VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 30.07.2015 - 1 VK 21/15
Fundstelle
openJur 2016, 2629
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Tenor

1.Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.2. Die bei der Vergabekammer angefallenen Verfahrenskosten sowie die dem Antragsgegner zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen hat die Antragstellerin zu tragen.3. Die bei der Vergabekammer entstandenen Verfahrenskosten werden auf xxx € festgesetzt.

Gründe

I.

Das Nachprüfungsverfahren betrifft die EU-weite Ausschreibung von Dienstleistungen (Lose 2 und 3: Sicherheits-, Kontroll- und Pfortendienste für die Landeserstaufnahme von Flüchtlingen in Baden-Württemberg). Um Wiederholungen zu vermeiden wird insoweit auf den Tatbestand des Beschlusses der Vergabekammer Baden- Württemberg vom 28.01.2015 (1 VK 57/14) sowie des (nachfolgenden) Beschlusses des OLG Karlsruhe vom 15.04.2015 (15 Verg 2/15) verwiesen.

Das OLG Karlsruhe hat in dem o.g. Beschluss entschieden:

„Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 28. Januar 2015 - 1 VK 57/14 - geändert:

Der Antragsgegner hat die Angebote auf Los 2 und 3 im Vergabeverfahren „diverse Dienstleistungen für die Landeserstaufnahmeeinrichtung für Flüchtlinge Baden-Württemberg in xxx“ unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu werten.“

Das OLG hat zur Begründung ausgeführt:

„2. Der Nachprüfungsantrag hat Erfolg.

a) Es lässt sich nicht feststellen, ob der Antragsgegner seinen Beurteilungsspielraum bei der Prüfung, ob die Beigeladene geeignet ist, eingehalten hat.

aa) Zwar ist die Beigeladene nicht mangels Eignung gemäß §16 Abs. 5 VOL/A, der wohl gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 2 VgV Anwendung findet, bzw. - des inhaltsgleichen - § 19 Abs. 5 EG VOL/A auszuschließen, wie die Vergabekammer zutreffend festgestellt hat.

Die Beigeladene hat zwar nur innerhalb von sechs Monaten Erfahrungen im Bereich der ausgeschriebenen Leistungen sammeln können. Sie ist erst seit sechs Monaten in diesem Bereich tätig. Gefordert war aber auch nicht der Nachweis von dreijährigen Erfahrungen.

Ein Bieter hatte vielmehr (nur) die Umsätze und Referenzen aus den drei letzten Geschäftsjahren anzugeben. Diese Anforderung kann nicht so gelesen werden, dass der Bieter drei Jahre lang Erfahrungen im Bereich der ausgeschriebenen Leistungen hat sammeln müssen. Die Festlegung auf den Zeitraum von drei Geschäftsjahren bedeutet nur, dass keine Referenzen und Zahlen aus den Jahren zuvor vorzulegen waren. Wenn der Antragsgegner aus den entsprechenden Referenzen über Tätigkeiten aus sechs Monaten die Eignung bejahen konnte, war somit der Bieter auch ohne längere Erfahrungen geeignet.

bb) Die Eignungsprüfung ist jedoch deshalb zu beanstanden, weil nicht auszuschließen ist, dass der Antragsgegner die Grundsätze einer Eignungsprüfung nicht beachtet hat. Zutreffend hat die Vergabekammer ausgeführt, dass dem Auftraggeber bei der Prüfung, ob ein Bieter geeignet ist, die ausgeschriebenen Leistungen durchzuführen, ein Beurteilungsspielraum zusteht, dessen Einhaltung nur eingeschränkt überprüfbar ist. Möglicherweise hat aber der Antragsgegner die Grenzen seines Beurteilungsspielraums überschritten, indem er sachfremde Beurteilungskriterien herangezogen hat.

Der Antragsgegner hat in seinem Verfahrensvortrag erwähnt, dass die Beigeladene auch über Erfahrungen im Fluggastkontrolldienst, im Veranstaltungsschutz oder in der Zugbegleitung gesammelt hat. Erfahrungen in den genannten Bereichen haben aber nur eingeschränkte Aussagekraft über die Eignung, die ausgeschriebenen Leistungen auszuführen. Denn die genannten Leistungen sind mit den ausgeschriebenen nicht vergleichbar. Soweit die Beigeladene in jenen Bereichen gute Referenzen aufzuweisen hat, würde dies nur für ihre allgemeine Zuverlässigkeit sprechen, jedoch nicht für ihre Eignung im Bereich der ausgeschriebenen Leistungen.

Ob der Antragsgegner die eingeschränkte Aussagekraft beachtet hat, auf welcher Grundlage er die Eignung der Beigeladenen bejaht hat, ist jedoch nicht ersichtlich. Der Vergabevermerk enthält über die Eignung und die Grundlagen, aufgrund derer die Eignung festgestellt worden ist, keine Aussage. Ob der Antragsgegner die Grenzen seines Beurteilungsspielraums überschritten hat, lässt sich daher nicht anhand der Vergabeakte überprüfen.

Der Antragsgegner hat daher die Eignungsprüfung zu wiederholen und insbesondere ordnungsgemäß zu dokumentieren.

b) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist weiterhin begründet, soweit er die Wertung des Antragsgegners angreift.

aa) Gemäß § 16 Abs. 7 VOL/A bzw. § 19 Abs. 8 EG VOL/A berücksichtigt der Auftraggeber bei der Wertung der Angebote die in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen genannten Kriterien und gewichtet sie entsprechend der Bekanntmachung. Er darf grundsätzlich keine anderen zusätzlichen Kriterien verwenden, die er nicht bekannt macht hat, darf aber auch nicht von den bekannt gemachten abweichen und darf nicht nachträglich auf die Bewertung bekannt gemachter Kriterien verzichten (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 12.1.2012 - 13 Verg 8/11 - juris Rn. 34; Wiedemann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 3. Aufl., § 16 VOL/A Rn. 352 ff.). Hält er sich nicht an ein bekannt gemachtes Punktesystem, ist die Bewertung vergaberechtswidrig. Die Wertung des Auftraggebers ist somit dahin zu kontrollieren, ob er den von ihm selbst bis zum Ablauf der Angebotsfrist definierten Maßstab der Bewertung tatsächlich angewandt hat, ob die Bewertung des Auftraggebers auf einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage beruht und ob er seinen Beurteilungsspielraum mit seiner Wertentscheidung verletzt hat.

