VG Aachen, Urteil vom 22.01.2016 - 7 K 2657/13
Fundstelle
openJur 2016, 3244
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Gegen eine Inhaltsbestimmung ist eine Verpflichtungsklage statthaft.

Ein Anspruch auf Erteilung einer wasserrechtlichen Erlaubnis besteht nicht.

Ermessensfehlerhafte Festsetzung von Eluat-Zuordnungswerten für den Bodenaushub auf der Grundlage der "Ableitung von Geringfügigkeitsschwellenwerten für das Grundwasser" der Länderarbeitsgemeinschaft Wasser (LAWA) 2004

Tenor

Der Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag der Klägerin vom 12. August 2010, zuletzt modifiziert am 28. September 2011, auf Erteilung einer wasserrechtlichen Erlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden hälftig geteilt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsgläubiger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der jeweilige Vollstreckungsschuldner Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt die Änderung einer wasserrechtlichen Erlaubnis hinsichtlich bestimmter Vorgaben zu Bestandteilen des Bodenaushubs zur Verfüllung eines Geländes.

Die Klägerin betreibt auf den Grundstücken in der Gemeinde U. , Gemarkung U. , Flur 00, Flurstücke 000 und 001 teilweise (vormals Flurstücke 01 und 02, sog. Altpolder 4 und 5), eine Trockenabgrabung zur Gewinnung von Sand und Kies.

Die in Rede stehenden Grundstücke waren vormals Teilflächen der von der Q. & M. KG in der Gemarkung U. als Eigentümerin betriebenen ehemaligen Anlage zur Zuckerherstellung. Sie wurden von der KG zur Verfüllung mit Zuckerrübenschlamm genutzt, einem Gemisch aus Wasser und von Zuckerrüben abgelösten Anhaftungen, das bei der Zuckerrübenwäsche anfällt. Hierzu ließ die Q. & M. KG fünf in der vorgenannten Gemarkung befindliche Polder (Auflandebecken) im Wege der Abgrabung errichten. Nach Erreichen eines im Rahmen der maßgeblichen Genehmigungsverfahren vorgegebenen Verfüllstands der in Rede stehenden Polder mit Rübenerde sollte eine Rekultivierung der Polder als landwirtschaftliche Nutzfläche (Acker) erfolgen. Aufgrund der Einstellung der Rübenverarbeitung in dem Zuckerrübenwerk in Ameln durch die Q. & M. KG nach der Kampagne der Jahre 1991/92 kam es nicht zur geplanten vollständigen Verfüllung der Polder mit Rübenerde. Um das vorgeschriebene Rekultivierungsziel zu erreichen, wurde der Rechtsvorgängerin der Klägerin mit Bescheid vom 11. November 1993 die Genehmigung erteilt, die Polder 1 bis 5 stattdessen mit Bodenaushub entsprechend der LAGA-Abfallschlüsselnummer 31411 bis 1 m unter der ursprünglichen Geländeoberkante weiter zu verfüllen. Darüber sollten dann 0,70 m kulturfähiger Boden sowie 0,30 m Oberboden auf die verfüllte Fläche aufgebracht werden. Die Verfüllung der Polder 1, 2, 3 und 5 sollte danach bis zum 31. Dezember 2009 und deren abschließende Herrichtung bis zum 31. Dezember 2010 erfolgt sein.

Bedingt durch die ursprüngliche Lage der Aufbereitungsanlagen in Polder 4, in dem die Sand- und Kiesmassen aus den anderen Abschnitten aufbereitet wurden, sollte die Verfüllung dieses Polders bis zum 30. September 2011 und die abschließende Herrichtung bis zum 30. September 2012 beendet werden. Diese Ausführungsfristen konnten aufgrund stark rückläufiger Konjunktur im Baugewerbe und in Abhängigkeit von der Auftragslage seitens der Klägerin nicht eingehalten werden. Mit Schreiben vom 12. August 2010, zuletzt modifiziert am 28. September 2011, beantragte die C. - und B. U1. GmbH als Rechtsvorgängerin der Klägerin daher bei dem Beklagten eine Verlängerung der entsprechenden Ausführungsfristen für den Abbau bis zum 31. Dezember 2018, für die Verfüllung und die abschließende Herrichtung des Polders 5 bis zum 31. Dezember 2015 sowie des Polders 4 bis zum 31. Dezember 2020. Diesem Antrag gab der Beklagte mit inzwischen bestandskräftigem abgrabungsrechtlichen Genehmigungsbescheid vom 09. September 2013 statt und machte darin unter Ziffer 3.2 die Aufnahme der Abgrabungs- und Verfüllarbeiten von der zusätzlichen Erteilung und Unanfechtbarkeit einer wasserrechtlichen Erlaubnis gemäß den §§ 8 und 9 WHG abhängig.

Mit dem hier streitgegenständlichen Erlaubnisbescheid vom 09. September 2013 (Beiakte II Blatt 717 ff.) erteilte der Beklagte der Klägerin die unbefristete Erlaubnis, auf den in Rede stehenden Grundstücken unter Beachtung näher bezeichneter Nebenbestimmungen Bodenschätze zu gewinnen und das Gelände anschließend mit Bodenaushub zu verfüllen. Unter Ziffer 2.2.4 ist bestimmt, dass der Bodenaushub keine Bestandteile enthalten dürfe, die eine Grundwasserverunreinigung besorgen lassen; es dürften nur Materialien verfüllt werden, die die Zuordnungswerte der nachfolgenden Tabellen unter Ziffer 2.2.6 und Ziffer 2.2.7 einhielten. Unter Ziffer 2.2.7 sind in einer Tabelle zu Zuordnungswerten Eluat u.a. folgende Werte angeführt:

Fluorid ? 750 µg/l

Kohlenwasserstoffe ? 100 µg/l

LHKW ? 20 µg/l

PCB ? 0,01 µg/l

PAK (EPA) ? 0,2 µg/l.

Zur Begründung führte der Beklagte aus, diese Vorgaben seien geeignet und erforderlich, um nachteilige Wirkungen für das Wohl der Allgemeinheit, insbesondere den Grundwasserschutz, zu verhüten oder auszugleichen. Aufgrund der herausragenden Bedeutung der Reinhaltung des Grundwassers für das Allgemeinwohl stünden diese Nebenbestimmungen in Abwägung zu den privaten Interessen der Klägerin in keinem offensichtlichen Missverhältnis. Es sei sachgerecht, den Parameter Fluorid im Untersuchungsprogramm zu belassen, weil dessen Untersuchung ohnehin lediglich bei spezifischem Verdacht erfolgen solle. Es gebe auch einen sachlichen Grund für die Aufnahme des Fluorid-Grenzwertes. Gerade in der Dürener Region sei ein Altlastenfall in der Glasindustrie bekannt, bei dem Flusssäureeinträge zu schädlichen Bodenbelastungen geführt hätten, die sich wiederum über den Fluoridwert charakterisieren ließen. Bei den Grenzwerten für Kohlenwasserstoffe und PCB komme die Anwendung der Prüfwerte nach der Bundesbodenschutzverordnung - wie von der Klägerin im Rahmen der Anhörung gefordert - nicht in Frage. Die Prüfwerte dienten der Beurteilung im Rahmen der Gefahrenabwehr. Vorliegend soll aber durch ein ordnungsgemäßes Verfüllen von vornherein die Entstehung einer Gefahr ausgeschlossen werden. Es seien daher Vorsorgewerte zu definieren, die deutlich unter den Prüfwerten für eine schädliche Bodenverunreinigung lägen. Maßstab für die Festsetzung der Grenzwerte sei daher der Geringfügigkeitsschwellenwert nach LAWA (Länderarbeitsgemeinschaft Wasser) 2004, dessen Anwendung unter Vorsorgegesichtspunkten sachgerecht sei. Durch die fachlich begründete Aufnahme der gegenüber der Bundesbodenschutzverordnung zusätzlichen Parameter entstehe auch kein unverhältnismäßig hoher Aufwand, da die Untersuchung ohnehin nur im Verdachtsfall gefordert werde.

Die Klägerin hat am 14. Oktober 2013 Klage erhoben. Sie macht geltend:

? Sie habe einen Anspruch darauf, dass die in Ziffer 2.2.7 des Bescheides festgesetzten Parameter Fluorid, Kohlenwasserstoffe, LHKW, PCB und PAK (EPA) und die zugehörigen Eluat-Zuordnungswerte ersatzlos gestrichen bzw. durch eine von ihr vorgeschlagene Regelung ersetzt würden. Die Festlegung von Zuordnungswerten sei weder erforderlich, um der wasserrechtlichen Erlaubnis ansonsten entgegenstehende zwingende Versagungsgründe auszuräumen, noch ermessensgerecht.

