverbindlichkeit gelöscht sei.

II.

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Die Beklagten sind zur Bewilligung der Grundbuchberichtigung nur Zug um Zug gegen Freistellung der Beklagten von der Haftung für die Darlehensverbindlichkeit der Gesellschaft verpflichtet.

1.

Die Klage ist zulässig. Die Klägerin wird wirksam durch die T… GmbH vertreten, § 51 ZPO.

a.

Die Beklagte zu 2. ist als Geschäftsbesorgerin durch Beschluss vom 3. April 2009 (Protokoll Anlage K 11, Bl. 39 ff. d. A.) wirksam abberufen worden, da ein wichtiger Grund nach dem Gesellschaftsvertrag insoweit nicht erforderlich ist, § 8 des Vertrages. Die Abberufung bedurfte nach § 14 Nr. 3 des Vertrages einer einfachen Stimmenmehrheit. Sieht ein Gesellschaftsvertrag Mehrheitsentscheidungen vor, so erfasst diese Bestimmung in der Regel nur gewöhnliche Beschlussgegenstände, insbesondere Akte der Geschäftsführung, nicht hingegen sogenannte Grundlagengeschäfte, die Änderungen der im Gesellschaftsvertrag geregelten wesentlichen Rechte oder Pflichten der Gesellschafter, insbesondere den Bestand oder die Gesellschaftsgrundlagen verändern. Änderungen bezüglich der Geschäftsführung und Vertretung können zwar Grundlagengeschäfte sein (Palandt-Sprau, BGB, 75. Aufl., § 705 Rn 16). Die Abberufung der Beklagten zu 1. als Geschäftsbesorgerin stellt hier aber keinen Grundlagenbeschluss dar, da sie nur abgeleitete Geschäftsführungsbefugnis hatte und die Gesellschafter nach § 8 Nr. 1 des Vertrages zur Geschäftsführung befugt blieben, auch wenn eine Geschäftsbesorgerin nach § 8 Nr. 2 des Vertrages bestellt war. Sie war nicht nach § 710 BGB als Geschäftsführerin unter Ausschluss der übrigen Gesellschafter zur Vertretung berufen.

Da Dr. K…, der zum damaligen Zeitpunkt das gesamte eingezahlte Kapital aufgebracht hatte, für die Abberufung stimmte, war die nach § 14 Nr. 2 maßgebliche Mehrheit der Kapitalanteile erzielt.

b.

Die Bestellung der T… GmbH als Geschäftsbesorgerin durch den Beschluss vom 6. Juni 2011 war wirksam, da durch diesen Beschluss der Gesellschaftsvertrag hinsichtlich der Beschlussfassung für die Bestellung des Geschäftsbesorgers wirksam geändert worden ist.

In der Gesellschafterversammlung vom 6. Juni 2011 (Protokoll Bl. 24 d. A.) waren anwesend Herr Rechtsanwalt St… als Vertreter des Dr. K…, Frau Rechtsanwältin B… als Vertreterin der Beklagten und der Geschäftsführer der T… GmbH. Unter TOP 7 wurde eine Änderung von § 8 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages folgenden Inhalts beschlossen:

„Der Abs. 2 wird wie folgt geändert: Die Gesellschaft bestellt die N… Baubetreuungs GmbH zum ersten Geschäftsbesorger. Aufgaben, Befugnisse und Pflichten des Geschäftsbesorgers ergeben sich aus diesem Vertrag und aufgrund eines gesondert abzuschließenden Geschäftsbesorgungsvertrages. Der Geschäftsführer ist im Rahmen seiner Tätigkeit von der Vorschrift des § 181 BGB befreit. Die Gesellschafter können (…) den Geschäftsbesorgungsvertrag kündigen. Im Fall der Beendigung der Geschäftsbesorgung wählen die Gesellschafter einen neuen Geschäftsbesorger, der nicht Gesellschafter sein muss. (…) Hat die Gesellschaft keinen Geschäftsbesorger bestellt, entfallen die in diesem Vertrag vorgesehenen Zustimmungserfordernisse des Geschäftsbesorgers.“

Unter TOP 18 wurde die T… GmbH mit sofortiger Wirkung zum Geschäftsbesorger bestellt. Sämtliche Beschlüsse wurden nach Verkündung des Versammlungsleiters, Herrn Rechtsanwalt St…, einstimmig angenommen, wobei Herr Rechtsanwalt St… jeweils mit „Ja“ und Rechtsanwältin B… mit „Nein“ stimmte.