Nicht zu beanstanden ist also, wenn die Bewertung eines Konzepts anhand der bekannt gemachten Unterkriterien und deren Gewichtung erfolgt und der Auftraggeber weder sachfremde noch überraschende noch unter die Kriterien nicht zu subsumierende Gesichtspunkte hat einfließen lassen. Es kann daher einen Bieter nicht überraschen, wenn auf die Wertung negativen Einfluss haben kann, dass sein Konzept konkrete, auf jedes einzelne Los bezogene tatsächliche Angaben nicht enthält (vgl. OLG Celle, a.a.O., Rn. 41, 51; Wiedemann, a.a.O. Rn. 372). Ein Auftraggeber überschreitet aber seinen Beurteilungsspielraum, wenn er die schlechte Bewertung eines Konzepts auf eine vorgesehene Maßnahme stützt, die er selbst ausdrücklich gefordert hat, oder wenn das Fehlen eines zusätzlichen, detaillierten Erläuterungsberichts zu einer Abwertung führt, obwohl eine Erläuterung nicht verlangt worden war.

bb) Dass die Wertung der Angebote durch den Antragsgegner diese Maßgaben eingehalten hat, lässt sich entgegen der Ansicht der Vergabekammer nicht feststellen.

?) In den Erläuterungen des Vergabevermerks zur Wertung ist vorab festgehalten, dass sämtliche Bieter haben darstellen können, dass ihre Mitarbeiter über die geforderten, umfangreichen Sprachkenntnisse verfügen. Nach den Vorgaben der Vergabeunterlagen müssten dafür also alle Bieter jeweils 40 Punkte von 100 für das Konzept vorgesehenen erhalten. Ob dies erfolgt ist, lässt sich dem Vergabevermerk und der darin enthaltenen Tabelle nicht entnehmen. Der Antragsgegner hat dies nur innerhalb des Beschwerdeverfahrens vorgetragen. Daran, dass der Antragsgegner die Sprachkenntnisse als Unterkriterium des Konzepts gesondert mit 40 % gewichtet hat, können aber deshalb Zweifel auftauchen, weil bei den weiteren Erläuterungen zur Bewertung des Konzepts der Beigeladenen nochmals die Sprachkenntnisse bei der Auswahl des Personals angesprochen werden.

?) Für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots geben die Vertragsunterlagen unter 10.5 innerhalb des Konzepts (40 %, 100 Punkte) an: „Konzept insbesondere Art des Umgangs mit Personen, Hausverwaltung 60 % ...“ (Los 2) bzw. „...insbesondere Art des Umgangs mit Personen, Hausverwaltung/Fahrdienste 60%...“ (Los 3). Weiterhin ist dort ausgeführt: Die fachtechnische Beurteilung der Angebote erfolgt anhand vorgefertigter objektiver Kriterien, mit denen die Antworten bewertet werden. Die je Bewertungskriterium erreichbaren Leistungspunkte (LP) sind in einer Bewertungsmatrix ausgewiesen. Die ermittelte Bewertungspunktzahl spiegelt die Qualität der angebotenen Leistung wider. “

In der Aufzählung der mit dem Angebot vorzulegenden Unterlagen und Nachweise (Anlage 1 zum Leistungsverzeichnis) ist mit der Kennzeichnung als Bewertungskriterium aufgeführt:

„(16) fachliches und inhaltliches Konzept hinsichtlich der Durchführung der Sicherheits-, Kontroll- und Pfortendienste, aus dem

• der Grundgedanke und das Selbstverständnis Ihres Unternehmens/Vereins/Bietergemeinschaft,•die Qualifikation des eingesetzten Personals und• darüber hinaus die Eckpunkte der Dienstleistung (wie u.a. Personaleinsatzplan ggfs. mit Bereitschaftsdiensten, Tages-/Dienstablauf) inkl. eines Reaktionskonzepts auf Konfliktsituationen sowie• Qualitätsmanagementersichtlich sind.“ (Los 2) bzw.

„(16) fachliches und inhaltliches Konzept hinsichtlich der Durchführung des Sicherheitsdienstes, aus dem

• der Grundgedanke und das Selbstverständnis Ihres Unternehmens/Vereins/Bietergemeinschaft,• die Qualifikation des eingesetzten Personals und• darüber hinaus die Eckpunkte der Dienstleistung (wie u.a. Personaleinsatzplan ggfs. mit Bereitschaftsdiensten, Tages-/Dienstablauf) inkl. eines Reaktionskonzepts auf Konfliktsituationen sowie• Qualitätsmanagementersichtlich sind.“ (Los 3)

Welche vorgefertigten objektiven Kriterien der Antragsgegner verwendet hat und insbesondere wie viele Punkte für die einzelnen Kriterien zu vergeben waren und vergeben wurden, lässt sich dem Vergabevermerk aber nicht entnehmen. Eine Bewertungsmatrix, die die erreichbaren Leistungspunkte je Bewertungskriterium ausweist, hat der Antragsgegner entgegen der eigenen Vorgabe in den Vertragsgrundlagen nicht ersichtlich verwendet. Deshalb ist es nicht nachvollziehbar, aus welchen - vorgegebenen? - Gründen die Beigeladene 90 Punkte und die Antragstellerin 75 Punkte für ihr Konzept erhalten haben. Es lässt sich nicht ersehen, welche Kriterien der Wertung zugrunde gelegt und wofür wie viele Punkte verteilt worden sind und wie viele höchstens hätten verteilt werden können. Der Vergabevermerk gibt nur im tabellarischen Vergleich des Gesamtergebnisses der Angebote Punktzahlen wieder.

Der Umstand, dass der Antragsgegner eine Punktewertung innerhalb des Beschwerdeverfahrens nachgeholt hat, kann die Mängel der im Vergabevermerk wiedergegebenen Bewertung nicht heilen. Die Nachholung der erforderlichen Dokumentation im Vergabevermerk während des Vergabeverfahrens ist zwar nicht generell ausgeschlossen (vgl. BGH, Beschluss vom 8.2.2011 - X ZB 4/10 - juris Rn. 73). Die vorliegende nachträgliche Vergabe von Punkten nach Hinweis des Senats kann jedoch den Fehler nicht berichtigen. Die nachgeschobene schriftsätzliche Punkteverteilung (allein?) für die beiden Verfahrensbeteiligten schließt die Möglichkeit von Manipulationen nicht aus. Der Antragsgegner hat insbesondere nicht die objektiven Kriterien angegeben, anhand derer er die Konzepte der Bieter verglichen hat. Einen Kriterienkatalog hätte er aber vor Öffnung der Angebote aufgrund des Transparenzgebots und der eigenen Vorgabe in den Vertragsgrundlagen aufstellen müssen. Denn in den dortigen Vergabeunterlagen hat er angegeben, dass die Beurteilung anhand vorgefertigter objektiver Kriterien erfolgt, wie schon ausgeführt.