? Die Festlegung von Eluat-Zuordnungswerten sei weder zur Vermeidung schädlicher Gewässerveränderungen im Sinne des § 3 Nr. 10 WHG noch aufgrund anderer Anforderungen nach öffentlichrechtlichen Vorschriften geboten. Denn eine Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit sei infolge der Verfüllung von Bodenaushub bei Nichtfestlegung von Eluat-Zuordnungswerten weder in spezifisch wasserwirtschaftlicher Hinsicht noch anderweitig zu besorgen.

? Auch wenn es keine gesetzlichen Regelungen dazu gebe, wann Beeinträchtigungen des Wohls der Allgemeinheit infolge von Verfüllungsmaßnahmen zu erwarten seien, bedeute das nicht, dass ein regelloser Zustand bestehe, den der Beklagte nach Belieben ausfüllen dürfe. Dem sog. Tongruben-Urteil des BVerwG vom 14. April 2005 sei nicht zu entnehmen, dass die von den Länderarbeitsgemeinschaften Abfall (LAGA) und Boden (LABO) formulierten Anforderungen unberücksichtigt zu bleiben hätten. Vielmehr könnten sie dem Gesetz nachrangig verwandt werden, falls - wie hier - normative Sondervorschriften nicht bestünden und sie den aktuellen Gesetzesstand berücksichtigten. Die materiellen Anforderungen an unbelastetes Bodenmaterial zur Verfüllung von Abgrabungen ergäben sich aus den "Technischen Regeln für die Verwendung von Bodenmaterial der LAGA-Mitteilung 20 ("Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen - Technische Regeln")" (nachfolgend: TR Boden). Sie unterteile mineralische Böden in verschiedene Einbauklassen: Z0, Z1 und Z2. Von diesen Böden sei nach Ziffer 4.3.2 der Boden der Einbauklasse Z0 uneingeschränkt für die Verwertung in bodenähnlichen Anwendungen - hierzu gehöre auch die Verfüllung von Abgrabungen - geeignet. Ziffer 4.3.2 regele weiter die Anforderungen an mineralische Abfälle, die bei der Verfüllung von Abgrabungen verwertet würden. Danach erfülle natürliches Bodenmaterial, das die bodenspezifischen Vorsorgewerte bzw. für weitere Schadstoffparameter die Zuordnungswerte Z0 der Ziffer II.1.2 der TR Boden einhalte, in der Regel die Anforderungen des vorsorgenden Boden- und Grundwasserschutzes und dürfe als Bodenmaterial mit höheren Feststoffgehalten unter anderem nur außerhalb von wasserwirtschaftlichen Schutzgebieten eingebaut werden. Die Polder 4 und 5 lägen außerhalb festgesetzter oder geplanter Wasserschutzgebiete sowie des Einzugsgebietes öffentlicher Wasserversorgungsanlagen. An die Verfüllung der Polder seien daher keine besonderen, vom Regelfall abweichenden Anforderungen zu stellen. Für die Verfüllung von Abgrabungen unterhalb der durchwurzelbaren Bodenschicht lasse Ziffer II.1.2.3.2 der TR Boden neben Böden der Einbauklasse Z0 auch solche der Einbauklasse Z0* zu, wenn die Zuordnungswerte eingehalten würden und oberhalb des verfüllten Bodenmaterials eine Schicht aus Bodenmaterial von 2 m Mächtigkeit liege, das die Vorsorgewerte der Bundesbodenschutzverordnung einhalte und somit natürliche Bodenfunktionen erhalten könne.

? Ziffer 2.2.7 des wasserrechtlichen Erlaubnisbescheids weiche ohne sachlichen Grund insoweit von den Empfehlungen der TR Boden sowie den einschlägigen Vorgaben der Bundesbodenschutzverordnung ab, als sie für die Parameter Fluorid, Kohlenwasserstoffe, LHKW, PCB und PAK Eluat-Zuordnungswerte festlege.

? Der Beklagte verkenne, dass der von der LAWA im Jahr 2004 herausgegebenen Publikation "Ableitung von Geringfügigkeitsschwellenwerten für das Grundwasser" keine rechtliche Verbindlichkeit zukomme, die Ableitung der Schwellenwerte zudem in der Fachwelt bis heute umstritten sei und die Werte ausschließlich zur Beurteilung lokal begrenzter Grundwasserverunreinigungen entwickelt worden seien.

? Maßgeblicher Ort zur Beurteilung der Einhaltung der Schwellenwerte sei die Stelle im Grundwasserleiter, an der das verunreinigte Grundwasser erstmalig als solches auftrete und die Kontamination somit noch in unveränderter Konzentration vorliege. Demgegenüber sollen die hier in Rede stehenden Zuordnungswerte nicht im Übergangsbereich zu grundwassergesättigten Zone, sondern in dem deutlich oberhalb des höchsten Grundwasserspiegels liegenden Verfüllkörper selbst eingehalten werden mit der Folge, dass die im Boden bis zum Eintritt des Sickerwassers in die grundwassergesättigte Zone stattfindenden Schadstoffabbauprozesse von vornherein unberücksichtigt blieben. Das sei weder fachlich nachvollziehbar noch mit derzeit geltendem Recht zu vereinbaren. In fachlicher Hinsicht müssten die für die Parameter Fluorid, Kohlenwasserstoffe, LHKW, PCB und PAK ermittelten Untersuchungsergebnisse noch im Rahmen einer fachlichen Begutachtung einen rechtlich maßgeblichen "Ort der Beurteilung" übertragen und bewertet werden. In rechtlicher Hinsicht sei die Regelung insoweit verfehlt, als mit Inkrafttreten des BBodSchG und der BBodSchV das Sickerwasser dem Bodenschutzrecht und das Grundwasser dem Wasserrecht zugeordnet worden sei. Für das Sickerwasser gälten seither Prüfwerte für den Wirkungspfad Boden ? Grundwasser nach der Bundesbodenschutzverordnung, Anhang 2 Nr. 3.1, und für das Grundwasser LAWA-GFS-Werte. Beide Werte seien nicht gleich: Die bodenschutzrechtlich bestimmten Sickerwasser-Prüfwerte dienten der Bewertung der Gefahr, die von einem Bodenfunktionsschaden als Gefahrenquelle über den Wirkungspfad Bodenschaden ? Gewässer auf das Schutzgut Grundwasser bzw. Grundwasserkörper ausgehe. Ursprungsziel der wasserrechtlichen orientierten LAWA-GFS-Werte sei es, den eingetretenen oder zu besorgenden Grundwasserschaden als solchen zu bewerten. Dies lasse der Beklagte unberücksichtigt, indem er die GFS-Werte und die Eluat-Werte einfach gleichsetze. Eine derart weit reichende Vorsorge sei selbst in den verschiedenen Referentenentwürfen zu der sog. Mantelverordnung nicht vorgesehen. Hieran ändere auch nichts, dass nach Ziffer 2.2.7 chemischanalytische Untersuchungen hinsichtlich der in Rede stehenden Parameter nur bei "speziellem Verdacht" durchgeführt werden müssten. Denn zum einen könne auch eine nur eingeschränkte Untersuchungspflicht die fachlich und rechtlich unzulässige Gleichstellung der Werte grundsätzlich nicht rechtfertigen. Zum anderen sei die Regelung insoweit nicht hinreichend bestimmt. Es sei unklar, wann ein "spezieller Verdacht" überhaupt vorliege.

? Die Ableitung der in Rede stehenden Eluat-Grenzwerte aus den entsprechenden Geringfügigkeitsschwellen entspreche nicht einem gesicherten Stand von Wissenschaft und Technik. Es handele sich bei den Geringfügigkeitsschwellen um Sickerwasserwerte, die der Beurteilung der Eintrittswahrscheinlichkeit einer schädlichen Verunreinigung des Grundwassers in der (wasser-)gesättigten Zone dienten. Ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen diese Werte 1 : 1 zur Beurteilung des eluierbaren Schadstoffgehalts von Fremdböden herangezogen werden könnten, die zur Verfüllung von Abgrabungen eingesetzt würden, sei Gegenstand der gegenwärtig stattfindenden Untersuchungen des Umweltbundesamts zum 3. Arbeitsentwurf der Mantelverordnung.