Dieser Beschluss ist nicht wegen eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Selbstorganschaft unwirksam. Zwar kann in einer Personengesellschaft die Geschäftsführungsbefugnis nicht ohne Gesellschaftsanteil an einen Dritten übertragen werden. Das schließt aber nicht die Möglichkeit aus, einen Dritten durch Gesellschafterbeschluss in weitem Umfang mit Geschäftsführungsaufgaben zu betrauen und ihm umfassende Vollmacht zu erteilen, sofern die organschaftliche Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis den Gesellschaftern verbleibt (BGH NJW-RR 2014, 349, juris Rn 21; BGHZ 188, 233, juris Rn. 21; BGH DStR 1993, 1918). Danach ist der Rechtsgrundsatz der Selbstorganschaft im Streitfall nicht verletzt, weil die Gesellschafter die organschaftliche Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis behalten. § 8 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages bleibt durch die Vertragsänderung unberührt, so dass die Führung der Geschäfte weiterhin den Gesellschaftern gemeinschaftlich zusteht.

Der Beschluss konnte auch mit Stimmenmehrheit gefasst werden. Beschlüsse in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind grundsätzlich einstimmig zu fassen, § 709 Abs. 1 BGB, wenn und soweit nicht im Gesellschaftsvertrag für den betreffenden Beschlussgegenstand das Einstimmigkeitsprinzip durch das Prinzip einfacher oder qualifizierter Mehrheit ersetzt worden ist, § 709 Abs. 2 BGB. Für die formelle Legitimation eines Mehrheitsbeschlusses genügt es, dass sich aus dem Gesellschaftsvertrag ausdrücklich oder durch Auslegung eindeutig ergibt, dass der jeweilige Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen sein soll; einer Aufzählung der von der Mehrheitsklausel erfassten Beschlussgegenstände im Einzelnen bedarf es hierfür grundsätzlich nicht, und zwar auch dann nicht, wenn es sich um ein früher so genanntes „Grundlagengeschäft“ handelt (BGH NJW-RR 2014, 349, juris Rn 23: GWR 2013, 89; BGHZ 170, 283, Rn. 9; BGHZ 179, 13 Rn. 15; BGHZ 191, 293, Rn. 16).

Hier war bereits in der ursprünglichen Fassung des Gesellschaftsvertrages geregelt, dass Beschlüsse der einfachen Mehrheit bedürfen, sofern der Vertrag keine anderweitige Regelung enthält, § 14 Nr. 3. Eine Änderung oder Erweiterung des Gesellschaftsvertrages kann nur mit 2/3 Mehrheit beschlossen werden, § 14 Nr. 7 des Vertrages. Abgestimmt wird gemäß § 14 Nr.2, 3 nach Kapitalanteilen, wobei jeweils 1.000,00 DM eingezahltes Kapital eine Stimme gewährt. Danach konnte der Gesellschafter Dr. K…, der allein Einlagen geleistet hatte, unter TOP 7 wirksam eine Änderung des Gesellschaftsvertrages dahingehend herbeiführen, dass Nichtgesellschafter zum Geschäftsbesorger bestellt werden können; sodann konnte mit einfacher Stimmenmehrheit die T… GmbH bestellt werden (TOP 18).

Ist die Entscheidung der Mehrheit der Gesellschafter von einer Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag gedeckt, ist auf einer zweiten Stufe zu prüfen, ob sie sich als treupflichtwidrige Ausübung der Mehrheitsmacht gegenüber der Minderheit mit der Folge darstellt, dass sie inhaltlich unwirksam ist (BGH GWR 2013, 89). Anhaltspunkte für eine treuwidrige Ausübung der Mehrheitsmacht durch Herrn Dr. K… sind hier nicht ersichtlich.

2.

Die Klage ist begründet. Das Grundbuch steht in Ansehung des Eigentums gemäß § 894 BGB nicht mit der wirklichen Rechtslage in Einklang, weil die Beklagten nicht mehr Mitgesellschafter der Klägerin sind. Bei Änderungen im Gesellschafterbestand durch Rechtsnachfolge oder beim ersatzlosen Ausscheiden eines Gesellschafters wird das Grundbuch insoweit unrichtig (Demharter, GBO, 29. Aufl., § 47 Rn 30).

a.

Die klagende Gesellschaft ist aktivlegitimiert, insbesondere nicht deshalb erloschen, weil sie zwischenzeitlich nur noch aus einem Gesellschafter – Dr. K… – bestanden hätte. Die Abtretung eines Gesellschaftsanteils an die T… GmbH ist auch mit der gemäß § 19 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages erforderlichen Zustimmung des Geschäftsbesorgers erfolgt. Die T… GmbH ist wirksam zur Geschäftsbesorgerin bestellt worden und hat ihre Zustimmung unter § 5 des Anteilsübertragungsvertrages vom 11. November 2011 (Bl. 29 d. A.) erteilt. Sie ist gemäß § 8 Nr. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.

b.

