OLG Jena, Urteil vom 20.07.2011 - 2 U 211/11
Fundstelle
openJur 2016, 12792
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1. Geht ein anerkannt klagebefugter Verband aufgrund von Abmahnungen und Verfügungs- oder Klageverfahren Prozessrisiken ein, die den Umfang seines Mitgliedsbeitragsaufkommens übersteigen, so deutet dies allein nicht auf ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG hin .

2. Für den Gläubiger eines lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruchs besteht keine Marktbeobachtungspflicht in der Gestalt, dass er bei Kenntnis des Herstellers eines unlauter beworbenen Medizinprodukts von sich aus auch (alle) Händler zu recherchieren hätte .

3. Zur Unlauterkeit einer Werbung mit umfangreichen therapeutischen Wirkungen einer Massagematte .

Tenor

Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Meiningen vom 24.02.2011, Az. HKO 2/11, wird zurückgewiesen.

Die Verfügungsbeklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Gründe

I.

Der Verfügungskläger macht einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch wegen irreführender Werbung für eine Massagematte mit der Bezeichnung "..." geltend. Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird Bezug auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils genommen. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt. Hiergegen richtet sich die Berufung der Verfügungsbeklagten, die ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft. Der Verfügungskläger verteidigt die angefochtene Entscheidung.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die Verfügungsbeklagte zur Unterlassung verurteilt. Daran ändern auch die Angriffe der Berufung nichts.

1.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist nicht unzulässig, weil er eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs darstellen würde (§ 8 Abs. 4 UWG). Der Verfügungskläger ist bei der Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen nicht von sachfremden Motiven geleitet.

a)

Eine auf Rechtsmissbräuchlichkeit hindeutende überwiegende Gewinnerzielungsabsicht bei der Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen ist nicht glaubhaft gemacht.

Die Anzahl der vom Verfügungskläger jährlich ausgesprochenen Abmahnungen bzw. die Anzahl der durchgeführten Gerichtsverfahren ist kein ausreichendes Indiz für einen Rechtsmissbrauch (BGH GRUR 2005, 433 - Telekanzlei). Hinzutreten müssen stets weitere, im Zweifel von der Beklagten zu beweisende Umstände, die auf einen Rechtsmissbrauch hindeuten. Diese sind vorliegend nicht ersichtlich.

Die für die Geltendmachung von Ansprüchen durch Mitbewerber entwickelte "Fallgruppe" zur Rechtsmissbräuchlichkeit wegen eines Missverhältnisses zwischen der eigenen gewerblicher Tätigkeit und dem Umfang der Abmahntätigkeit ist auf einen klagebefugten Verband nicht ohne Weiteres übertragbar.

Bei einem (anerkannt) klagebefugten Verband ist es vielmehr nicht ungewöhnlich, dass er, gerade wenn er wie der Verfügungskläger in einem bestimmten Bereich erfolgreich Wettbewerbsverstößen nachgeht, auch eine erhebliche Zahl von Abmahnungen ausspricht. Deshalb ist die große Zahl ausgesprochener Abmahnungen (wie hier von der Verfügungsbeklagten behauptet etwa 8 pro Arbeitstag) vorliegend kein maßgebendes Indiz für Rechtsmissbräuchlichkeit. Es wäre nicht gerechtfertigt, dass sich die Abmahntätigkeit eines klagebefugten Verbandes an seinem Beitragsaufkommen orientieren oder durch dieses begrenzt sein muss. Dies widerspräche der gesetzgeberischen Wertung, klagebefugte Verbände mit einer eigenen Klagebefugnis auszustatten. Es ist auch nicht grundsätzlich bedenklich, dass ein Verband die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen anders als durch Beiträge finanziert, z.B. durch Vertragsstrafeeinnahmen o.ä. (vgl. BGH GRUR 2005, 689 - Sammelmitgliedschaft III).