? Auch das Bewirtschaftungsermessen des Beklagten nach § 12 Abs. 2 WHG rechtfertige die Regelung in Ziffer 2.2.7 nicht. Denn die in § 6 WHG normierten, in einem gemäß § 82 WHG aufzustellenden Maßnahmenprogramm zu konkretisierenden Grundsätze der Gewässerbewirtschaftung erforderten die Festlegung von Eluat-Zuordnungswerten nicht. Das Maßnahmenprogramm nach § 82 WHG stelle die für die Wasserbehörde verbindliche "Direktive" (Fachplan) zur Umsetzung bzw. zum Erreichen der gesetzlichen Bewirtschaftungsziele dar. In dem vom MUNLV NRW im Dezember 2009 veröffentlichten Maßnahmenprogramm für die nordrheinwestfälischen Anteile von Rhein, Weser, Ems und Maas 2010 - 2015 würden keine Gebote oder Verbote formuliert, aus denen sich die Notwendigkeit der Festlegung von - wie hier - aus den GFS-Werten der LAWA einfach übernommenen Eluat-Zuordnungswerten ableiten ließe.

? Dem Land NRW fehle für die Regelung des Auf- und Einbringens von Materialien unterhalb und außerhalb einer durchwurzelbaren Bodenschicht die notwendige Kompetenz. Durch Erlass des BBodSchG, des KrwG und des WHG habe der Bundesgesetzgeber von der ihm gemäß Art. 74 GG zustehenden konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht mit der Folge, dass nach Art. 72 GG eine Sperrwirkung für die Länder bestehe. § 6 BBodSchG ermächtige allein die Bundesregierung dazu, Anforderungen an das Auf- und Einbringen von Materialien auf oder in den Boden durch Rechtsverordnung zu bestimmen.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter teilweiser Änderung des Erlaubnisbescheids vom 09. September 2013 zu verpflichten, unter Ziffer 2.2.7 in der Tabelle "Zuordnungswerte Eluat" die Parameter Fluorid, Kohlenwasserstoffe, LHKW, PCB und PAK (EPA) sowie die zugehörigen Zuordnungswerte ersatzlos zu streichen,

hilfsweise,

den Beklagten unter teilweiser Änderung des Erlaubnisbescheids vom 09. September 2013 zu verpflichten, unter Ziffer 2.2.7 in der Tabelle "Zuordnungswerte Eluat" die Parameter Fluorid, Kohlenwasserstoffe, LHKW, PCB und PAK (EPA) sowie die zugehörigen Zuordnungswerte zu streichen und stattdessen nachfolgende Tabelle anzufügen:

Parameter

Geringfügigkeitsschwelle

in µg/l

Fluorid

750V

Kohlenwasserstoffe

100V

LHKW

10V

PCB

0,05V

PAK

0,2V

V Bei den genannten Werten handelt es sich um Sickerwasserwerte. Maßgeblicher Ort der Beurteilung ist die Stelle im Grundwasserleiter, an der das verunreinigte Grundwasser erstmalig als solches auftritt und die Kontamination somit noch in unveränderter Konzentration vorliegt. Dieser stimmt nicht mit dem Ort überein, an dem vorliegend die Messung bzw. Probenahme erfolgen wird. Untersuchungsergebnisse müssen deshalb im Rahmen einer fachlichen Begutachtung an den Ort der Beurteilung übertragen und bewertet werden.

weiter hilfsweise,

den Beklagten unter teilweiser Änderung des Erlaubnisbescheids vom 09. September 2013 zu verpflichten, die Nebenbestimmung Ziffer 2.2.7 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu fassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er führt aus:

? Die fünf in Rede stehenden Parameter (von insgesamt 37) seien laut Fußnote V der Ziffer 2.2.7 ausdrücklich nur bei speziellem Verdacht zu untersuchen. In der Praxis fänden solche Untersuchungen nur in Zweifelsfällen statt, die relativ selten aufträten.

? Es sei notwendig, Grenzwerte festzusetzen. Zur Verfüllung der abgegrabenen Grube sei Bodenaushub vorgesehen, der aus Aushub-, Bau- und Entsorgungsmaßnahmen verschiedenster Art akquiriert werde. Zur Regelung der Einzelheiten der Verfüllung habe er, der Beklagte, die wasserrechtliche Erlaubnis erteilt, die unter anderem die zulässigen Schadstoffgehalte der Bodenmassen eingrenze. Diese Eingrenzung sei notwendig, da Bodenaushub kein einheitliches homogenes Material sei, sondern je nach Herkunft und Vorgeschichte in unterschiedlichster Weise mit Schadstoffen belastet sein könne. Da die wasserrechtliche Verfüllerlaubnis nur für unbelastete und leicht belastete Materialien gelte, sei unter fachlichen und rechtlichen Gesichtspunkten in Ziffer 2.2.7 des streitgegenständlichen Bescheides eine Auswahl von 37 zu berücksichtigenden Parametern getroffen worden, die häufige und relevante Umweltschadstoffe weitgehend abdecke.

? Bislang gebe es keine gesetzlichen Bestimmungen, wann Beeinträchtigungen des Wohls der Allgemeinheit infolge von Verfüllmaßnahmen zu erwarten seien. Zudem sollten die Grenzwerte neben wasserrechtlichen Anforderungen auch abfall- und bodenschutzrechtliche Vorgaben erfüllen. Die diesbezüglichen gesetzlichen Vorgaben führten im Detail zu unterschiedlichen Vorgehensweisen. Um für die Praxis möglichst widerspruchsfreie Regelungen zu treffen, habe er, der Beklagte, in der Vergangenheit für die Verfüllung von Abgrabungen Grenzwerte abgeleitet, die sich einerseits streng an fachlichen und rechtlichen Vorgaben orientierten, andererseits aber auch die individuellen Besonderheiten des Einzelfalles ermöglichten. Die Herleitung erfolge nachvollziehbar auf der Grundlage fachlicher und rechtlicher Aspekte, die zum Teil schon im Anhörungsverfahren erläutert worden seien. Diese Verwaltungspraxis habe sich seit Jahren bewährt und werde immer wieder an aktuelle, rechtliche und fachliche Entwicklungen angepasst.

? Die im ersten Hilfsantrag geforderte Fußnote entspreche der Anwendung einer Sickerwasserprognose nach Anhang 2, Ziffer 3.2 der Bundesbodenschutzverordnung. Bei der Sickerwasserprognose, die die Verordnung z.B. bei Gefahrenabschätzung für Schadstoffeinträge aus Altlasten vorsehe, werde bewertet, ob zu erwarten sei, dass die Prüfwerte für das Sickerwasser am Ort der Beurteilung überschritten würden. Dabei seien die Veränderungen der Schadstoffkonzentrationen im Sickerwasser beim Durchgang durch die ungesättigte Bodenzone sowie die Grundwasserflurabstände und deren Schwankungen zu berücksichtigen. Die daraufhin vorgenommene Hochrechnung der Sickerwasserkonzentration auf den Ort der Beurteilung führe oft zu der Annahme, dass höhere Schadstoffgehalte toleriert werden könnten. Denn die bei der Beprobung festgestellten Materialbelastungen könnten in der Sickerwasserprognose unter Zuhilfenahme von Abmilderungsfaktoren wie z.B. Verdünnungseffekten, Schadstoffabbau, Metabolisierung, Absorptionsprozessen usw. heruntergerechnet werden. Die Sickerwasserprognose nach der Bundesbodenschutzverordnung sei jedoch ein Instrument der Schadensbewertung bei bestehenden Schäden, finde also im Rahmen der Gefahrenabwehr Anwendung. Vorliegend handele es sich dagegen um die Zulassung der zukünftigen Verfüllung als Rekultivierungsmaßnahme. Die wasserrechtliche Erlaubnis solle gewährleisten, dass ein Schaden erst gar nicht eintrete. Bewertungen im Rahmen dieser Vorsorge müssten konsequenterweise strenger erfolgen als die Beurteilung schon eingetretener Schäden. Diese Ansicht vertrete auch das Land Nordrhein-Westfalen in dem aktuellen Entwurf für den beabsichtigten Bodenaushuberlass. Er gehe davon aus, dass bei Verfüllmaßnahmen die Werte im Material selbst einzuhalten seien und keine über eine Sickerwasserprognose abgeschätzten Werte Anwendung finden sollen.