Das Landgericht ist zutreffend vom Ausscheiden des Beklagten zu 1. gemäß § 20 Nr. 1 lit. e. zum 31. Dezember 2011 ausgegangen.

aa.

Es bestehen keine durchgreifenden Zweifel an der Wirksamkeit von § 20 Nr. 1 lit. e. des Gesellschaftsvertrages. Der Gesellschaftsvertrag kann das automatische Ausscheiden eines Gesellschafters unter bestimmten Voraussetzungen auch ohne wichtigen Grund ermöglichen. Vertraglich vorgesehene Ausschlussgründe sind nur am Maßstab des § 138 BGB zu prüfen. Danach sind sie unwirksam, wenn es keine sachlichen Gründe für den Ausschluss gibt, der Ausschluss sozusagen im freien Belieben der anderen Gesellschafter steht (BGHZ 68, 212; 81, 263; Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 1, 4. Aufl., Piehler/Schulte, § 10 Rn 71). Diese Grenze erreicht die Vertragsregelung nicht. Sie sieht vielmehr ein Ausscheiden unter eindeutig geregelten Voraussetzungen – Pfändung der Gesellschaftsbeteiligung, des Gewinnbezugsrechts oder des Auseinandersetzungsguthabens und ununterbrochenes Bestehen der Pfändung für mindestens drei Monate – vor und knüpft damit an einen sachlichen Grund an. Nach § 725 BGB kann nämlich ein Gläubiger eines Gesellschafters, der dessen Gesellschaftsanteil gepfändet hat, das Gesellschaftsverhältnis kündigen, sofern der Schuldtitel nicht bloß vorläufig vollstreckbar ist. Die Gesellschafter werden durch die Regelung gehalten, ihr persönlichen Verbindlichkeiten zeitnah so zu regeln, dass Einflüsse von Dritten auf die Gesellschaft ausgeschlossen werden. Die Entschließungsfreiheit eines betroffenen Gesellschafters wird hiervon nicht unzulässig beeinträchtigt, zumal er es in der Hand hat, die Pfändung durch Befriedigung des Gläubigers rückgängig zu machen. Schon mit der Pfändung aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Titels besteht das Risiko einer Kündigung nach § 725 BGB, da der Titel während laufender Pfändung jederzeit rechtskräftig werden kann. Der Zeitraum des Bestehens der Pfändung von drei Monaten vor Wirksamwerden des Ausschlusses zum Ende des bei Fristende laufenden Geschäftsjahres ermöglicht dem Gesellschafter die Abwendung dieser Rechtsfolge.

Soweit die Beklagten, die als Gründungsgesellschafter den Gesellschaftsvertrag geschlossen haben, geltend machen, die fehlende Sachlichkeit der Regelung folge daraus, dass jede Pfändung unerheblich von der Forderungshöhe den Ausschluss rechtfertige, kann im Einzelfall eine einschränkende Auslegung der vertraglichen Regelung über den Ausschluss in Betracht kommen. Im Streitfall liegen jedoch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Ausschluss unter Berücksichtigung der Interessen der Gesellschafter den Beklagten zu 1. unverhältnismäßig belastet. Zulässig ist insbesondere auch die Regelung im Vertrag, die den Ausschluss an bestimmte objektive Voraussetzungen knüpft, ohne dass es – abweichend von § 737 BGB – einer gesonderten Beschlussfassung bedarf (vgl. BGH NJW 2003, 1729).

bb.

Dem gesellschaftsvertraglich vereinbarten unmittelbaren Ausschluss des Beklagten zu 1. steht nicht entgegen, dass der Gesellschaftsvertrag in § 20 Nr. 2 auch für den Fall des Ausscheidens nach § 20 Nr. 1 lit. e. die Verpflichtung des ausscheidenden Gesellschafters vorsieht, seinen Gesellschaftsanteil unter näher geregelten Umständen zu übertragen. Diese gegenüber den übrigen Gesellschaftern bestehende Verpflichtung musste vom Beklagten zu 1. nicht erfüllt werden, da ein Dritter, an den der Geschäftsanteil von ihm zu übertragen gewesen wäre, weder von den Gesellschaftern noch von der neuen Geschäftsbesorgerin benannt worden ist. Die Rechtsfolgen des Ausscheidens richten sich mithin nach § 21 des Gesellschaftsvertrages sowie § 738 BGB.

cc.