Gerade auch weil der Verfügungskläger im lauterkeitsrechtlich besonders "anfälligen" medizinischen Bereich tätig ist, bedeutet eine Vielzahl von Abmahnungen, die, wie der vorliegende Fall zeigt, nicht standardisiert abgearbeitet werden können, nicht, dass das vielfältige Abmahnen rechtsmissbräuchlich wäre. Vielmehr besteht die rechtspolitische Berechtigung des Verfügungsklägers gerade in seiner umfangreichen Abmahntätigkeit im medizinischen Bereich. Anders als im Fall rechtsmissbräuchlichen Vorgehens typisch hat der Verfügungskläger eine Vielzahl von Fällen einer höchstrichterlichen Klärung zugeführt und mahnt nicht nur "Bagatellen" ab. Das eingegangene Prozesskostenrisiko ist somit zwar erheblich, indiziert aber, anders als bei einem Mitbewerber, nicht die Rechtsmissbräuchlichkeit. Anders als kleine Mitbewerber oder unbedeutende Verbände ist der Verfügungskläger aufgrund seiner jahrzehntelangen Erfahrung und Spezialisierung in der Lage, Prozessrisiken abzuschätzen. Außerdem sind die vom Verfügungskläger geltend gemachten Abmahnkostenpauschalen im Vergleich zu Anwaltsgebühren moderat. Zu erstattende Rechtsverfolgungskosten und Ordnungsgelder fließen dem Verfügungskläger überdies gar nicht zu. Dass verwirkte Vertragsstrafen eingefordert werden, bedeutet gerade, dass ein klagebefugter Verband Ansprüche konsequent und damit nicht rechtsmissbräuchlich weiterverfolgt.

Eine rechtsmissbräuchliche Gewinnerzielungsabsicht ist schließlich insoweit auch deshalb zu verneinen, weil der Verfügungskläger (vgl. unten unter II. 1 b aa) über den bloßen Ausspruch von Abmahnungen hinaus wettbewerbspolitisch tätig ist und entsprechende Kosten aufzubringen hat. So gibt er u.a. eine Zeitschrift mit lauterkeitsrechtlichem Schwerpunkt heraus und führt gerichtsbekannt (nicht immer obsiegende: vgl. BGH MD 2010, 243 - Zimtkapseln) höchstrichterliche Entscheidungen zur Klärung grundsätzlicher Fragen herbei.

b)

Auch andere Indizien, die für ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG sprechen könnten, sind nicht ausreichend glaubhaft gemacht.

aa)

Der Verfügungskläger verfolgt verschiedene satzungsmäßige Aufgaben und beschränkt sich nicht auf den Ausspruch von Abmahnungen. Der Verfügungskläger ist unzweifelhaft klagebefugt im Sinne von § 8 Abs. 3 UWG. Er besitzt - im vorliegenden Verfahren unstreitig - die erforderliche sachliche und personelle Ausstattung. Es ist deshalb nicht ersichtlich oder gar glaubhaft gemacht, dass der Verfügungskläger satzungsmäßige Ziele nicht erfüllen könnte. Dazu ist nicht erforderlich, dass der auf einen bestimmten Bereich des Lauterkeitsrechts spezialisierte Verfügungskläger bestimmte "Fachgruppen" oder regionale Büros bilden müsste oder eine besondere Form der Mitgliederpflege betreiben muss. Weitere Einzelheiten seiner Verbandstätigkeit, soweit diese nicht wie im Falle der Fachzeitschrift "Magazindienst" gerichtsbekannt sind, hat der Verfügungskläger durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung der A. glaubhaft gemacht. Zudem erstellt der Verfügungskläger, anders als rechtsmissbräuchlich vorgehende Mitbewerber, einen umfangreichen jährlichen Geschäftsbericht, der sein Tätigwerden transparent macht, selbst wenn er bislang noch nicht jederzeit im Internet abrufbar ist. Deshalb ist der Vortrag der Verfügungsbeklagten nicht durchgreifend, infolge seiner umfangreichen Abmahntätigkeit könne der Verfügungskläger keine andere Verbandstätigkeit mehr leisten.

bb)

Auch dass der Verfügungskläger im Wesentlichen mit einer bestimmten Anwaltskanzlei zusammenarbeitet begründet im konkreten Fall die Rechtsmissbräuchlichkeit nicht. Zwar hat der Verfügungskläger nicht vorgetragen, dass er auch andere Rechtsanwaltskanzleien als die hier auftretenden Prozessbevollmächtigten beauftragt. Es besteht insoweit aber durchaus ein anerkennenswerter, sachlicher Grund zur Einschaltung einer gerichtsbekannt erfahrenen, spezialisierten Rechtsanwaltskanzlei, wobei es dann keine entscheidende Rolle spielt, ob die entsprechenden Rechtsanwälte eine entsprechende Fachanwaltsbezeichnung erworben haben. Selbst wenn in einem Kalenderjahr erhebliche Gebührenansprüche für die Prozessbevollmächtigten des Verfügungsklägers erwachsen, ist wegen der gerichtsbekannt breit gefächerten Tätigkeitsspektrums des Verfügungsklägers nicht glaubhaft gemacht, dass dessen Tätigkeit nur dazu dient, für die Prozessbevollmächtigten des Verfügungsklägers Einnahmen zu erzielen.