? Die seitens der Klägerin aufgeführten Eluat-Werte entsprächen den Prüfwerten des Anhangs 2, Ziffer 3 der Bundesbodenschutzverordnung mit Ausnahme des Parameters Kohlenwasserstoff, bei dem der höhere Grenzwert der wasserrechtlichen Erlaubnis beibehalten werden solle. Die vorgeschlagene Fußnote sehe vor, dass die Untersuchungsergebnisse im Rahmen der fachlichen Begutachtung an den Ort der Beurteilung übertragen und bewertet werden müssten. Also müsste konsequenterweise bei Durchführung dieser individuellen Prognosen bei jeder Analytik ein Fachgutachter eingesetzt werden. Die Festsetzung der Grenzwerte für seltene Ausnahmefälle stelle gegenüber der Forderung einer regelmäßigen gutachtlichen Bewertung das mildere Mittel dar.

? Die Entscheidung sei auch frei von Ermessensfehlern. Bei der Verfüllung von Abgrabungen liege auch mit Blick auf die Wasserrahmenrichtlinie und das Wasserhaushaltsgesetz eine besondere Situation vor. Dies sei im Rahmen des Ermessens zu berücksichtigen. Für den Abbau der Rohstoffe seien auf dem Abgrabungsgelände der humose Oberboden und weitere Deckschichten entfernt worden, die für das Grundwasser eine enorm wichtige Filter- und Schutzfunktion erfüllten. Durch deren Entfernung sei der Grundwasserleiter einem erhöhten Verschmutzungsrisiko ausgesetzt. Um in den nahe gelegenen Tagebauen Braunkohle im Trockenabbauverfahren gewinnen zu können, sei durch das Unternehmen S. Q1. das Grundwasser vorübergehend erheblich abgesenkt worden. Bei Wiederanstieg auf das ursprüngliche Niveau werde der untere Verfüllbereich der Polder 4 und 5 geflutet, so dass das verfüllte Material im Grundwasser liegen werde. Daher sei bei der Überwachung möglicher Schadstoffgehalte eine besondere Sorgfalt geboten.

? Soweit die Klägerin darauf abstelle, dass einige Grundwasserkörper aufgrund der Tagebauen langfristig in einem schlechten chemischen Zustand seien, sei dem entgegenzuhalten, dass für diese Grundwasserkörper keine zusätzliche Maßnahmenplanung erfolge, da bereits im Rahmen der Tagebaubetriebe umfangreiche Maßnahmen zur Minderung der Auswirkungen des Tagebaus umgesetzt würden. Falsch sei die Schlussfolgerung, dass keine zusätzlichen Maßnahmen erforderlich wären und die Festlegung der Grenzwerte nicht ermessensgerecht wäre. Das Maßnahmenprogramm konzentriere sich eher auf landwirtschaftliche Kooperations- und Beratungsmaßnahmen und streife das Thema der Abgrabungsverfüllung nur am Rande.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Gründe

Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

I.

1.) Die Klage ist im Hauptantrag als Verpflichtungsklage zulässig. Die Klägerin begehrt den Erlass des Erlaubnisbescheids ohne die Klausel Ziffer 2.2. i.V.m. Ziffern 2.2.4 und 2.2.7, soweit sie die Parameter Fluorid, Kohlenwasserstoffe, LHKW, PCB und PAK (EPA) umfasst. Sie stellt entgegen der Einordnung in dem Bescheid keine Auflage i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW dar, gegen die eine Anfechtungsklage statthaft wäre.

Vgl. allgemein zur isolierten Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen ausführlich Kopp/Ramsauer, VwVfG, 16. Auflage 2015, § 36 Rn. 93 ff. m.w.N. der Rechtsprechung.

Vielmehr handelt es sich um eine Inhaltsbestimmung. Eine solche liegt immer dann vor, wenn der Verwaltungsakt mit einem anderen Inhalt ergeht als beantragt, der ergangene Verwaltungsakt also im Vergleich zum beantragten Verwaltungsakt ein aliud darstellt.

Vgl. VG Regensburg, Beschluss vom 27.08.2015 - RN 5 E 15.1234 -, Rn. 27, juris; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 16. Auflage 2015, § 36 Rn. 35.

Hier ist der Klägerin mit dem Erlaubnisbescheid vom 09. September 2013 u.a. erlaubt worden, ein konkret bezeichnetes Gelände mit Bodenaushub zu verfüllen. Dabei hat die zuständige Behörde von ihrer Befugnis Gebrauch gemacht, gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 1 des Wasserhaushaltsgesetzes (WHG) Anforderungen an die Beschaffenheit einzubringender Stoffe stellen. Bei solchen Vorgaben sind Inhaltsbestimmungen anzunehmen, die den gestattenden Verwaltungsakt näher ausformen und konkretisieren.

Vgl. VGH BW, Urteil vom 08.11.2011 - 3 S 1728/09 -, juris Rn. 31: Vorgaben zu Schadstofffrachtgrenzen unmittelbar mit dem Gegenstand der Erlaubnis verknüpft; VG München, Urteil vom 17. September 2013 - M 2 K 13.2648 -, juris Rn. 23; Czychowski/Reinhardt, WHG, 11. Auflage 2014, § 13 Rn. 8 generell zu Anordnungen nach § 13 Abs. 2 Nr. 1; Knopp in: Sieder/Zeitler/Dahme, WHG und AbwAG, WHG § 13 Rn. 20 ff. m.w.N.; Pape, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I, WHG § 13 Rn. 43 ff. (Stand: April 2011).

Eine Bestimmung zum Inhalt der Genehmigung kann mit der Verpflichtungsklage dadurch angegriffen werden, dass - wie hier - auf Erteilung einer nicht eingeschränkten Erlaubnis geklagt wird.

Vgl. BayVGH, Beschluss vom 11. Oktober 2012 - 8 ZB 11.528 -, juris Rn. 15.

2.) Die Klage hat mit dem Hauptantrag allerdings keinen Erfolg. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erlass eines Erlaubnisbescheides ohne Vorgabe von Eluat-Zuordnungswerten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

a) Das Erfordernis einer Erlaubnis für das Vorhaben der Klägerin als notwendige Grundlage der Überlegungen zu einem Anspruch auf Erteilung ergibt sich aus §§ 9 Abs. 2 Nr. 2, 10 Abs. 1 WHG. Nach § 9 Abs. 2 Nr. 2 WHG gelten als Benutzungen des Gewässers auch Maßnahmen, die geeignet sind, dauernd oder in einem nicht nur unerheblichen Ausmaß nachteilige Veränderungen der Wasserbeschaffenheit herbeizuführen. Für Abgrabungen ist kennzeichnend, dass sie die das Grundwasser effektiv schützenden Deckschichten der belebten Bodenzone beseitigen, so dass die Möglichkeit einer schädlichen Veränderung des Grundwassers nicht auszuschließen ist. Nach der Verfüllung wird sich Fremdmaterial im zukünftig vom Grundwasser durchströmten Bereich befinden.

Vgl. OVG RP, Urteil vom 30.11.2015 - 1 A 10316/15 -, juris Rn. 18; VG Augsburg, Urteil vom 08.02.2011 - Au 3 K 10.793 -, juris Rn. 25.

b) Allerdings ist eine Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der wasserrechtlichen Erlaubnis nicht ersichtlich mit der Folge, dass auch keine Verpflichtung zur Erteilung der Erlaubnis ohne Eluat-Zuordnungswerte angenommen werden kann.

Gemäß § 12 Abs. 1 WHG ist eine wasserrechtliche Erlaubnis zu versagen, wenn schädliche Gewässerveränderungen zu erwarten sind (§ 12 Abs. 1 Nr. 1 WHG) oder andere Anforderungen an öffentlichrechtliche Vorschriften nicht erfüllt werden (§ 12 Abs. 1 Nr. 2 WHG). Schädliche Gewässerveränderungen sind gemäß der Legaldefinition in § 3 Nr. 10 WHG u.a. solche Veränderungen von Gewässereigenschaften, die das Wohl der Allgemeinheit, insbesondere die öffentliche Wasserversorgung, beeinträchtigen oder die nicht den Anforderungen entsprechen, die sich aus diesem Gesetz, aus aufgrund dieses Gesetzes erlassenen oder sonstigen wasserrechtlichen Vorschriften ergeben. Im Übrigen steht die Erteilung der Erlaubnis im pflichtgemäßen Ermessen (Bewirtschaftungsermessen) der Behörde (§ 12 Abs. 2 i.V.m. § 6 WHG). Im konkreten Fall sind unvermeidbare schädliche Gewässerveränderungen durch die Verfüllung des Bodens zwar nicht ersichtlich. Sie können vielmehr durch die Vorgabe vermieden werden, dass der Bodenaushub keine Bestandteile enthalten darf, die eine Grundwasserverunreinigung besorgen lassen, und demgemäß bestimmte Zuordnungswerte eingehalten werden.