Schließlich ist auch von einer wirksamen Pfändung des Geschäftsanteils des Beklagten zu 1. an der Klägerin auszugehen. Bei der Pfändung des Gesellschaftsanteils nach den §§ 859, 857 ZPO ist die Gesellschaft Drittschuldnerin. Die Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses gemäß den §§ 859, 857 Abs. 1, 829 Abs. 3 ZPO an den Gesellschafter Dr. K… am 5. Juli 2011 erfolgte wirksam mit Wirkung für und gegen die Klägerin. Für die wirksame Zustellung des Pfändungsbeschlusses an die Gesellschaft genügt die Zustellung an den oder die zur Geschäftsführung befugten Gesellschafter als Vertreter des Drittschuldners (Musielak-Becker, ZPO, 11. Aufl. 2014, § 829 Rn 14; juris-PK-BGB/Bergmann, 7. Aufl., § 725 Rz. 5, BGHZ 97, 392). Entgegen der Auffassung der Beklagten konnte auch unter Berücksichtigung der wirksamen Bestellung der T… GmbH als Geschäftsbesorgerin nicht nur an sie wirksam zugestellt werden. Denn die Gesellschafter blieben hier nach § 8 Nr. 1 des Vertrages gemeinschaftlich zur Vertretung befugt, so dass die Zustellung an einen von ihnen erfolgen konnte, § 170 Abs. 3 ZPO (vgl. BGH NJW 2006, 1191, Tz. 13; OLG Celle, RPfleger 2004, 507). Eine Zustellung an sämtliche Gesellschafter war auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines „Grundlagengeschäfts“ erforderlich, weil die Entgegennahme eines Vollstreckungstitels lediglich eine formelle Voraussetzung für den Vollstreckungszugriff ist (BGH NJW 2007, 995, juris Rn 9; NJW 2006, 2191, juris Rn 14; BGHZ 97, 392, juris Rn 11).

c.

Die Beklagte zu 2. ist infolge Kündigung nach § 20 Nr. 1 lit. c. aus der Gesellschaft ausgeschieden. Nach dieser Regelung scheidet ein Gesellschafter mit Zugang des Kündigungsschreibens aus der Gesellschaft aus, wenn ihm das Gesellschaftsverhältnis aus wichtigem Grunde fristlos gekündigt wird. Als wichtiger Grund gilt ein wesentlicher Verstoß gegen den Gesellschaftsvertrag oder gegen die im Zusammenhang mit der Modernisierung abgeschlossenen Verträge, wenn dadurch die reibungslose Abwicklung des Objektes behindert wird. Voraussetzung für die Ausschließung nach § 737 BGB ist weiter, dass der wichtige Grund den übrigen Gesellschaftern die Fortsetzung der Gesellschaft unzumutbar macht (Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 4. Aufl., Piehler/Schulte, § 10 Rz. 58). Für die Ausschließung ist jeweils eine am Gesellschaftsvertrag orientierte umfassende Interessenabwägung des Auszuschließenden und der verbleibenden Gesellschafter erforderlich (BGH ZIP 2003, 1037).

Bereits der Ausschluss der Beklagten zu 2. durch fristlose Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses mit Beschluss vom 9. November 2011 war wirksam. Die Beklagte zu 2. zeigte gegenüber den Mietern des Hauses S… mit Schreiben vom 4. Januar 2010 die Vertretungsbefugnis und die Übernahme der Hausverwaltung durch sich an. Sie gab ihnen zudem Ende Februar 2010 ein Mietkonto an, auf das die Mieten zu zahlen seien. Entsprechend vereinnahmte sie in der Folgezeit 7.100,03 €. Die Mieten sind zwar – wie die Beklagte zu 2. später ausgeführt hat – der Gesellschaft zugeflossen, da mit ihnen die Kreditverbindlichkeiten beglichen wurden. Der Klägerin ist also kein Schaden entstanden. Die Kündigung der Klägerin wurde aber auch darauf gestützt, dass die Beklagte zu 2. sich weiterhin als Geschäftsbesorgerin der Klägerin berühmt und der Aufforderung, dies zu unterlassen, nicht nachgekommen ist. Durch dieses Verhalten verstieß sie gegen die Pflicht der Gesellschafter zur Beibringung von Unterlagen zur Wahrung der „sonstigen Belange“ der Gesellschaft (§ 10 Nr. 2 des Vertrages) und allgemein gegen die Pflicht zur Förderung des Gesellschaftszwecks.

Als die Beklagte zu 2. gegenüber den Mietern anzeigte, dass die Mieten ab März 2010 auf ein Konto von ihr gezahlt werden sollte (4. Januar 2010, Bl. 50 f. d.A.) war über die Klage auf Feststellung ihrer Abberufung noch nicht rechtskräftig entschieden. Das Urteil des Landgerichts vom 26. Januar 2010 wurde erst am 13. April 2011 rechtskräftig. Ab Mai 2010 wurden die Mieten hinterlegt.