Dass darüber hinaus eine für die Annahme von Rechtsmissbrauch relevante Form der Abhängigkeit von Verfügungskläger und deren Prozessbevollmächtigten besteht oder sich die Abmahntätigkeit der Rechtsanwälte "kommerzialisiert und verselbständigt" hat, ist ebenfalls nicht ausreichend glaubhaft gemacht oder sonst ersichtlich. Eine vollständige Personenidentität zwischen dem Vorstand des Verfügungsklägers und der regelmäßig beauftragten Anwaltskanzlei bzw. deren konkreter Einfluss auf den Verfügungskläger ist nicht glaubhaft gemacht. Dass man sich auf Vereinsversammlungen wiederum das Spezialwissen von Juristen zunutze macht, ist unbedenklich.

cc)

Dass durch die ständige Einschaltung der Berliner Rechtsanwaltskanzlei der Prozessgegner bewusst ("Kostenbelastungsabsicht" im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG) mit erheblich höheren Kosten überzogen würde (im Vergleich zur Einschaltung eines Rechtsanwaltsbüros vor Ort) ist nicht glaubhaft gemacht. Reisekosten fallen bei Rechtsstreitigkeiten mit einem Streitwert von mindestens € 15.000,00 nicht erheblich ins Gewicht.

dd)

Nicht ausreichend ist der ohnehin pauschale, nur anhand der beiden Abmahnungen gegenüber Hersteller und Vertreiber derselben streitgegenständlichen Massagematte festgemachte Vorwurf, Abmahnungen des Verfügungsklägers bestünden nur aus Textbausteinen.

2.

Es besteht der erforderliche Verfügungsgrund. Der Verfügungsgrund wird vorliegend nach § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Diese Vermutung ist nicht widerlegt. Die Verfügungsbeklagte hat nicht glaubhaft gemacht, dass der Verfügungskläger bereits längere Zeit vor Stellung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Kenntnis vom unlauteren Handeln der Verfügungsbeklagte hatte. Er war insoweit nicht zu einer Marktbeobachtung verpflichtet (vgl. OLG Düsseldorf MD 2005, 914), auch nicht in Bezug auf Händler oder Vertriebswege, weil er zuvor den Hersteller abgemahnt hatte. Nach dem Vortrag der Parteien ist eine Händlerrecherche auf der Internetseite des Herstellers nicht ohne Weiteres möglich. Zu einer allgemeinen Internetrecherche war der Verfügungskläger nicht verpflichtet. Dass sich der Wettbewerbsverstoß durch die Verfügungsbeklagte dem Verfügungskläger hätte "aufdrängen" müssen (vgl. insoweit Schlingloff in MünchKommUWG § 12 Rn. 389) ist nicht ersichtlich und nicht glaubhaft gemacht. Vielmehr hat der Verfügungskläger glaubhaft gemacht, dass er unmittelbar nach Erlangung der konkreten Kenntnis gegen die Verfügungsbeklagte mit Abmahnung und Verfügungsantrag vorgegangen ist.

3.

Der Verfügungsanspruch des Verfügungsklägers ergibt sich aus §§ 8 Abs. 1, 4 Nr. 11, 3 UWG i.V.m. §§ 3 S. 2 Nr. 1 HWG, 4 Abs. 2 Nr. 1 MPG.