Vgl. zur Vermeidung nachteiliger Wirkungen durch Inhaltsbestimmungen Czychowski/Reinhardt, WHG, 11. Auflage 2014, § 13 Rn. 47 m.w.N.; Knopp, in: Sieder/Zeitler/Dahme, WHG und AbwAG, § 13 WHG Rn. 29 (Stand: September 2012).

Allerdings liegt keine Ermessenreduzierung auf Null als Voraussetzung eines Anspruchs auf Erteilung einer wasserrechtlichen Erlaubnis - mit oder ohne Vorgabe bestimmter Eluat-Zuordnungswerte - vor. Bei Entscheidungen, die an sich von der gesetzlichen Ermächtigung her in das Ermessen der Behörde gestellt sind, kann sich aus dem Zusammenhang mit anderen Rechtsvorschriften oder angesichts der besonderen Umstände des konkreten Falles ergeben, dass schon aus rechtlichen Gründen nur eine einzige Entscheidung in Betracht kommt.

Vgl. allgemein Kopp/Ramsauer, VwvfG, 16. Auflage 2015, § 40 Rn. 30; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Auflage 2014, § 40 Rn. 102a m.w.N.

Anhaltspunkte für eine solche Konstellation sind hier weder ersichtlich noch dargetan. Es liegt vielmehr auf der Hand, dass der Beklagte mit der Vorgabe, dass der Bodenaushub keine Bestandteile enthalten darf, die eine Verunreinigung des Grundwassers besorgen lassen, ein legitimes Ziel verfolgt - unabhängig von der noch zu beantwortenden Frage, ob der konkrete Inhalt der Klausel rechtlich zu beanstanden ist. Insbesondere spricht nichts dafür, dass ein Anspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG aus der sog. Selbstbindung der Verwaltung bestehen könnte.

Vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 11. Auflage 2014, § 12 Rn. 35; Pape, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I, WHG § 12 Rn. 55. ff. m.w.N. (Stand: April 2011).

Das wäre nur der Fall, wenn feststünde, dass der Beklagte ansonsten in ständiger Verwaltungspraxis wasserrechtliche Erlaubnisse für die Verfüllung eines Geländes erteilt, ohne Vorgaben zum Bodenaushub zu machen. Davon kann angesichts der Aufgabe des Beklagten, als obere Umweltbehörde auf die Vermeidung schädlicher Gewässerveränderungen hinzuwirken, nicht ausgegangen werden. Soweit die Klägerin die Festsetzung der in Rede stehenden Eluat-Zuordnungswerte mit Blick auf das vom Ministerium für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes NRW im Dezember 2009 veröffentlichten Maßnahmenprogramm für die nordrheinwestfälischen Anteile von Rhein, Weser, Ems und Maas 2010 - 2015 (im Folgenden: Maßnahmenprogramm)

- abrufbar im Internet unter http://www.flussgebiete.nrw.de/ img_auth.php/b/b4/BWP2009_Bewirtschaftungsplan_NRW_

2010-2015.pdf (Zugriff am 20. Januar 2016) -

als ermessensfehlerhaft beanstandet, kann daraus ebenfalls kein Anspruch auf Erteilung einer wasserrechtlichen Erlaubnis, konkret ohne Vorgaben zum Bodenaushub, abgeleitet werden. Das der Wasserbehörde zustehende Bewirtschaftungsermessen ist durch einen planerischen Gestaltungsfreiraum gekennzeichnet, der insbesondere durch die von der europäischen Richtlinie 2000/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2000 - Wasserrahmenrichtlinie (WRRL) - vorgesehenen Maßnahmenprogramme (Art. 11 WRRL, § 82 WHG) konkretisiert wird.

Vgl. VG Frankfurt (Oder), Beschluss vom 13.07.2015 - 5 L 219/14 -, juris Rn. 34; Czychowski/Reinhardt, WHG, 11. Auflage 2014, § 82 Rn. 7 ff. m.w.N.

Zwar trifft es zu, dass - wie die Klägerin vorträgt - das Maßnahmenprogramm keine Ge- oder Verbote formuliert, aus denen sich die Festsetzung von Eluat-Werten ergibt. Überdies wird explizit hervorgehoben, dass sich im Einflussbereich der drei Tagebaue H. , I. und J. einige Grundwasserkörper, innerhalb derer auch die Altpolder 4 und 5 liegen, langfristig in einem schlechten chemischen Zustand befinden werden und deswegen Ausnahmen in Bezug auf das Erreichen eines guten chemischen Zustands des Grundwassers formuliert worden sind.

Vgl. Maßnahmenprogramm, Seite 6-6.

Der Beklagte hat allerdings nachvollziehbar dargetan, dass es bei den in Rede stehenden Maßnahmen in erster Linie um Kooperation mit der und Beratung der Landwirtschaft geht. So werden als wesentliche Programmmaßnahmen benannt: Beratungsmaßnahmen (Landwirtschaft), Reduzierung Nährstoffauswaschung Landwirtschaft und Maßnahmen in Trinkwasserschutzgebieten.

Vgl. Maßnahmenprogramm, Seiten 6-6 ff.

Zum Bodenschutz heißt es dagegen, dass Maßnahmen zur Reduzierung punktueller Stoffeinträge aus Altlasten/Altstandorten von den unteren Wasser- und Bodenschutzbehörden im Rahmen des Vollzugs bestehender gesetzlicher Bestimmungen durchgeführt würden.

Vgl. Maßnahmenprogramm, Seite 6-16.

Auf dieser Grundlage aber ist ein Bezug zur vorliegend relevanten Problematik der Vorgaben für den Bodenaushub zur Verfüllung eines Geländes nicht erkennbar.

II.

Die Klage bleibt auch mit dem ersten Hilfsantrag ohne Erfolg.

Der Verpflichtung des Beklagten, bestimmte, für die Klägerin günstigere Eluat-Zuordnungswerte festzusetzen, steht auf der Grundlage der Ausführungen zu Ziffer I. entgegen, dass es dem Gericht verwehrt ist, das der Wasserbehörde eingeräumte Ermessen an ihrer statt auszuüben. Es ist weder ersichtlich noch dargetan, dass allein durch diese Werte der Gefahr schädlicher Gewässerveränderung entgegengewirkt werden kann.

III.

Der Klägerin steht allerdings ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihren Antrag zu.

Die Entscheidung über die Erteilung einer Erlaubnis steht nach § 12 Abs. 2 WHG im pflichtgemäßen Ermessen der Wasserbehörde. Auf die Erteilung der Erlaubnis besteht kein Rechtsanspruch. Sie kann selbst dann versagt werden, wenn ein zwingender Versagungsgrund nicht gegeben ist.

Vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 11. Auflage 2014, § 12 Rn. 33 m.w.N.; Pape, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I, WHG § 12 Rn. 48 (Stand: April 2011).

Folgerichtig entscheidet die Wasserbehörde auch nach pflichtgemäßem Ermessen, ob sie mit der Erlaubnis auf der Grundlage des § 13 WHG eine Inhalts- oder Nebenbestimmung verknüpft.

Vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 11. Auflage 2014, § 12 Rn. 33 m.w.N.; Pape, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I, WHG § 13 Rn. 9 (Stand: April 2011).

Stand dem Beklagten somit Ermessen zu, so kann die Kammer dessen Ermessensentscheidung nach § 114 VwGO nur eingeschränkt daraufhin überprüfen und aufheben, wenn er das ihm eingeräumte Ermessen nicht erkannt (Ermessensnichtgebrauch), von seinem Ermessen nicht in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht (Ermessensfehlgebrauch) oder die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens nicht eingehalten hat (Ermessensüberschreitung).

Vgl. allgemein Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Auflage 2014, § 40 Rn. 74 ff. m.w.N.

Ein Ermessensfehlgebrauch liegt vor, wenn die Behörde bei ihrem Handeln von unzutreffenden, in Wahrheit nicht gegebenen, unvollständigen oder falsch gedeuteten tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen ausgeht.