Der Antragsgegner hat daher auch nochmals das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln. Dabei hat er die von ihm selbst in den Vergabeunterlagen vorgegebenen Kriterien einzuhalten. Die Wertung ist ordnungsgemäß en detail zu dokumentieren.

?) Da die Wertung aufgrund der Ausführungen oben unter ß zu wiederholen ist, braucht auf die einzelnen im Vergabevermerk des Antragsgegners angeführten Bewertungskriterien nicht eingegangen zu werden. Allerdings soll im Hinblick auf die neue Wertung angemerkt werden:

Als positiv ist (möglicherweise) gewertet worden, dass ausreichend Personal zur Verfügung steht, dass über die geforderten Personenbeförderungsschein verfügt. Auch werde ein Fahrzeug entsprechend der Leistungsbeschreibung zur Verfügung gestellt. Diese beiden Punkte legen jedoch nur dar, dass die Beigeladene die ausgeschriebenen Leistungen erbringt, stellen jedoch kein Konzept für die Leistungserbringung dar. Dagegen wird bei der Antragstellerin beanstandet, dass das Konzept keine Ausführungen zu den geforderten Fahrdiensten beinhaltet. Wenn der einzig mögliche Inhalt des Konzept darin bestehen kann, dass erklärt wird, die ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen, kann das Fehlen von Ausführungen innerhalb eines Konzepts einem Bieter nicht negativ angelastet werden. Zudem stellt sich die Frage, ob sich eventuell ein Widerspruch dadurch ergibt, dass die Fahrdienste zwar in 10.5 der Vertragsgrundlagen angesprochen, Ausführungen im Konzept dazu in Anlage 1 Nr. 16 des Leistungsverzeichnisses aber wohl nicht angefordert worden sind.

Der Antragsgegner hat Angebote anscheinend abgewertet, weil die Konzepte keine Ausführungen zur Hausverwaltung enthalten. Ob das Fehlen berücksichtigt werden darf, erscheint zweifelhaft. Die Vergabeunterlagen sind diesbezüglichwiederum nicht eindeutig. Zwar wird in 10.5 der Vertragsgrundlagen die Hausverwaltung angesprochen. Jedoch beziehen sich die Anforderungen des vorzulegenden Konzepts nur auf die Durchführung der Sicherheits-, Kontroll- und Pfortendienste bzw. auf die Durchführung der Sicherheitsdienste.Nicht nachvollziehbar ist, dass der Antragsgegner anscheinend als Vorteil gewertet hat, dass die Beigeladene auch ihr Subunternehmen in ihr Konzept einbezieht. Dies ist eine Selbstverständlichkeit im Rahmen der Gleichbehandlung gegenüber einem Bieter, der alle Leistung selbst erbringt. Daher wäre nur ein Punktabzug gerechtfertigt, wenn ein Bieter seinen Subunternehmer nicht einbezieht.

Weiterhin stellt sich die Frage, ob der Antragsgegner durch das System der Bewertung nicht die Gewichtung von Preis 60 % zu Konzept 40 % verschoben hat. Denn beim Preis erhält der Bieter mit dem niedrigsten Gebot 100 Punkte und die Mitbieter erhalten Punkte entsprechend dem Verhältnis ihrer Angebote zum niedrigsten Angebot. Dagegen hat der Antragsgegner bei der Bewertung des Konzepts nicht dem besten Angebot 100 Punkte

vergeben, sondern nur 90. Im Ergebnis ergibt sich ein Verhältnis von 60 zu 36 und nicht von 60 zu 40. Damit hat der Antragsgegner sein angekündigtes Bewertungsschema nicht eingehalten (vgl. auch Wiedemann, a.a.O, Rn. 355).

3. Dadurch, dass der Antragsgegner die Beurteilung der Angebote anhand der Vorgaben der Vergabeunterlagen nicht eingehalten hat, hat er das Recht der Antragstellerin gemäß § 97 Abs. 1 und 2 GWB auf Einhaltung eines transparenten, alle Bieter gleich behandelndes Verfahren verletzt. “

Im Folgenden führte der Antragsgegner eine erneute Prüfung und Wertung der Angebote für die Lose 2 und 3 durch. Mit Bieterinformationsschreiben jeweils vom 26.05.2015 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin hinsichtlich der Lose 2 und 3 mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag jeweils auf das Angebot der Firma xxx zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin sei nicht das Wirtschaftlichste. Zwar sei das Angebot der Antragstellerin preislich das Günstigste. Ausschlaggebend sei jedoch, dass bei dem Zuschlagskriterium „fachliches Konzept" die konzeptionellen Ausführungen der Firma xxx inhaltlich und methodisch besser und deshalb höher zu werten gewesen seien. Dies habe letztendlich den Ausschlag für die zu treffende Auswahlentscheidung gegeben.

Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 01.06.2015 die beabsichtigte Vergabe an die Firma xxx. Es bestünden Zweifel daran, dass eine erneute Eignungsprüfung der Bieter stattgefunden habe. Die eingereichten Referenzen des Bieters xxx seien mit den ausgeschriebenen Leistungen nicht vergleichbar. Es sei auch nicht nachvollziehbar, ob tatsächlich die geforderten objektiven Bewertungskriterien angesetzt und die Gewichtung von 60 % Preis und 40 % Konzept eingehalten worden seien.

Nachdem der Antragsgegner die Rügen mit Schreiben vom 03.06.2015 zurückwies, reichte die Antragstellerin mit (Fax-) Schreiben vom 05.06.2015 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer ein und beantragte, dem Antragsgegner zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Firma xxx zu erteilen und den Antragsgegner zu verpflichten, die Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu werten. Zur Begründung verweist sie auf ihr Rügeschreiben vom 01.06.2015 und führt darüber hinaus folgendes aus: Der Auftraggeber wäre verpflichtet gewesen, jedenfalls zum Ergebnis der erneut vorzunehmenden Eignungsprüfung in ihrem Informationsschreiben vom 26.05.2015 Ausführungen zu machen. Da dies nicht geschehen sei, könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Antragsgegner keine erneute Eignungsprüfung durchgeführt habe. Weiterhin sei die Neubewertung der fachlichen Konzepte nicht durch das Fachreferat (Referat 84, Landeserstaufnahmeeinrichtung), sondern durch das fachfremde Haushaltsreferat durchgeführt worden. Auch sei nicht erkennbar, welche Kriterien und Unterkriterien der Antragsgegner bei der Neubewertung der fachlichen Konzepte verwendet habe. Es sei nicht nachprüfbar, ob der Antragsgegner die Vorgaben des OLG Karlsruhe (Beschluss vom 15.04.2015) berücksichtigt habe und ob er sich an seine eigenen bekanntgemachten Kriterien gehalten habe. Dies verstoße auch gegen den vergaberechtlichen Transparenzgrundsatz.