§ 3 HWG ist gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 a HWG auch auf Medizinprodukte anwendbar. Darüber hinaus ist auch § 4 Abs. 2 Nr. 1 MPG einschlägig. In beiden Fällen liegt eine Irreführung vor, wenn der Massagematte in der Werbung eine (therapeutische) Wirkung bzw. Leistung als gesichert zugeschrieben wird, die sie in Wirklichkeit nicht besitzt. Für die rechtliche Beurteilung spielt es im Übrigen keine Rolle, dass der Verfügungskläger in seinen Schriftsätzen an manchen Stellen (unklar bzw. falsch) von einem Lebensmittel bzw. Arzneimittel spricht. Denn die Werbung ist gerade dann irreführend, wenn man mit der Verfügungsbeklagten richtig von einem Medizinprodukt ausgeht.

a)

Die Verfügungsbeklagte wirbt irreführend, weil sie in der Werbung der von ihr vertriebenen Massagematte bestimmte, in den Verfügungsanträgen im Einzelnen genannte therapeutische Wirkungen beimisst. Dabei versteht der angesprochene Durchschnittsverbraucher (der, auch wenn er mündiger Patient ist, anders als Fachkreise die Werbeangaben nicht umfassend und kritisch prüft) diese Angaben nicht bloß als Beschreibung einer allgemein verwendeten Reiztherapie, sondern ihm wird eine ganz bestimmte therapeutische Wirkung der Massagematte in Bezug auf die Ganzkörperdurchblutung, die Unterstützung der körpereigenen Umverteilungsprozesse und eine Ganzkörperregeneration suggeriert. In diesem Zusammenhang sind Werbeaussagen auch dann irreführend, wenn sie übertrieben sind, ohne dass das Ausmaß der Übertreibung klar erkannt werden kann (OLG Hamburg MD 1998, 60). Dass der angesprochene Durchschnittsverbraucher aufgrund der Werbung von einer therapeutischen Wirkung ausgeht, wird auch nicht dadurch relativiert, dass es in der Werbung auch heißt, dass die Massagematte eine "optimale Ergänzung" für verschiedene therapeutische Maßnahmen darstelle. Denn dadurch wird nicht klargestellt, dass der Matte selbst keine unumstrittene therapeutische Funktion zukommt.

Die Verfügungsbeklagte legt der Massagematte in der Werbung im Kern folgende (in den Verfügungsanträgen aufgegriffene und richtigerweise im Gesamtzusammenhang belassene), konkrete therapeutische Wirkungen bei: "Intensivierung der Ganzkörperdurchblutung", "Unterstützung des körpereigenen Umverteilungsprozesses beim Ausgleich von Defiziten und Abbau von Staus" bzw.  "Optimale Unterstützung der Umverteilerprozesse" und "Unterstützung der Ganzköroperregeneration zur Gesundheitsförderung". In der Werbung wird dabei nicht erwähnt, dass die Erzielung dieser konkreten Wirkungen wissenschaftlich umstritten bzw. ungesichert ist. Für gesundheitsbezogene Wirksamkeitsbehauptungen gelten aber strenge Maßstäbe, die sich auch auf die Beweislastverteilung auswirken. Insbesondere liegt eine Irreführung im Sinne von §§ 3 HWG, 4 MPG bereits dann vor, wenn Medizinprodukten Wirkungen beigelegt werden, die nicht hinreichend gesichert sind. Eine Werbung, die auf diese Art und Weise bei den angesprochenen Verkehrskreisen den Eindruck der wissenschaftlichen Unangefochtenheit erweckt, ist schon dann irreführend, wenn die behauptete Wirkung in Wahrheit umstritten und nicht nachgewiesen bzw. hinreichend abgesichert ist. In dem Streit über die tatsächlichen Wirkungen beworbener Medizinprodukte liegt (genauso wie bei Heilmitteln) die Beweislast zwar zunächst bei dem Verfügungskläger. Trägt aber der Verfügungskläger das Fehlen einer wissenschaftlichen Grundlage einer gesundheitsbezogenen Werbeaussage substantiiert vor, so ist es die Aufgabe der Verfügungsbeklagten, die wissenschaftliche Absicherung ihrer Werbeangabe glaubhaft zu machen (vgl. BGH, GRUR 1991, 848 - Rheumalind II; OLG Frankfurt MD 2008, 638), wenn, wie hier, Hinweise darauf fehlen, dass die Wirkungsweise ungesichert und umstritten ist.