Vgl. BayVGH, Urteil vom 13.10.2009 - 14 B 07.1760 -, Rn. 41, juris; OVG NRW, Urteil vom 15.08.1995 - 11 A 850/92 -, Rn. 7, juris; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Auflage 2014, § 40 Rn. 99 m.w.N.

Nach diesen Kriterien erweist sich die Entscheidung des Beklagten als ermessensfehlerhaft.

Die Festsetzung der in Rede stehenden Eluat-Zuordnungswerte gemäß Ziffer 2.2.4 i.V.m. Ziffer 2.2.7 des streitgegenständlichen Bescheides findet in § 13 Abs. 1 und 2 WHG keine hinreichende Rechtsgrundlage. Nach § 13 Abs. 1 und 2 Nr. 1 WHG kann die zuständige Behörde zu einer wasserrechtlichen Erlaubnis durch Inhalts- und Nebenbestimmungen insbesondere Anforderungen an die Beschaffenheit einzubringender oder einzuleitender Stoffe stellen. Inhaltbestimmungen i.S.d. § 13 Abs. 2 Nr. 1 WHG treten aus Gründen der Verhältnismäßigkeit an die Stelle einer vollständigen Versagung der Genehmigung.

Vgl. Knopp in: Sieder/Zeitler/Dahme, WHG und AbwAG, § 13 WHG Rn. 16 (Stand: September 2012).

Sie sind möglich im Hinblick auf nachteilige Wirkungen für andere sowie vor allem aus Gründen des Wohls der Allgemeinheit. Zu letzteren gehören insbesondere wasserwirtschaftliche Belange, aber auch Anforderungen aus anderen Rechtsbereichen.

Vgl. VG München, Urteil vom 17.09.2013 - M 2 K 13.2648 -, juris Rn. 23; Knopp in: Sieder/Zeitler/Dahme, WHG und AbwAG, WHG, § 13 Rn. 29 ff. (Stand: September 2012).

Insoweit beruht die Bestimmung auf dem Gedanken, dass die Gefahr einer Verunreinigung der Gewässer unter allen Umständen vermieden werden soll und dass gegenüber diesem Gesichtspunkt auch die Interessen des Benutzers notfalls zurücktreten müssen.

Vgl. VG Wiesbaden, Beschluss vom 01.07.1981 - VI/1 H 3325/80 -, ZfW 1982, 254; Czychowski/Reinhardt, WHG, 11. Auflage 2014, § 13 Rn. 96 m.w.N.

Die erhöhten Anforderungen können die physikalische, chemische und biologische Beschaffenheit betreffen.

Vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 11. Auflage 2014, § 13 Rn. 99 m.w.N.; Knopp, in: Sieder/Zeitler/Dahme, WHG und AbwAG, § 13 WHG Rn. 66 (Stand: September 2012).

Die gesteigerte Belastung des Benutzers durch die Festsetzung zusätzlicher Anforderungen nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 WHG muss den allgemeinen (rechtsstaatlichen) Voraussetzungen genügen; sie muss geeignet sein und darf insbesondere nicht den Grundsätzen der Bestimmtheit und der Verhältnismäßigkeit widersprechen.

Vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 11. Auflage 2014, § 13 Rn. 102 m.w.N.; Pape, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I, WHG § 13 Rn. 14, 19 (Stand: April 2011).

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist u.a. bei den Entscheidungen zu beachten, ob eine zusätzliche Anforderung erlassen wird und was zusätzlich gefordert wird. Inhaltlich verlangt er, dass nur gefordert wird, was geeignet ist, den angestrebten Erfolg zu erzielen. Die Anforderungen müssen ferner erforderlich sein; es darf kein anderes, den Benutzer weniger belastendes Mittel geben, das dem verfolgten Zweck ebenso gerecht wird.

Vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 11. Auflage 2014, § 13 Rn. 104; allgemein Kopp/Ramsauer, VwVfG, 16. Auflage 2015, § 40 Rn. 48 m.w.N.

Bei der demnach gebotenen Abwägung von Aufwand und Ertrag sind insbesondere Art, Menge und Gefährlichkeit der einzubringenden oder einzuleitenden Stoffe zu berücksichtigen. Die Anforderungen können umso strenger sein, je wahrscheinlicher der Eintritt eines Schadens ist und je schwerwiegender die befürchteten Folgen sein werden.

Vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Auflage 2010, § 13 Rn. 105; Pape, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I, WHG § 13 Rn. 64 (Stand: April 2011).

Vorliegend entspricht die Regelung in Ziffer 2.2.7 nicht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, weil die Erforderlichkeit der in Rede stehenden Eluat-Zuordnungswerte, um der Erteilung der wasserrechtlichen Erlaubnis ansonsten entgegenstehende Versagungsgründe auszuräumen, nicht hinreichend belegt ist.

1.) Der Beklagte hat sich an den Geringfügigkeitsschwellenwerten gemäß der von der Länderarbeitsgemeinschaft Wasser (LAWA) im Jahre 2004 herausgegebenen Publikation "Ableitung von Geringfügigkeitsschwellenwerten für das Grundwasser"

- abrufbar im Internet unter http://www.lawa.de/documents/GFS-Bericht-DE_a8c.pdf (Zugriff am 20. Januar 2016) -

orientiert. Diese bildet freilich keine tragfähige Grundlage für die Festsetzung.

Das Konzept der Geringfügigkeitsschwellen ist zur nachvollziehbaren und bundeseinheitlichen Bewertung bereits eingetretener oder zu verhindernder Grundwasserverunreinigungen entwickelt worden. Wesentlicher Baustein ist ein Maßstab, bis zu welchen Stoffkonzentrationen anthropogene, räumlich begrenzte Änderungen der chemischen Beschaffenheit des Grundwassers als geringfügig anzusehen sind und ab welcher Konzentration eine Grundwasserverunreinigung vorliegt. Die Geringfügigkeitsschwelle bildet die Grenze zwischen einer geringfügigen Veränderung der chemischen Beschaffenheit des Grundwassers und einer schädlichen Verunreinigung.

Vgl. LAWA, Ableitung von Geringfügigkeitsschwellenwerten für das Grundwasser, Seite 5.

Dass diese Empfehlungen zugrundegelegt werden können, ist allerdings nicht hinreichend dargetan.

a) Zum einen fehlt es an einer Auseinandersetzung mit dem Umstand, dass - worauf die Klägerin zutreffend hinweist - die Geringfügigkeitsschwellenwerte in der Fachwelt nach wie vor umstritten sind.

Vgl. Böhme, in: Berendes/Frenz/Müggenborg, WHG, 2011, § 48 Rn. 14; Meyer, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I, WHG § 48 Rn. 3 m.w.N. (Stand: August 2014); Reinhardt, NuR 2011, 833 (837).

Besonders deutlich wird das an dem folgenden Umstand: Der Bundesgesetzgeber verfolgte mit dem Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Wasserrechts ursprünglich - u.a. - die Absicht, den wasserrechtlichen Besorgnisgrundsatz in der Weise zu konkretisieren, dass die insoweit zu erfüllenden Anforderungen als eingehalten gelten, wenn der Schadstoffgehalt und die Schadstoffmenge vor Eintritt in das Grundwasser die Schwelle der Geringfügigkeit nicht überschreiten.

Vgl. § 48 Abs. 1 Satz 2 WHG in der Fassung des Entwurfs eines Gesetzes zur Neuregelung des Wasserrechts vom 17. März 2009, BT-Drucks. 16/12275, Seite 16.

Von dieser angedachten normativen Verankerung hat er indes angesichts der an dem Gesetzentwurf geübten Kritik Abstand genommen.

Vgl. Böhme, in: Berendes/Frenz/Müggenborg, WHG, 2011, § 48 Rn. 14.

Ungeachtet dessen hat sich der Beklagte in dem Erlaubnisbescheid darauf beschränkt auszuführen, die Festsetzung der Grenzwerte sei unter Berücksichtigung des hier zu betrachtenden Einzelfalles und unter Berücksichtigung abfallrechtlicher, abgrabungsrechtlicher, wasserrechtlicher und bodenschutzrechtlicher Kriterien erfolgt. Im Weiteren setzt sich der Beklagte mit den im Anhörungsverfahren erhobenen Einwänden der Klägerin auseinander, ohne dass dabei deutlich würde, welche Kriterien dies im Einzelnen sind. Die Prüfwerte nach der BBodSchV kämen nicht in Betracht, weil diese der Beurteilung im Rahmen der Gefahrenabwehr dienten. Vorliegend solle aber durch eine ordnungsgemäße Verfüllung von vornherein die Entstehung einer Gefahr ausgeschlossen werden. Es seien daher Vorsorgewerte zu definieren, die deutlich unter den Prüfwerten für eine schädliche Bodenverunreinigung lägen. Maßstab für die Festsetzung der Grenzwerte sei daher der Geringfügigkeitsschwellenwert nach LAWA 2004, dessen Anwendung unter Vorsorgegesichtspunkten sachgerecht sei. Auch im Klageverfahren hat der Beklagte seinen Ansatz nicht näher konkretisieren können.

b) Zum anderen fehlt es an einer hinreichenden Differenzierung zwischen den unterschiedlichen Rechtsregimen, denen das Grundwasser einerseits und das Sickerwasser andererseits unterliegen, und den daraus zu ziehenden Schlussfolgerungen.