Mit Schriftsatz vom 17.06.2015 beantragte der Antragsgegner, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen und der Antragstellerin sämtliche Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Bereits die Wiedergabe der entscheidungserheblichen Tatsachen sei teilweise unzutreffend und beschränke sich überwiegend auf Spekulationen. Der Nachprüfungsantrag sei überwiegend unzulässig und darüber hinaus unbegründet. Der Vortrag der Antragstellerin, der Antragsgegner habe keine erneute Eignungsprüfung vorgenommen, die Wertung der Angebote nicht unter Berücksichtigung der vorgegebenen Zuschlagskriterien und deren Gewichtung durchgeführt sowie die erneute Prüfung und Wertung der Angebote nicht ordnungsgemäß dokumentiert, sei „ins Blaue hinein" behauptet und deshalb unzulässig. Als Beleg dafür werde lediglich vorgetragen, dass im Informationsschreiben vom 26.05.2015 keine Informationen hinsichtlich der Eignungsprüfung sowie bezüglich der erneuten Angebotswertung mitgeteilt worden seien. Dieser Vortrag sei, abgesehen davon, dass er unzutreffend sei, spekulativ.

Der Antragsgegner sei zur Mitteilung dahingehender Informationen gemäß § 101 a GWB gerade nicht verpflichtet gewesen. Der Antrag sei auch unbegründet. Der Antragsgegner habe die Eignungsprüfung unter Beachtung der Rechtsauffassung des OLG Karlsruhe wiederholt und diese dokumentiert. Gleiches gelte für die Angebotswertung bei der ausschließlich die bekanntgegebenen Kriterien und Unterkriterien berücksichtigt worden seien. § 101 a GWB fordere auch keine detaillierte Begründung für die getroffene Entscheidung. Der Antragsgegner sei nicht gehalten gewesen, in dem Informationsschreiben über die erteilten Informationen hinausgehende Ausführungen zur Eignungsprüfung der Beigeladenen oder zu inhaltlichen Unterschieden und Details der Konzepte zu machen.

Mit Schriftsatz vom 15.07.2015 nahm die Antragstellerin Bezug auf den Schriftsatz des Antragsgegners vom 17.06.2015 und ergänzte und vertiefte ihren bisherigen Vortrag.

In der mündlichen Verhandlung am 27.07.2015 wurde mit den Beteiligten die Sach- und Rechtslage ausführlich erörtert. Die Antragstellerin stellte den bereits mit Nachprüfungsantrag vom 05.06.2015 formulierten Antrag. Der Antragsgegner beantragte, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Die Beigeladene stellte keinen Antrag.

Mit Schriftsatz vom 28.07.2015 stellte die Antragstellerin Verlauf und Ergebnis der mündlichen Verhandlung aus ihrer Sicht dar und führte hierzu insbesondere aus:

„Die Antragstellerin hat vor Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens jeweils sehr sorgfältig überlegt, ob sie ein solches Verfahren durchführt, das nicht nur mit einem Kostenrisiko, sondern auch mit erheblichem Zeitaufwand verbunden ist. Umso ärgerlicher ist es, dass die Vergabekammer Baden-Württemberg, wie die Erfahrungen der Antragstellerin zeigen, jeweils den Versuch unternimmt, die Vergabeentscheidungen der Vergabestellen mit allen Mitteln zu halten, obwohl sich auch für sie eindeutige Fehler im jeweiligen Vergabeverfahren aufgedrängt haben. Dies gilt insbesondere in denjenigen Fällen, in denen die Vergabekammer Baden-Württemberg behördeneigene Vergabeentscheidungen - also solche, die vom Regierungspräsidium Karlsruhe getroffen werden - zu überprüfen hat. “

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze samt Anlagen und die Vergabeunterlagen des Antragsgegners, die der Vergabekammer vorlagen, sowie auf die Vergabeakte der Vergabekammer verwiesen.

II.

Vorbemerkung:

Gemäß § 105 Abs. 1 GWB üben die Vergabekammern ihre Tätigkeit im Rahmen der Gesetze unabhängig und in eigener Verantwortung aus. Gemäß § 105 Abs. 4 GWB werden die Mitglieder der Kammer für eine Amtszeit von fünf Jahren bestellt. Sie entscheiden unabhängig und sind nur dem Gesetz unterworfen.

Im juris PraxisKommentar von Heiermann/Zeiss (4. Auflage 2013, § 105 GWB Rn. 1 ff.) ist hierzu ausgeführt:

„Obwohl die Vergabekammer eine Verwaltungsbehörde ist, weist ihr das Gesetz eine gerichtsähnliche Stellung zu. Der Spruchkörper (§ 105 Abs. 1 GWB) und seine einzelnen Mitglieder (§ 105 Abs. 4 GWB) sind unabhängig und unterliegen im Rahmen ihrer Tätigkeit keinen Weisungen übergeordneter Behörden.

Die persönliche Unabhängigkeit der Mitglieder der Vergabekammer sichert ihre Berufung für eine feste Amtszeit von fünf Jahren.

Die Vergabekammer ist ein Gericht im Sinne des Art. 267 Abs. 2 AEUV.“

Nach der Geschäftsordnung der Vergabekammer Baden-Württemberg in der (letzten) Fassung vom 17.07.2007 (GABl. vom 29.08.2007, S. 505 und S. 506) führt die Regierungspräsidentin (lediglich) die Dienstaufsicht über die Mitglieder der Vergabekammer des Landes Baden-Württemberg. Eine Fach- oder Rechtsaufsicht erfolgt nicht. Der Vorsitzende und die Beisitzer werden jeweils auf fünf Jahre bestellt, so dass deren Unabhängigkeit entsprechend der gesetzlichen Vorgaben gewährleistet ist. Der Vorwurf, dass die Vergabekammer nicht im Rahmen der Gesetze unabhängig und in eigener Verantwortung entscheide, wenn der Auftraggeber (hier: Land Baden-Württemberg) durch das Regierungspräsidium Karlsruhe vertreten werde, ist deshalb unbegründet.

III.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig (A), jedoch unbegründet (B).