Der Verfügungskläger hat hier substantiiert vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass bereits die umfangreichen therapeutischen Wirkungen einer Akkupressur im Allgemeinen schulmedizinisch umstritten sind und die Wirkungen der Massagematte im Besonderen nicht anerkannt sind. Das gelte besonders für die in der Werbung speziell hervorgehobenen Wirkungen der beworbenen Massagematte, weil keine Ansprache bestimmter Akkupunkturpunkte und lediglich eine partielle Durchblutungsförderung erreicht werden könne. Der in der Werbung behauptete Ausgleich bestimmter Defizite könne gesichert nicht bewirkt werden, bestimmte, genannte Krankheiten könnten deshalb nicht geheilt, gelindert oder ihnen vorgebeugt werden. Auch wissenschaftliche Erkenntnisse zur behaupteten "Entschlackung" gebe es nicht. Dies hat der Verfügungskläger u.a. durch einen Bericht der Stiftung Warentest zur vertriebenen Massagematte und durch verschiedene Internetausdrucke zur Überzeugung des Senats glaubhaft gemacht.

Demgegenüber hat die Verfügungsbeklagte nicht zur Überzeugung des Senats glaubhaft machen können, dass die Massagematte die ihr beigemessene Wirkung tatsächlich hat. Die Verfügungsbeklagte beruft sich lediglich ganz allgemein darauf, die Massagematte entspreche einem anerkannten Naturheilverfahren nach dem "Reiz-Reaktions-Prinzip", genauso wie dies bei der anerkannten Kneipp-Therapie der Fall sei. Die in Bezug genommene Anlage Ag 11 genügt aber nicht, um glaubhaft zu machen, dass eine solche Wirkung auch bei der 30x40 cm großen Massagematte gesichert ist. In der Anlage Ag 11, deren ausreichende wissenschaftliche Absicherung zudem unklar ist, werden weder die Akkupressur noch eine "Massagematte" erwähnt. Die allgemeine Beschreibung der Wirkung eines Reizes genügt deshalb zur Glaubhaftmachung nicht. Inwieweit vegetative körpereigene Prozesse in Gang gesetzt werden, wird nicht wissenschaftlich fundiert dargestellt. Mit der Wirkweise einer Massagematte zur Reizerzeugung befasst sich diese Anlage überhaupt nicht.

Die Verfügungsbeklagte hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass die Massagematte der Erzeugung einer großflächigen Blutzirkulation und Erreichung einer besseren Durchblutung dient. Sie hat dazu sich auf die Anlage Ag 8 berufen, die aber ebenso wie die Anlage A 9 völlig ohne Bezug zum konkreten Medizinprodukt und dessen Wirkungen ist. Das gilt auch für die Auswirkung des mechanischen Reizes auf die Blutgefäße, die Blutmengenverschiebungen bzw. die Anregung der Durchblutung ("Schubs"). Die als Anlage Ag 10 vorgelegten Bilder können keine entsprechende wissenschaftliche Erkenntnis glaubhaft machen. Zwar mag es nach Verwendung der Matte zu Veränderungen der lokalen Durchblutung kommen. Die angeblich mit einer Wärmelichtbildkamera gefertigten Bilder belegen aber weder die beworbene Wirkung der konkreten Massagematte noch wird durch die Bilder belegt, dass sie eine gesicherte wissenschaftliche Erkenntnis widerspiegeln.

Damit geht das Beweisergebnis zu Lasten der Verfügungsbeklagten, der die Glaubhaftmachungslast obliegt, weil sie, wie bereits ausgeführt, nicht in ihre Werbung aufgenommen hat, dass die Wirkungsweise nicht abgesichert bzw. nicht unumstritten ist. Auf ausreichende praktische Erfahrungen, die eine Wirkungsweise belegen könnten, beruft sich die Verfügungsbeklagte nicht.

b)

Die wettbewerbliche Relevanz der Irreführung liegt unzweifelhaft vor. Die Werbung mit besonderen gesundheitsfördernden Eigenschaften der Massagematte beeinflusst den Kaufentschluss der Marktgegenseite bzw. ist, was genügt, dazu geeignet. Daher besteht ein Unterlassungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1, 4 Nr. 11, 3 UWG i.V.m. §§ 3 S. 2 Nr. 1 HWG, 4 Abs. 2 Nr. 1 MPG. Die indizierte Wiederholungsgefahr hat die Verfügungsbeklagte nicht durch die insoweit erforderliche Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt.

4.

Daher war die Berufung wie geschehen zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Weil eine Revision nicht statthaft ist (§ 542 Abs. 2 ZPO) ist die Entscheidung im Verfügungsverfahren rechtskräftig.