Grundwasser wird in § 3 Nr. 3 WHG legaldefiniert als das unterirdische Wasser in der Sättigungszone, das in unmittelbarer Berührung mit dem Boden oder dem Untergrund steht. Bei der Ausfüllung des Grundwasserbegriffs ist freilich eine vergleichende Betrachtung von WHG und BBodSchG geboten. Hat sich nämlich der Gesetzgeber dafür entschieden, das Umweltmedium Boden einer eigenständigen bundesrechtlichen Regelung zu unterwerfen - hier eben das BBodSchG vom 17. März 1998 -, so wirkt dies notwendig zurück auf den bis dahin umfassenderen Geltungsbereich des Wasserrechts. Die tatsächliche Grenze der Regelungsbereiche und damit auch die Grenze des rechtlichen Grundwasserbegriffs liegt nunmehr im Übergangsbereich zwischen gesättigter und ungesättigter Zone.

Vgl. Berendes, in: Berendes/Frenz/Müggenborg, WHG, 2011, § 3 Rn. 16 m.w.N.; Czychowski/Reinhardt, WHG, 11. Auflage 2014, § 3 Rn. 45 m.w.N.; Faßbender, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I, WHG § 3 Rn. 21, § 3 Rn. 47 (Stand: Dezember 2011).

Mit der Errichtung eines eigenständigen gesetzlichen Schutzregimes für den Boden wird das im Untergrund versickernde Wasser dem Regelungsbereich des WHG entzogen und ist Gegenstand des Bodenschutzrechts.

Vgl. Berendes, in: Berendes/Frenz/Müggenborg, WHG, 2011, § 3 Rn. 16; Czychowski/Reinhardt, WHG, 11. Auflage 2014, § 3 Rn. 45 m.w.N.; Knopp, in: Sieder/Zeitler/Dahme, WHG und AbwAG, § 1 WHG Rn. 12; abschwächend dagegen Faßbender, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I, WHG § 3 Rn. 48 mit Verweis auf § 7 Satz 6 BBodSchG (Stand: Dezember 2011).

Diese Weichenstellung ist auch in der vorliegenden Konstellation zu beachten, in der es um die Vermeidung der Verunreinigung von Grundwasser durch Austritt von kontaminiertem Sickerwasser geht. Sickerwasser als Wasser in der ungesättigten Zone des Bodens, das sich unter dem Einfluss der Schwerkraft bewegt, ist kein Grundwasser.

Vgl. Berendes, in: Berendes/Frenz/Müggenborg, WHG, 2011, § 3 Rn. 16 m.N.

Daraus folgt: Die Anforderungen an die Untersuchung und Bewertung von Gefahren, die von Bodenverunreinigungen in der wasserungesättigten Zone für das Grundwasser ausgehen, bestimmen sich nach dem BBodSchG und der BBodSchV (vgl. insbesondere §§ 3, 4 BBodSchV).

Damit aber gelten für das Sickerwasser die Prüfwerte für den Wirkungspfad Boden ? Grundwasser gemäß Anhang 2 Nr. 3.1 der BBodSchV bzw. nachrangig die als in der Rechtsprechung als antizipiertes generelles Sachverständigengutachten anerkannten "Technischen Regeln für die Verwendung von Bodenmaterial der LAGA-Mitteilung 20 ("Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen - Technische Regeln")" - TR Boden -.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 14.04.2005 - 7 C 26/03 -, juris Rn. 23; OVG LSA, Beschluss vom 12.03.2009 - 2 L 104/08 -, juris Rn. 8; BayVGH, Urteil vom 10.03.1998 - 20 B 97.406 -, juris Rn. 22; VG Hannover, Urteil vom 25.10.2010 - 4 A 3001/09 -, juris Rn. 93; VG Halle (Saale), Urteil vom 26.02.2008 - 2 A 424/06 -, juris Rn. 54; VG Düsseldorf, Urteil vom 24.08.2004 - 17 K 4572/03 -, juris Rn. 56.

Demgegenüber sind die Geringfügigkeitsschwellenwerte für das Grundwasser entwickelt worden. Diese Differenzierung ist mit dem Hinweis des Beklagten darauf, dass die Prüfwerte nach der BBodSchV der Gefahrenabwehr dienten, während es vorliegend um Gefahrenvorsorge gehe, nicht überzeugend überbrückt.

Der Beklagten kann die Anwendung der Geringfügigkeitsschwellenwerte auch nicht damit rechtfertigen, dass nach Abschluss der Trockenabbauverfahren in den nahegelegenen Braunkohletagebauen mit einem Wiederanstieg des Grundwassers zu rechnen sei, so dass das verfüllte Material dann im Grundwasser liegen werde. Denn es ist derzeit noch gar nicht absehbar, wann mit dem Abschluss der Trockenabbauverfahren und in der Folge mit einem Wiederanstieg des Grundwassers zu rechnen sein wird. Ohnehin wird diese Entwicklung nach den fachkundigen Ausführungen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung nicht dazu führen, dass es gar keine ungesättigte Zone über der Sättigungszone geben wird. Angesichts dessen kann ein in ungewisser Zukunft zu erwartender Zustand die gegenwärtig zu beachtende Differenzierung zwischen Sickerwasser und Grundwasser nicht einfach suspendieren.

Die Festsetzung von Geringfügigkeitsschwellenwerten lässt sich auch nicht damit rechtfertigen, dass nach den Vorgaben in dem Erlaubnisbescheid ein Untersuchung nur "bei speziellem Verdacht" geboten sei. Denn es ist ganz unklar, was damit gemeint ist. Zwar hilft hier im Ansatz die Regelung in Ziffer 2.2.8 des Erlaubnisbescheids weiter. Darin ist von Auffälligkeiten von Anlieferungen die Rede. Beispielhaft werden genannt die Herkunft des Bodenaushubs aus Gewerbe- oder Industriegebieten, Bauschuttanteile, Verfärbungen, Gerüche oder Beimengungen von Fremdmaterialien. Indes haben die Vertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung plausibel vorgetragen, dass die Auffälligkeiten deutlich konkreter exemplifiziert werden könnten. Auch mit Blick auf die Regelung in Ziffer 2.2.8 ist indes für den Bescheidadressaten nicht klar erkennbar, welche Parameter bei welchen Auffälligkeiten untersucht werden sollen. Auch der Sinn des Begriffs des "speziellen" Verdachts ist nicht ohne weiteres eingängig.

Ein Indiz für die Folgerichtigkeit der hier herausgearbeiteten Differenzierung ergibt sich auch aus den LAWA-Hinweisen für die Anwendung der Geringfügigkeitsschwellenwerte bei Benutzungen des Grundwassers in bestimmten Fallkonstellationen von September 2006.

- abrufbar im Internet unter http://www.stadtentwicklung.berlin.de/ umwelt/wasser/wasserrecht/pdf/lawahinweis.pdf (Zugriff am 20. Januar 2016) -

Darin wird unter Ziffer 3.5 unter Verweis auf das Bundesbodenschutzrecht explizit auf eine Aussage zu den Anforderungen an das Material zum Verfüllen von Abgrabungen nach Beendigung des Abbaubetriebs verzichtet.

Aus dem Gesagten folgt zugleich, dass die mit dem Erlaubnisbescheid vom 09. September 2013 getroffene Regelung auch hinsichtlich des Orts der Probenahme zur Überprüfung der einzuhaltenden Werte problematisch ist. Da die Sickerwasserprognose aufgrund des § 2 Nr. 5 BBodSchV bei dem Übergangsbereich von der ungesättigten zur wassergesättigten Zone ansetzt, bedarf es in dem Bescheid einer weitergehenden Rechtfertigung, hiervon abweichend die Einhaltung der Werte am Verfüllkörper selbst zu fordern.