A Zulässigkeit

Das Vergabenachprüfungsverfahren ist zulässig. Insbesondere kann die Vergabekammer in diesem besonderen Fall, der bereits Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer (Beschluss vom 28.01.2015, 1 VK 57/14) und beim OLG Karlsruhe (Beschluss vom 15.04.2015, 15 Verg 2/15) war, keinen unzulässigen Vortrag „ins Blaue hinein" erkennen - wie dies der Antragsgegner vorträgt.

Zwar ist der Vortrag des Antragsgegners insoweit richtig, als ein Antragsteller substantiiert darlegen muss, worin ein Vergabeverstoß zu sehen ist und er sich nicht nur auf Behauptungen und Vermutungen beschränken darf. Der vorliegende Fall zeigt jedoch, dass die Anforderungen an das mögliche und zu fordernde Vorbringen nicht unrealistisch hoch gehängt werden dürfen und damit ein effektiver Rechtsschutz u.U. nicht mehr gewährleistet ist (siehe zu dieser Problematik: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.2011, VII-Verg 58/10 mit weiteren Nachweisen:

„Wenn es um Vergabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen, darf der Bieter, der in die vergaberechtlichen Vorgänge keinen Einblick hat, im Vergabenachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines oft beschränkten Informationsstandes redlicherweise für wahrscheinlich und möglich halten darf“). In dem vorliegenden Fall hat das OLG Karlsruhe in seinem Beschluss vom 15.04.2015 gerade deswegen der Antragstellerin Recht gegeben, da die Vergabedokumentation in wesentlichen Punkten unzureichend und deswegen eine Nachprüfung nicht möglich war:

• Seite 7: „Es lässt sich nicht feststellen, ob der Antragsgegner seinen Beurteilungsspielraum bei der Prüfung, ob die Beigeladene geeignet ist, eingehalten hat. “• Seite 8: „Ob der Antragsgegner die eingeschränkte Aussagekraft beachtet hat, auf welcher Grundlage er die Eignung der Beigeladenen bejaht hat, ist jedoch nicht ersichtlich. Der Vergabevermerk enthält über die Eignung und die Grundlagen, aufgrund derer die Eignung festgestellt worden ist, keine Aussage. Ob der Antragsgegner die Grenzen seines Beurteilungsspielraums überschritten hat, lässt sich daher nicht anhand der Vergabeakte überprüfen.“• Seite 9: „Dass die Wertung der Angebote durch den Antragsgegner diese Maßgaben eingehalten hat, lässt sich entgegen der Ansicht der Vergabekammer nicht feststellen.. Ob dies erfolgt ist, lässt sich dem Vergabevermerk und der darin enthaltenen Tabelle nicht entnehmen.“• Seite 10: „Welche vorgefertigten objektiven Kriterien der Antragsgegner verwendet hat und insbesondere wie viele Punkte für die einzelnen Kriterien zu vergeben waren und vergeben wurden, lässt sich dem Vergabevermerk aber nicht entnehmen. Eine Bewertungsmatrix, die die erreichbaren Leistungspunkte je Bewertungskriterium ausweist, hat der Antragsgegner entgegen der eigenen Vorgabe in den Vertragsgrundlagen nicht ersichtlich verwendet. Deshalb ist es nicht nachvollziehbar, aus welchen - vorgegebenen? - Gründen die Beigeladene 90 Punkte und die Antragstellerin 75 Punkte für ihr Konzept erhalten haben. Es lässt sich nicht ersehen, welche Kriterien der Wertung zugrunde gelegt und wofür wie viele Punkte verteilt worden sind und wie viele höchstens hätten verteilt werden können. Der Vergabevermerk gibt nur im tabellarischen Vergleich des Gesamtergebnisses der Angebote Punktzahlen wieder. “Nachdem der Antragsgegner auf Grund der Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 15.04.2015 die Eignungsprüfung wie auch die Wertung wiederholt und dokumentiert hatte, informierte er die Antragstellerin (jeweils mit Informationsschreiben vom 26.05.2015) darüber, dass der Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin nicht erteilt werden könne, da es nicht das wirtschaftlichste Angebot sei. Ausschlaggebend sei das Zuschlagskriterium „fachliches Konzept". In den einzelnen Unterkriterien bzgl. des Kriteriums „Konzept" sei festzustellen gewesen, dass die konzeptionellen Ausführungen der Firma xxx inhaltlich und methodisch über die von der Antragstellerin genannten konzeptionellen Ausführungen hinausreichten und daher höher zu bewerten gewesen seien.

Die differenzierte Analyse der Angebote ist in den jeweils 25-seitigen Vergabevermerken zu Los 2 und Los 3 festgehalten. Die einzelnen Punkte, welche zu einer schlechteren Bewertung des Angebots der Antragstellerin im Vergleich zu der Angebotsbewertung der Beigeladenen geführt haben, wurden aus Gründen des Geheimschutzes nicht mitgeteilt. Im Zuge des jetzigen Nachprüfungsverfahrens machte der Antragsgegner in seinem Schriftsatz vom 17.06.2015 ausdrücklich geltend, dass der Antragstellerin aus Gründen der Geheimhaltung eine Einsichtnahme in die Vergabevermerke zu versagen sei. Dies hat die Vergabekammer auch beachtet. Denn die bewerteten Konzepte stellen Betriebs- bzw. Geschäftsgeheimnisse der Bieter dar und damit wichtige Gründe, die es auch der Vergabekammer gebieten, Einsicht in die Unterlagen zu versagen (s. § 111 Abs. 2 GWB). Die Konzepte sind das geistige Eigentum der jeweiligen Firmen. Diese Konzepte können bei Ausschreibungen den etwas höheren Angebotspreis gegenüber anderen Bietern wettmachen, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Preis nicht das einzige Zuschlagskriterium ist. Daran ändert sich auch nichts, wenn die Antragstellerin - wie in der mündlichen Verhandlung angeboten - ihr eigenes Konzept den übrigen Bietern zur Verfügung stellen würde, wenn sie im Gegenzug das Konzept der Wettbewerber erhielte. Da die Beigeladene dies in der Verhandlung ausdrücklich abgelehnt hat, war eine diesbezügliche Bekanntgabe der beiden Konzepte ausgeschlossen.