Nach der Rechtskraft ist die Beklagte zu 2. aber im Auftrag des Dr. K… von der T… GmbH angeschrieben und um Auskunft über den Verbleib vereinnahmter Mieten gebeten worden (Bl. 52 bis 54 d. A., Schreiben vom 11. Juli 2011 und 26. Juli 2011 sowie vom 30. August 2011). Diese Auskunft hat sie nicht erteilt, auch auf den Vorschlag der Beauftragung einer anderen Hausverwaltung als der T… GmbH ging sie nicht ein. Sie zeigte den Mietern gegenüber auch nicht an, dass sie nicht mehr die Geschäftsbesorgerin war und ermöglichte es den anderen Gesellschaftern nicht, durch Übernahme der Geschäftsunterlagen die Verwaltung des Objekts zu übernehmen oder diese bei einer anderen Hausverwaltung in Auftrag zu geben.

Dieses über mehrere Monate andauernde Verhalten beeinträchtigte das Vertrauensverhältnis erheblich (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 10. Januar 2007 – 19 U 216/05, juris Tz. 43). Denn es blieb offen, wie die Gesellschaft ihre Aufgabe nach Abberufung der Geschäftsbesorgerin weiter erfüllen sollte. Die Beklagte zu 2. ließ es insoweit bei einer Art vorläufiger Verwaltung, nämlich durch Hinterlegung der Mieten beim Amtsgericht, unterlassene Abrechnung gegenüber der Klägerin nach Aufhebung der Geschäftsbesorgung und dadurch, dass sie gegenüber den Mietern weiterhin den Eindruck erweckte, zuständige Verwalterin zu sein. Dadurch wurde die Durchführung der Aufgaben der Gesellschaft erheblich erschwert, weil ein einheitliches Auftreten gegenüber den Mietern oder etwaigen Mietinteressenten nicht mehr bestand. Das Vertrauen der Mieter in die Zuverlässigkeit ihres Vertragspartners wird dadurch beeinträchtigt.

Im Zeitpunkt des Ausschlusses im am 9. November 2011 konnte die Klägerin auch nicht zuverlässig davon ausgehen, dass eine ordnungsgemäße Verwendung der Mieten erfolgt war. Insoweit setzte die Beklagte zu 2. auch schuldhaft den Verdacht, dass sie Einnahmen zu Unrecht einbehalten und veruntreut hat (vgl. hierzu BGHZ 31, 295, 301). Die Einschätzung, dass die Beklagte zu 2. fortwährend keine Auskunft erteilen würde, bestätigte sich später: Erst im Klageverfahren vor dem LG Berlin - Az.: 18 O 574/11- wurde schließlich am 16. Oktober 2012 vollständig Auskunft über die Verwendung der Einnahmen erteilt.

Dass der Ausschluss der Beklagten zu 2. von der Geschäftsbesorgung durch den Gesellschafter Dr. K… beschlossen worden ist, stellt keine Pflichtverletzung seinerseits dar. Insofern handelte es sich um ein im Gesellschaftsvertrag vorgesehenes Recht, das auch nicht missbräuchlich ausgeübt wurde. Soweit Herr Dr. K… seinerseits am 9. April 2010 die Mieter anschrieb und anwies, dass die Zahlung nicht an die Beklagte zu 2. erfolgen solle, erfolgte dies vor dem Hintergrund, dass das Landgericht Berlin die wirksame Abberufung durch Urteil vom 26. Januar 2010 – 3 O 204/09 – bestätigt hatte. Der Umstand, dass die Beklagte zu 2. insoweit kooperierte, als sie am 4. August 2010 an der Anweisung an die Hinterlegungsstelle mitwirkte, so dass die hinterlegten Beträge an die Darlehensgeberin ausgezahlt werden konnten (Bl. 197 d. A.), begründet keine wesentlich andere Beurteilung. Die Initiative dazu ging von Herrn Dr. K…, nicht von der Beklagten zu 2. aus. Die Hinterlegung war dringend geboten, um die Kündigung des Darlehens während des nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens über die Abberufung der Geschäftsbesorgerin zu verhindern.