2.) Gesetzliche Regelungen dazu, wann infolge von Maßnahmen der Verfüllung Beeinträchtigungen des Wohls der Allgemeinheit zu erwarten sind und auf die der Beklagte die streitige Vorgabe in ihrer konkreten Ausgestaltung stützen könnte, bestehen derzeit nicht.

a) Die BBodSchV enthält in ihrer aktuellen Fassung keine diesbezüglichen Vorgaben. Gegenstand der seitens des Bundes geplanten Mantelverordnung - Verordnung zur Festlegung von Anforderungen für das Einbringen oder das Einleiten von Stoffen in das Grundwasser, an den Einbau von Ersatzbaustoffen und zur Neufassung der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung - ist zwar gemäß Art. 4 §§ 6 ff. der neu zu fassenden BBodSchV auch eine Regelung der Anforderungen an das Auf- und Einbringen von Materialien auf oder in den Boden, und zwar auch unterhalb oder außerhalb einer durchwurzelbaren Bodenschicht. Die Neufassung der Mantelverordnung existiert indes nur als 3. Arbeitsentwurf mit Stand 23. Juli 2015. Die Vollzugs- und Praxistauglichkeit der vorgesehenen Regelungen wird erst noch in dem seit August 2015 dauernden und auf 15 Monate angelegten "Planspiel Mantelverordnung" überprüft.

Vgl. auf der Internetseite des Umweltbundesamtes http://www.bmub. bund.de/fileadmin/Daten_BMU/Download_PDF/Bodenschutz/ mantelv_entwurf_3_bf.pdf (Zugriff am 18. Januar 2016).

Vor diesem Hintergrund erhellt zugleich, dass auch der Entwurf der Mantelverordnung als solcher keine hinreichende Grundlage zur Festsetzung der in Rede stehenden Eluat-Zuordnungswerte bietet. Denn wenn es der Verordnungsgeber für erforderlich erachtet, die Praxistauglichkeit einer Regelung erst noch aufgrund eines über ein Jahr andauernden Planspiels zu beurteilen, lässt das den Schluss zu, dass nach seiner Einschätzung noch nicht feststeht, ob die fachlichen Kriterien dem aktuellen Stand von Wissenschaft und Technik entsprechen. Dass auf die Mantelverordnung nicht zurückgegriffen werden kann, ist ausweislich des Vermerks des Umweltamtes vom 27. Februrar 2012 (Blatt 23 der Beiakte V) auch Ansicht des Beklagten.

b) Die fragliche Regelung kann auch nicht auf den Erlass des Ministeriums für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes NRW vom 17. September 2014 - Stand: 01.12.2014 - Aktenzeichen IV-4-547-02-05 ("Auf- und Einbringen von Materialien unterhalb oder außerhalb einer durchwurzelbaren Bodenschicht") gestützt werden.

Zum einen ist der Erlass mit höherrangigem Recht nicht zu vereinbaren und daher unwirksam. Die Gesetzgebungskompetenz im Bereich des Bodenschutzrechts und des Wasserrechts steht nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 und 32 GG dem Bund zu. Von seiner Gesetzgebungskompetenz hat er durch Erlass des BBodSchG und des WHG auch Gebrauch gemacht. Daraus folgt gemäß Art. 72 Abs. 1 GG, dass den Ländern die Befugnis zur Gesetzgebung nicht mehr zusteht. Diese Sperrwirkung darf das Land nicht umgehen, indem es von sich aus Regelungen zum Auf- und Einbringen von Materialien unterhalb oder außerhalb einer durchwurzelbaren Bodenschicht im Erlasswege trifft.

Vgl. in diesem Zusammenhang Nds. OVG, Beschluss vom 03.05.2000 - 7 M 550/00 -, juris Rn. 6; VG Halle (Saale), Urteil vom 14.09.2011 - 5 A 41/11 -, juris Rn. 23.

Ob etwas anderes gilt, wenn es darum geht, Regelungen für einen Bereich zu treffen, der seitens des Bundes erkennbar unberücksichtigt bleibt und bleiben soll, bedarf keiner Entscheidung. Denn eine solche Konstellation liegt hier nicht vor. § 6 BBodSchG enthält die ausdrückliche Ermächtigung der Bundesregierung - aber eben nicht der Landesregierungen - zur Erfüllung der sich aus diesem Gesetz ergebenden Anforderungen an das Auf- und Einbringen von Materialien hinsichtlich der Schadstoffgehalte und sonstiger Eigenschaften u.a. Verbote oder Beschränkungen nach Maßgabe von Merkmalen wie Art und Beschaffenheit der Materialien und des Bodens zu bestimmen. Auf dieser Grundlage erwägt der Bund, wie Art. 4 §§ 6 ff. der Mantelverordnung belegt, konkrete Regelungen zu treffen. Ungeachtet dessen bestehen auch aufgrund allgemeiner rechtsstaatlicher Überlegungen Zweifel an der Wirksamkeit des Erlasses. Eingreifende Regelungen - solche sind hier gegeben, weil es um die Vorgabe einzuhaltender Grenzwerte geht - muss der Gesetzgeber selbst regeln und kann die Ausgestaltung von Inhalt, Zweck und Ausmaß nicht der Exekutive überlassen.

Vgl. VG Halle (Saale), Urteil vom 14.09.2011 - 5 A 41/11 -, juris Rn. 23.

Zum anderen stimmen die Eluatwerte in Anlage 2 des Erlasses mit denen in den Tabellen 4 und 5 in Anlage 1 zu Art. 4 § 8 der Mantelverordnung überein mit der Folge, dass gegen sie dieselben Bedenken hinsichtlich eines gesicherten wissenschaftlichen und technischen Standards wie oben beschrieben bestehen.

3.) Nach alledem wird der Beklagte unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen erneut über den Antrag der Klägerin zu befinden haben. Die Kammer sieht sich wegen des dem Beklagten zustehenden Ermessensspielraums daran gehindert, dies an seiner statt vorzunehmen; einer Übernahme der Vorgaben der BBodSchV in Anhang 2, Ziffer 3.1 steht insbesondere entgegen, dass danach der Eluat-Zuordnungswert für LHKW mit 10 µg strenger ist, als es der Beklagte für erforderlich gehalten hat (20 µg).

Im Zuge der erneuten Prüfung wird der Beklagte auch zu überdenken haben, ob die Auswahl des Parameters Fluorid Bestand haben kann. In der fachtechnischen Stellungnahme des Umweltamtes des Beklagten vom 07. Februar 2014 heißt es hierzu, dass aufgrund der zahllosen Ursachen, die zu Belastungen von Böden führen könnten (z.B. Schadstoffeinträge über die Landwirtschaft oder den Verkehr, Auftrag von Klärschlamm oder organischen Abfällen, Aushub aus Industrie- oder Gewerbegebieten, Aushub aus Abriss- oder Altlastensanierungsmaßnahmen, Aushub aus Straßenbaumaßnahmen, Beimengung von Bauschutt, Schlacken, Aschen), theoretisch tausende unterschiedlicher Substanzen als Schadstoff in Frage kämen. Daher sei in Ziffer 2.2.7 des Erlaubnisbescheides eine Auswahl von 37 Parametern getroffen worden, die häufige und relevante Umweltschadstoffe weitgehend abdecke. Für den Parameter Fluorid ist die Relevanz indes nicht dargetan. Soweit der Beklagte in dem streitgegenständlichen Bescheid auf einen Altlastenfall verweist, ist zu konstatieren, dass dieser ungeachtet der Kennzeichnung mit "u.a." und "beispielsweise" der einzige benannte Fall ist. Gemeint ist ein Altlastenfall der Glasindustrie im Dürener Raum, bei dem Einträge von Flusssäure (Fluorwasserstoffsäure) zu schädlichen Bodenbelastungen geführt haben, die sich über den Fluorid-Wert charakterisieren lassen. Flusssäure wird zum Ätzen von Glas und Metallen verwendet.

Vgl. im Internet www.chemie.de/lexikon/Fluorwasserstoffs%C3%A4ure. html (Zugriff am 20. Januar 2016).

Ob dieser Fall allein die Auswahl des Parameters Fluorid rechtfertigt, ist nicht ganz klar. Jedenfalls dürfte damit eine mögliche Belastung des Bodenaushubs mit Flusssäure schwerlich als "häufig" und "relevant" gekennzeichnet werden können.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.