Würde die Vergabekammer allerdings - wie dies der Antragsgegner vorträgt und fordert - den Nachprüfungsantrag bereits als unzulässigen Vortrag „ins Blaue hinein" werten, würde der Rechtsschutz in unzulässiger Weise verkürzt, denn in diesem Fall würde keine weitere Überprüfung der Vergabeentscheidung anhand der Vorgaben des OLG Karlsruhe erfolgen können. Es liegt vorliegend nicht in der Sphäre des Bieters, seinem eigenen Vortrag mehr Substanz zu geben, denn er bekommt weder von der Vergabestelle noch von der Vergabekammer weiterführende detaillierte Informationen zur erfolgten Wertung, sondern ist darauf angewiesen, dass die Vergabekammer die Vergabeunterlagen daraufhin überprüft, ob die erfolgte Dokumentation nachvollziehbar, widerspruchs- und willkürfrei die Eignungs- und Wertungsprüfung widerspiegelt.

B Begründetheit

Der Nachprüfungsantrag ist in der Sache jedoch unbegründet.

Die Antragstellerin wird dadurch, dass der Antragsgegner beabsichtigt, den Zuschlag bei Los 2 und Los 3 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, nicht in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 7 GWB verletzt.

1.Information nach § 101 a GWBDer Antragsgegner hat nicht gegen seine Informationspflichten gemäß § 101 a GWB verstoßen. Denn er hat die betroffenen Bieter über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses in Textform informiert. Er hat der Antragstellerin hierzu mit Informationsschreiben vom 26.05.2015 mitgeteilt, dass auf das Angebot der Antragstellerin zu Los 2 nicht der Zuschlag erteilt werden könne, weil nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben wurde. Obgleich das Angebot der Antragstellerin das preislich günstigste Angebot gewesen sei, seien letztlich die Unterschiede der Angebote bei dem Zuschlagskriterium „fachliches Konzept" ausschlaggebend gewesen. Die Antragstellerin habe zwar ein gutes konzeptionelles Angebot vorgelegt. In den einzelnen Unterkriterien bzgl. des Kriteriums „Konzept" sei jedoch festzustellen gewesen, dass die konzeptionellen Ausführungen der Firma xxx inhaltlich und methodisch über die von der Antragstellerin genannten konzeptionellen Ausführungen hinausreichten und daher höher zu bewerten gewesen seien, was letztendlich den Ausschlag für die Auswahlentscheidung gegeben habe. Ebenso mit Informationsschreiben vom 26.05.2015 hat er der Antragstellerin mitgeteilt, dass auf das Angebot der Antragstellerin zu Los 3 nicht der Zuschlag erteilt werden könne, weil nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben wurde. Auch hierbei wurde ausgeführt, dass die Unterschiede der Angebote in dem Zuschlagskriterium „fachliches Konzept" lägen und die Firma xxx inhaltlich und methodisch höher zu bewertende Ausführungen gemacht habe als die Antragstellerin. Dies habe letztendlich den Ausschlag für die Auswahlentscheidung zu Los 3 gegeben.

Diese Ausführungen genügen den Anforderungen des § 101 a GWB.

Hinter dem Erfordernis, die „Gründe" der Nichtberücksichtigung anzugeben, steht der Zweck, dem Bieter oder Bewerber die Prüfung der Erfolgsaussichten eines Rechtsschutzverfahrens zu erleichtern (s. hierzu: Heiermann/Zeiss, juris PraxisKommentar, 4. Auflage 2013, § 101 a GWB Rn. 32 ff.). Ähnlich wie bei der Vorgängerregelung (§ 13 VgV) sollen die Anforderungen an die Begründung aber nicht überspannt werden. Der Auftraggeber darf sich kurz fassen. Es kommt entscheidend darauf an, dass der unterlegene Bieter eine aussagekräftige Begründung für die Nichtberücksichtigung seines Angebots erhält. Nicht ausreichend wäre deshalb, wenn der Antragsgegner sich darauf zurückgezogen hätte, dass das Angebot der Beigeladenen wirtschaftlicher gewesen sei. Er hat vorliegend zwar nicht mitgeteilt, wie es zu der Punktevergabe kam und wie viele Punkte die Antragstellerin für ihr fachliches Konzept erhalten hat bzw. warum sie nicht die volle zu erreichende Punktzahl erhalten hat. Ebenso hat der Antragsgegner nicht mitgeteilt, wie viele Punkte die Beigeladene erhalten hat und für welche Konzeptbestandteile sie positiv bewertet wurde. Der Antragsgegner hat sich vielmehr darauf beschränkt mitzuteilen, dass inhaltliche und methodische Unterschiede bei den jeweiligen unterschiedlichen konzeptionellen Ausführungen zu einer höheren bzw. niedrigeren Bewertung geführt haben. Damit wusste die Antragstellerin aber hinreichend bestimmt, warum ihr Angebot nicht zum Zuge kommen soll und dass der Preis nicht den entscheidenden Unterschied darstellt. Eine differenziertere Information ist nach den gesetzlichen Vorgaben weder erforderlich, noch - nach der Erfahrung der Vergabekammer aus zahlreichen Nachprüfungsverfahren - üblich.

2.Eignung der Beigeladenen und DokumentationDer Antragsgegner hat den Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Eignungsprüfung der Beigeladenen eingehalten und seine Prüfung ausreichend dokumentiert. Die Hinweise des OLG Karlsruhe in dem Beschluss vom 15.04.2015 wurden berücksichtigt.

Der Antragsgegner hat weder sachfremde Beurteilungskriterien herangezogen, noch widersprüchliche oder willkürliche Aussagen getroffen. Im Einzelnen:

Die Beigeladene hat insgesamt sechs Referenzen vorgelegt. Gefordert war gemäß III.2.3) Technische Leistungsfähigkeit der Bekanntmachung eine Übersicht in Form einer Referenzliste über die in den letzten drei Geschäftsjahren erbrachten Leistungen, die Gegenstand dieser Ausschreibung sind. Gegenstand der Ausschreibung sind gemäß 11.1.1) der Auftragsbekanntmachung „diverse Dienstleistungen für die Landeserstaufnahmeeinrichtung für Flüchtlinge Baden-Württemberg in xxx". Die Referenzliste der Beigeladenen ist auch nach Auffassung der Vergabekammer ausreichend und entspricht dem Anforderungsprofil. Es wurden keine Mindestanforderungen in der Bekanntmachung dahingehend gestellt, dass nur Referenzen gewertet werden, welche in den letzten drei Jahren in einer Landeserstaufnahmeeinrichtung erbracht wurden oder - noch spezieller - in der Landeserstaufnahmeeinrichtung in Karlsruhe. Die Prognoseentscheidung des Antragsgegners, dass die Beigeladene die Eignung für die vorgesehenen Dienstleistungen besitzt, ist widerspruchsfrei und sachgerecht getroffen. Für willkürliche Wertungen fehlen jedwede Anhaltspunkte. Die Beigeladene mag zwar in diesem Bereich, d.h. in dem Bereich der Flüchtlingserstaufnahme, noch nicht die umfassende und langjährige Erfahrung haben wie sie wohl die Antragstellerin besitzt. Dies ist aber weder gefordert noch erforderlich. Weder ist ein „mehr an Eignung" zu werten, noch wäre es zulässig, dass die Vergabekammer ihr eigenes Ermessen an die Stelle des öffentlichen Auftraggebers setzt. Noch wäre es zulässig, die Auftragsbekanntmachung dahingehend einengend auszulegen, dass die Eignungsanforderungen nachträglich erhöht werden (s. hierzu VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 14.06.2013, 1 VK 13/13,nachfolgend bestätigt durch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 07.05.2014, 15 Verg 4/13). Der Hinweis des OLG Karlsruhe in seinem Beschluss vom 15.04.2015 (Seite 8) bezieht sich auf den ursprünglichen Verfahrensvortrag des Antragsgegners, dass die Beigeladene auch über Erfahrungen im Fluggastkontrolldienst, im Veranstaltungsschutz oder in der Zugbegleitung gesammelt habe und dass solche Erfahrungen nur eine eingeschränkte Aussagekraft haben könnten und mit den ausgeschriebenen Leistungen nicht vergleichbar seien. Das OLG ist jedoch keineswegs - wie dies die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung dargestellt hat - zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beigeladene ungeeignet für den vorliegenden Auftrag sei. Vielmehr hat das OLG ausgeführt, dass wegen der mangelhaften Dokumentation keine Aussage getroffen werden könne.

Die Antragstellerin, welche nach eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung seit 28 Jahren im Dienstleistungsbereich im Zusammenhang mit Flüchtlingsunterkünften tätig ist, bestreitet, dass die Beigeladene ausreichende Erfahrung im Bereich von Flüchtlingsaufnahmelagern mit der dort eigenen Problematik habe. Dieser Einwand kann mit den Ausführungen des Antragsgegners im Vergabevermerk vom 26.05.2015 (zu Los 2: Seite 4 und 5, zu Los 3: Seite 5 und 6) entkräftet werden. Denn die Beigeladene hat ähnlich sensible Dienstleistungen bereits seit Juni 2009 bei einem baden-württembergischen Stadtkreis erbracht und ist auch andernorts seit über einem Jahr in diesem Marktbereich tätig. Erfahrungen im Fluggastkontrolldienst, im Veranstaltungsschutz und in der Zugbegleitung mussten deshalb vom Antragsgegner gar nicht in die Prognoseentscheidung mit aufgenommen werden, sind nicht Gegenstand des Vergabevermerks und wurden auch nicht berücksichtigt.

Ebenso hat der Antragsgegner die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beigeladenen überprüft und dokumentiert. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des bundesweit tätigen Unternehmens kann ernsthaft allerdings auch nicht in Frage gestellt werden und wurde auch von der Antragstellerin nicht in Zweifel gezogen.

3.Wertung der Fachkonzepte und DokumentationDer Antragsgegner hat auch den Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Wertungsprüfungen der Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen eingehalten und seine Prüfung ausreichend dokumentiert. Die Hinweise des OLG Karlsruhe in dem Beschluss vom 15.04.2015 wurden berücksichtigt.

Der Antragsgegner hat weder sachfremde Beurteilungskriterien herangezogen, noch widersprüchliche oder willkürliche Aussagen getroffen. Im Einzelnen:

Die vorliegenden jeweils 25-seitigen Vergabevermerke des Antragsgegners enthalten Tabellen mit den von den einzelnen Bietern bei den jeweiligen Kriterien erreichten Punktzahlen sowie ausführliche verbale Begründungen für folgende Kriterien, welche bei der fachlichen Konzeptbeurteilung bewertet wurden:

•Grundgedanke und Selbstverständnis des Unternehmens•Qualifikation des eingesetzten Personals•Eckpunkte der Dienstleistung inklusive eines Reaktionskonzepts auf Konfliktsituationen•QualitätsmanagementDer Antragsgegner hat in verbaler Form in dem Vergabevermerk ausgeführt, dass alle Bewerber bei dem Unterpunkt „Sprachkenntnisse" über ausreichend Sprachkenntnisse für eine vollumfänglich gute Leistungserbringung verfügen und deshalb jeder Bieter die maximal erreichbare Punktzahl von 40 Punkten erhalte.

Diese Bewertung ist auf Grund der vorliegenden Angebote nachvollziehbar, widerspruchsfrei und nicht willkürlich.

Ebenso ist es weder widersprüchlich noch willkürlich, dass der Antragsgegner dem fachlichen Konzept der Beigeladenen die maximal erreichbare Punktzahl von 60 Punkten erteilt und die Antragstellerin diesbezüglich weniger Punkte erhält. Denn die in dem Vergabevermerk aufgeführten Konzepte der Bieter mit ihren Stärken und Schwächen unterscheiden sich in nachvollziehbarer Weise im Umfang und im Detaillierungsgrad voneinander, so dass eine unterschiedliche Punktevergabe plausibel und gerechtfertigt erscheint. Wie oben bereits ausgeführt, hat der Auftraggeber insoweit einen Wertungsspielraum und es ist weder Aufgabe der Nachprüfungsinstanz, noch ist es zulässig, die eigene Wertung an Stelle der Wertung des Auftraggebers zu setzen. Allen Wertungen ist eine subjektive Komponente immanent, die keiner Überprüfung zugänglich ist. Insoweit teilt die Vergabekammer die Zweifel der Antragstellerin nicht, dass die Wertungs- und Zuschlagsentscheidung ohne oder ohne maßgebliche Beteiligung des Fachreferats, d.h. des Ref. 84 des Regierungspräsidiums (Landeserstaufnahmeeinrichtung, Ausländerbehörde, Aufnahme und Verteilung) getroffen worden sei. Denn die im mündlichen Verhandlungstermin am 27.07.2015 anwesende und befragte Sachbearbeiterin des Haushaltsreferats (Frau xx, Ref. 13) gab in glaubhafter Weise zur Auskunft, dass die Wertung und Entscheidung in enger Abstimmung mit dem Fachreferat erfolgt sei. Ebenso weisen die vorliegenden beiden Vergabevermerke als Sachbearbeiter „xx/xy" aus. Herr xy ist stellvertretender Referatsleiter des Referats 84 und damit als fachlicher Vertreter in dem Vergabeverfahren beteiligt.