Die Klägerin war auch nicht verpflichtet, eine Frist einzuhalten, innerhalb derer der Ausschluss beschlossen werden musste. Zwar findet § 314 Abs. 1 BGB auf alle Dauerschuldverhältnisse Anwendung. Die Kündigung einer Gesellschaft fällt aber nicht darunter, weil § 723 BGB insoweit die speziellere Regelung ist (Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 314 Rz. 4, Münchener Kommentar/Gaier, BGB, 7.Aufl., § 314 Rz. 9; BeckOK-BGB/Lorenz, 38. Edition, § 314 Rz. 3; jurisPK-BGB/Weth, 7. Aufl., § 314 Rz. 6). Für den Ausschluss nach § 737 BGB gilt Entsprechendes, da er eine Alternative zur Kündigung der Gesellschaft darstellt, wenn der Gesellschaftsvertrag eine Fortgeltungsklausel enthält. Nach der Begründung zum Gesetzentwurf zu § 314 BGB (BT-Drs. 14/6040, S. 177) sollen die im BGB speziell geregelten Kündigungsvorschriften allgemein nicht durch § 314 BGB ersetzt werden. Sie bleiben vorrangig. Die §§ 723, 737 BGB sehen weder die Verpflichtung zur Abmahnung noch eine bestimmte Frist für die Ausübung des Ausschlussrechts vor. Die Klägerin hat auch nicht durch längeres Zuwarten die Bedeutung des Kündigungsgrundes entkräftet. Dass sie nach wiederholter Aufforderung der Beklagten zu 2. in den erwähnten Schreiben, zuletzt am 31. August 2011, in der Gesellschafterversammlung am 9. November 2011 den Ausschluss beschlossen hat, stellt kein außergewöhnlich langes Zuwarten dar, sondern entspricht einer Entscheidung nach angemessener Überlegungszeit.

d.

Auch der Ausschluss durch Beschluss vom 13. November 2014 war wirksam.

Die Begründung des Ausschlusses mit einem neuen weiteren Ausschlussbeschluss stellt eine nachträgliche Klagehäufung dar, da ein neuer Anspruchsgrund in den Prozess eingeführt werden soll (vgl. zur Kündigung eines Mietverhältnisses, BGH Grundeigentum 2016, 191). Gemäß §§ 260, 263 ZPO ist diese wie eine Klageänderung zu behandeln. Die Klageänderung ist in der Berufungsinstanz nur zulässig, wenn Anschlussberufung eingelegt wird (BGH NJW 2008, 1953). Die mit dem Vortrag der Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses durch Beschluss vom 13. November 2014 konkludent eingelegte Anschlussberufung ist zulässig, sie ist insbesondere nicht nach Ablauf der in § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO vorgesehenen Frist eingelegt worden, da eine den Anforderungen der §§ 521 Abs. 2 Satz 2, 277 Abs. 2 ZPO genügende Fristsetzung für die Berufungserwiderung nicht vorlag (vgl. BGH MDR 2015, 909).

Die Beklagte zu 2. ist ungeachtet des hier geführten Rechtsstreits und der Feststellung, dass sie als Geschäftsbesorgerin wirksam abbestellt war, weiterhin als Geschäftsbesorgerin gegenüber den Mietern aufgetreten. Sie ist den Aufforderungen der Klägerin vom 29. September 2014 und vom 13. Oktober 2014, gegenüber den Mietern die Anweisung der Mietzahlungen an die T… GmbH zu unterstützen, die Zustimmung zur Auszahlung der hinterlegten Beträge gegenüber der Hinterlegungsstelle zu erklären und die Schlüssel zu einer leer stehenden Wohnung an die T… GmbH zu übergeben, nicht nachgekommen. Die Beklagte zu 2. hat dadurch erneut das Vertrauensverhältnis zwischen den Gesellschaftern verletzt und sich geweigert, ein im Interesse der reibungslosen Vermietung und Verwaltung des Objekts notwendiges Zusammenwirken der Gesellschafter zu ermöglichen. Sie ist wiederum durch die Übernahme der Schlüssel von den Mietern als Geschäftsbesorgerin aufgetreten, ohne hierzu befugt zu sein. Die Übergabe der für die Verwaltung notwendigen Unterlagen nach Beendigung ihrer Geschäftsbesorgertätigkeit verweigert sie weiterhin. Die Klägerin war auch nicht gehalten, sich durch Austausch der Schlösser gemäß § 858 BGB im Wege verbotener Eigenmacht in den Besitz der Wohnungen zu bringen, um die Hausverwaltung zu ermöglichen.

Die nach § 14 Nr. 2 des Vertrages erforderliche Stimmenmehrheit bei der Beschlussfassung war durch die Abstimmung des Herrn Dr. K… für den Ausschluss erfüllt.

Die Umstände, die die Klägerin berechtigt haben, aus den der Kündigung vom 23. Mai 2013 zugrunde liegenden Gründen, für die auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen wird, den Ausschluss der Beklagten zu 2. aus der Gesellschaft zu beschließen, bekräftigen zusätzlich die Berechtigung der Klägerin zum Ausschluss vom 13. November 2014. Die Kündigung vom 13. November 2014 ist der Beklagten zu 2. auch mit Schreiben vom 8. Dezember 2014 bekannt gegeben worden.

e.

Die Kündigung vom 23. Mai 2013 konnte wegen einer wirksamen Beschlussfassung der Gesellschaft keine Wirksamkeit entfalten. Der wirksame Ausschluss setzt einen Ausschlussgrund, eine Beschlussfassung der Gesellschafter und den Zugang der Ausschlusserklärung gegenüber dem Auszuschließenden voraus (Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 737 Rz. 3; Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht /Piehler/Schulte, 4. Aufl., § 10 Rz. 65). Eine solche Beschlussfassung lag hier nicht vor. Sie ist im Gesellschaftsvertrag auch nicht abbedungen worden. § 14 Nr. 6 des Vertrages sieht vielmehr gerade vor, dass Beschlussfassungen nach § 20 des Vertrages (dort ist der Ausschluss eines Gesellschafters geregelt) ohne den betroffenen Gesellschafter getroffen werden.

Die Klägerin kann den Ausschluss auch nicht durch einfache Erklärung ersetzen. Dies ist lediglich bei einer zweigliedrigen Gesellschaft zulässig, wenn ein Gesellschafter den anderen ausschließen will. Er muss dann keinen Beschluss mit sich selbst fassen (OLG Hamm, NJW-RR 2000, 482; Bergmann in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 737 BGB Rz. 19). Gleiches kann gelten, wenn der Ausschlussgrund bei allen Gesellschaftern außer demjenigen, der den Ausschluss erklärt, vorliegt; auch dieser Fall ist hier nicht gegeben, weil mit Herrn Dr. K… und der T… GmbH zwei weitere Gesellschafter außer den Auszuschließenden vorhanden sind.

Soweit die Klägerin vorträgt, sie habe in einem Beschluss vom 12. Juni 2015 den rückwirkenden Ausschluss der Beklagten zu 2. zum 23. Mai 2013 erneut beschlossen, ist eine solche rückwirkende Beschlussfassung mit den Prinzipien des Gesellschaftsrechts nicht vereinbart. Der Ausschluss wird mit Zugang bei dem ausgeschlossenen Gesellschafter wirksam (BGHZ 31, 395; vgl. auch BGHZ 156, 46; ZIP 2010, 2497).

3.

Die Beklagten können dem Grundbuchberichtigungsanspruch ein Zurückbehaltungsrecht entgegenhalten, da sie einen fälligen Gegenanspruch haben, der aus demselben rechtlichen Verhältnis herrührt, § 273 ZPO (BGH NJW 1990, 1171).

a.

Die Beklagten haben einen fälligen Anspruch auf Freistellung nach § 738 Abs. 1 BGB. Die Klägerin muss gegenüber den Beklagten entweder dadurch, dass die Gläubigerin die Beklagten aus der Haft entlässt oder dadurch, dass die Gläubigerin befriedigt wird, eine Freistellung bewirken (Bergmann in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 737 BGB Rz. 7). Nicht ausreichend ist eine Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und dem Ausscheidenden, die die Klägerin hier anbietet. Das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten führt zur Verurteilung Zug um Zug.

Die Berufung auf das Zurückbehaltungsrecht ist auch nicht ausnahmsweise als treuwidrig anzusehen, da die Geschäfte der Klägerin dadurch erheblich beeinträchtigt wären (vgl. hierzu BGH ZIP 1990, 305, juris Tz. 10). Zwar hat die …bank die Entlassung der Beklagten aus der Mithaft erst für den Fall der Grundbuchberichtigung zugesagt. Dass dies aber für die Klägerin so außergewöhnliche Schwierigkeiten bedeutet, dass ihre Geschäfte wegen der unterbleibenden Grundbuchberichtigung nicht weitergeführt werden können, hat sie nicht dargelegt. Es ist nicht ausgeschlossen, dass durch Gestellung anderer Sicherheiten durch die Gesellschaft die …bank zu einer vorzeitigen Haftentlassung der Beklagten bereit wäre. Gegenteiliges, das ausnahmsweise zum Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts gemäß § 242 BGB führen würde, hat die Klägerin auch auf die Darlegung der Rechtsauffassung des Senats im Termin am 24. März 2016 nicht vorgetragen.

Dem Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen des Anspruchs auf Freistellung von den Darlehensverbindlichkeiten steht die Einrede der Verjährung nicht entgegen, § 215 BGB.

Ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs auf Sicherheitsleistung nach § 738 Abs. 1 Satz 3 BGB besteht neben dem Anspruch auf Freistellung von Verbindlichkeiten nicht.

b.

Ein fälliger Anspruch auf Zahlung eines Auseinandersetzungsguthabens nach § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB, der dem Grundbuchberichtigungsanspruch entgegengehalten werden könnte, besteht nicht. Nach § 734 BGB gebührt den Gesellschaftern der nach Berichtigung der gemeinschaftlichen Schulden und Rückerstattung der Einlagen verbleibende Überschuss nach dem Verhältnis ihrer Anteile am Gewinn. Ob die Regelung in § 18 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages, wonach die Gesellschafter am Gewinn und Verlust im Verhältnis ihrer in dem jeweiligen Geschäftsjahr geleisteten Einzahlungen teilnehmen, hier dazu führt, dass ein Abfindungsanspruch der Beklagten in vollem Umfang ausgeschlossen ist, kann dahingestellt bleiben. Denn der Abfindungsanspruch ist jedenfalls nicht fällig.

Voraussetzung der Fälligkeit des Anspruchs ist, dass eine Auseinandersetzungsbilanz erstellt ist (Palandt/Sprau, 75. Aufl., § 738 Rn. 6, 730 Rz. 5, BGH ZIP 2006, 232; NJW-RR 2007, 245) oder dass der Ausscheidende im Prozess eine Auseinandersetzungsrechnung vorträgt, aus der sich jedenfalls ein bestimmtes Guthaben ergibt (BGH ZIP 1993, 1307). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Soweit die Beklagten der Auffassung sind, dass sie ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs auf Aufstellung der Auseinandersetzungsbilanz hätten, steht diesem Anspruch entgegen, dass die Beklagten die für die Bewertung des Ertragswertes der Gesellschaft notwendigen Unterlagen nicht herausgeben. Schließlich ist die Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens in § 21 Nr. 8 des Gesellschaftsvertrages auch daran geknüpft, dass zunächst die Löschung im Grundbuch erfolgt. Damit ergibt sich aus dem Gesellschaftsvertrag ein Ausschluss der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts wegen eines Abfindungsanspruchs, der auch den vorbereitenden Anspruch auf Erstellung der Bilanz erfasst. Denn in der Regelung kommt zum Ausdruck, dass die Fortführung der Gesellschaft nicht dadurch beeinträchtigt werden soll, dass der Abfindungsanspruch erheblich später als zum Zeitpunkt des Ausscheidens erfüllt wird. Die Grundbuchberichtigung soll unabhängig von der Erfüllung des Abfindungsanspruchs erfolgen.

4.

Nach Auffassung des Senates erfordert die Löschung der Beklagten die Bewilligung des jeweils anderen Beklagten; ferner müssen beide Beklagte eine Eintragung der T… GmbH bewilligen.

Schuldner eines Berichtigungsanspruchs aus § 894 BGB ist, wessen eingetragenes Recht von der Berichtigung betroffen wird, indem sie es beseitigen oder schmälern würde. Das ist jeder, dessen Eintragungsbewilligung oder sonstige Mitwirkung nach Grundbuchverfahrensrecht zur Grundbuchberichtigung notwendig ist; er braucht nicht selbst als Berechtigter eingetragen zu sein (Palandt-Bassenge, BGB, 75. Aufl., § 894 BGB Rn 7).

Soll ein Recht für eine GbR eingetragen werden, so sind nach § 47 Abs. 2 S. 1 GBO auch deren Gesellschafter im Grundbuch einzutragen. Ob bei Änderungen im Gesellschafterbestand zur Grundbuchberichtigung die Berichtigungsbewilligung allein des Ausscheidenden ausreicht oder die Bewilligung von allen eingetragenen Gesellschaftern abgegeben werden muss, wird nicht einheitlich beantwortet (vgl. zum Streitstand: Demharter, GBO, 29. Aufl., § 47 Rn 30). Der Senat hält Bewilligungen aller eingetragenen Gesellschafter für erforderlich. Die Vermutung des § 899a BGB, nach der diejenigen Personen GbR-Gesellschafter sind, die nach § 47 Abs. 2 S. 1 GBO eingetragen sind, und darüber hinaus weitere Gesellschafter nicht vorhanden sind, gilt auch in den Fällen, in denen nach Ausscheiden eines Gesellschafters und/oder Eintritt eines neuen Gesellschafters das Grundbuch unrichtig geworden und nach § 894 BGB zu berichtigen ist (NJW-RR 2011, 1036; ebenso OLG München, DnotZ 2011, 769; a.A.: KG, ZIP 2011, 1961). Ausgehend von der Geltung der Vermutung des § 899a BGB müssen die eingetragenen GbR-Gesellschafter auch nach §§ 19, 22 GBO in die Löschung des jeweils anderen und die Eintragung der T… GmbH einwilligen.

5.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 92 Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung der Verurteilung Zug um Zug. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Der Gebührenstreitwert wird gemäß den §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO auf 21.331,05 € festgesetzt.