Offen muss allerdings auch nach der mündlichen Verhandlung bleiben, wie die konkrete Punktvergabe für die fachlichen Konzepte der Bieter erfolgt ist und warum der Antragsgegner dem fachlichen Konzept der Antragstellerin 40 von insgesamt möglichen 60 Punkten gegeben hat und nicht z.B. 45 oder 50 Punkte. Dass das Konzept der Beigeladenen demgegenüber mit der vollen Punktzahl, d.h. mit 60 Punkten, bewertet wurde ist nachvollziehbar und entspricht dem beschriebenen Detaillierungsgrad und der konkreten Aussagen in dem Konzept der Beigeladenen. Zudem wurde die Vorgabe im Beschluss des OLG Karlsruhe vom 15.04.2015 zur richtigen Gewichtung von Preis und Konzept (Seite 12 des Beschlusses) beachtet. Auch im Bereich „Konzept" wurde die volle Punktzahl vergeben, so dass das bekanntgemachte Verhältnis von Preis = 60 % und Konzept = 40 % eingehalten wurde.

Das Dilemma, in dem sich die Vergabestelle befand, war aber auch nicht lösbar ohne Neuausschreibung. Denn eine differenzierte Punktvergabe nach den einzelnen Kriterien der fachlichen Konzepte (Grundgedanke und Selbstverständnis des Unternehmens, Qualifikation des eingesetzten Personals, Eckpunkte der Dienstleistung inklusive eines Reaktionskonzepts auf Konfliktsituationen, Qualitätsmanagement) war dem Antragsgegner gar nicht möglich, da dies mangels vorhergehender Bekanntgabe nicht zulässig gewesen wäre und einen Vergabeverstoß dargestellt hätte.

Letztendlich ist dies aber auch nicht ursächlich für die Vergabeentscheidung. Denn ein ins Gewicht fallender Unterschied zwischen den fachlichen Konzepten der Antragstellerin und der Beigeladenen besteht und hat auch in die Punktebewertung einzufließen. Der Unterschied beträgt nach Auffassung der Vergabekammer mindestens 10 Punkte, so dass das Konzept der Antragstellerin im bestmöglichen Fall mit 50 Punkten bewertet werden durfte (ohne wiederum die Beigeladene zu benachteiligen). Auch wenn die Antragstellerin bei ihrem fachlichen Konzept 50 und nicht lediglich 40 Punkte erhalten hätte, wäre ihr Angebot sowohl bei Los 2 als auch bei Los 3 nach der Gesamtwertung immer noch an 2. Stelle hinter dem Angebot der Beigeladenen geblieben.

Eine ausschließliche Gewichtung des Preises - wie dies die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung generell für solche Verfahren angemahnt hat - ist dagegen ebenso wenig forderbar wie eine stärkere Gewichtung des Preises gemäß einer anderen Formel. Bereits in den Ausschreibungsunterlagen wurde den Bietern bekanntgemacht, mit welcher Formel die Bewertung des Angebotspreises erfolgt. Die Antragstellerin hat hiergegen keine Rüge erhoben und ist insoweit präkludiert. Die Bieter können dem Auftraggeber auch nicht vorschreiben, nach welchen Zuschlagskriterien dieser seine Entscheidungen zu treffen hat. Dies ist - wie auch das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers - allein dessen Sache (s. OLG Dresden, Beschluss vom 17.05.2011, WVerg 3/11: „wer die Musik bezahlt, bestimmt, was gespielt wird").

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 S.1 und Abs. 4 S. 1 und 2 GWB. Danach hat ein Beteiligter die Kosten (gemeint sind die Kosten der Vergabekammer) zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt (§ 128 Abs. 3 S.1 GWB). Bei Unterliegen hat er zusätzlich die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen (§ 128 Abs. 4 S. 1 GWB).

1.) Ausgehend vom Gebührenrahmen des § 128 Abs. 2 GWB, dem personellen und wirtschaftlichen Aufwand und unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Interesses der (unterliegenden) Antragstellerin an dem Auftrag sowie dem Umfang und der Schwierigkeit des Verfahrens hält die Kammer eine Gebühr in Höhe von xxx € für angemessen. Das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin an dem Auftrag ergibt sich aus deren Angebot.

2.) Da die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren unterliegt, hat sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen (§ 128 Abs. 4 S. 1 GWB).

3.) Die Notwendigkeit der Bevollmächtigung eines Verfahrensbevollmächtigten seitens des Antragsgegners war nicht zu erklären.

Maßgeblich ist, ob ein verständiger Beteiligter unter Beachtung seiner Pflicht, die Kosten so gering wie möglich zu halten, die Beauftragung eines Bevollmächtigten für notwendig erachten durfte. Zu fragen ist also, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, auf Grund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen. Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände bestimmend sein, wie etwa die sachliche und personelle Ausstattung des Beteiligten, also beispielsweise, ob er über eine Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter verfügt, von denen erwartet werden kann, dass sie gerade und auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können, oder ob allein der kaufmännisch gebildete Geschäftsinhaber sich des Falls annehmen muss ( s. hierzu: OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.06.2010, 15 Verg 4/10, vom 06.04.2011, 15 Verg 3/11 sowie vom 11.07.2011, 15 Verg 5/11).

Diese Kriterien zugrunde gelegt, war eine Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner nicht notwendig. Im vorliegenden Fall ging es im Wesentlichen um die ordnungsgemäße Dokumentation des Vergabeverfahrens und um die Beachtung weitergehender Hinweise des OLG Karlsruhe in dem Beschluss vom 15.04.2015. Die Vorgaben und Anmerkungen des OLG waren klar und eindeutig, so dass eine durchschnittliche Vergabestelle die dargelegten Fehler ohne zwingende Hinzuziehung weiteren Rechtsrats beheben konnte. Zudem verfügt das Regierungspräsidium als Auftraggeber über eigene erfahrene Vergabespezialisten sowie eine größere Anzahl an Juristen. In der Abwägung ist es deshalb auch nicht geboten, auf Grund einer „Waffengleichheit" mit der Antragstellerin, welche zunächst die Vertretung durch eine Rechtsanwältin angezeigt hatte, die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für den Antragsgegner zu erklären.

4.) Die Aufwendungen der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Sie hat sich an dem Nachprüfungsverfahren nicht aktiv beteiligt (kein Schriftsatz) und auch keinen Antrag gestellt, so dass sie an dem Risiko des Verfahrensausgangs nicht partizipiert hat. Es entspricht deshalb nicht der Billigkeit, der unterlegenen Antragstellerin auch die Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen.