OLG Celle, Urteil vom 09.11.2015 - 8 U 101/15
Fundstelle
openJur 2016, 2357
  • Rkr:
  • AmtlSlg:
  • PM:
Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 30. März 2015 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Hannover abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 19.850 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 7. November 2015 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben. Die Kosten der Berufungsinstanz tragen der Kläger zu 1/3 und die Beklagte zu 2/3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:

a) für die erste Instanz sowie für die in der Berufungsinstanz angefallenen Gerichtsgebühren und anwaltlichen Verfahrensgebühren

auf bis zu 40.000 €

b) für die in der Berufungsinstanz angefallenen Terminsgebühren auf 21.350 €.

Gründe

A.

Der Kläger hat die Feststellung des Fortbestands einer mit Antrag vom 24. Juni 2013 abgeschlossenen Pflegetagegeldversicherung für seinen am 13. Juni 2011 geborenen Sohn K. M. begehrt. Nach einer in der Berufungsinstanz vorgenommenen Klagänderung verlangt er nunmehr primär die Zahlung von Pflegetagegeld aus dieser Versicherung.

Am 16. Mai 2012 wurde die U6-Untersuchung des Kindes durchgeführt. Auf dem Untersuchungsblatt ist angegeben, nach dem Gesamteindruck sei das Kind nicht altersgemäß entwickelt. U.a. wird eine „mot. Entw.verzög. (ICD F 82.9)“ genannt (Bl. 50 d. A.).

Zur Durchführung einer MRT-Aufnahme des Schädels befand sich das versicherte Kind vom 14. auf den 15. November 2012 im Kinder- und Jugendkrankenhaus … in H. Die MRT-Bilder zeigten lediglich eine „leichte Betonung der inneren und äußeren Liquorräume supratentoriell“, ansonsten waren sie ohne Befund (s. Arztbrief vom 3. Dezember 2012, Bl. 57 d. A.).

Am 21. Februar 2013 suchte die Mutter des versicherten Kindes den Facharzt für Humangenetik Dr. B. S. zur genetischen Beratung auf. In dessen schriftlicher Beurteilung ist eine „Entwicklungsverzögerung um etwa 8 Monate“ aufgeführt (Anlage B 4, Bl. 94 d. A.). Als Beratungsergebnis ist festgehalten, dass anlässlich der U7-Untersuchung des Kindes eine Chromosomenanalyse durchgeführt werden solle.

Auf dem Untersuchungsblatt für die U7-Untersuchung vom 24. Mai 2013 ist in dem Feld „Gesamteindruck: Kind altersgemäß entwickelt“ nichts angekreuzt. Unter „sonstige Bemerkungen“ heißt es: „globale Entwicklungsverzögerung (macht zuletzt tolle Fortschritte)“ (Bl. 51 d. A.).

Am 4. Juni 2013 wurde dem Kind für die genetische Untersuchung Blut entnommen.

Am 24. Juni 2013 beantragte der Kläger bei der Beklagten für seinen Sohn als versicherte Person den Abschluss einer Pflegeversicherung (Bl. 6 ff. d. A.). Der Antrag beinhaltete Gesundheitsangaben zur Pflegeversicherung.

Verneint wurden die Fragen:

P1 Besteht bereits eine Pflegebedürftigkeit oder wurde jemals ein Antrag auf Leistungen aus einer privaten oder gesetzlichen Pflegeversicherung gestellt?

P2 Besteht oder bestand in den letzten 6 Jahren eine der genannten Erkrankungen oder Folgen davon: Demenz (z.B. Alzheimer, vaskuläre Demenz), Wachkoma, Parkinson, Chorea Huntington, Creutzfeld-Jacob, HIV, Krebs, Hirntumor, Amyolrophe Lakteralsklerose, Multiple Sklerose, Arteriosklerose, koronare Herzerkrankungen, Schlaganfall, Diabetes mellitus, Leberzirrhose, Osteoporose, Morbus Bechterew, Querschnittslähmung, Kinderlähmung, Erkrankungen des Gehirns, des Nervensystems oder der Psyche?“

Bejaht wurde die Frage:

P3 Fand in den letzten 5 Jahren eine stationäre Behandlung in einem Krankenhaus, Sanatorium oder Kuranstalt statt oder ist innerhalb der nächsten 6 Monate eine Operation angeraten? (Ausgenommen sind Behandlungen oder Operationen im Zahnbereich)

Hierzu wird in dem Antrag auf ein Beiblatt verwiesen. Dort sind drei Krankenhausaufenthalte angegeben, eine Operation zur Korrektur einer Fußfehlstellung und zwei Aufenthalte wegen Mandelentzündungen mit Fieberkrampf (Bl. 10 d. A.).

Des Weiteren erteilte der Kläger in dem Antrag eine umfassende Schweigepflichtentbindung, u. a. zur Risikobeurteilung, auch gegenüber der gesetzlichen Krankenkasse (Bl. 9 d. A.).

Die Beklagte nahm den Antrag mit Schreiben vom 26. Juli 2013 an und übersandte den Versicherungsschein (Bl. 14 ff. d. A.). Die abgeschlossene Pflegeversicherung (Tarife PTF1 und PTS) umfasst ein Pflegetagegeld von 50 € pro Tag (Bl. 17 d. A.). Versicherungsbeginn war der 1. Juli 2013. Vertragsbestandteil sind die „Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Pflegetagegeldversicherung“ der Beklagten (Anlage B 2, Bl. 84 ff. d. A., im Folgenden: AVB) sowie die Tarifbedingungen für die vereinbarten Tarife PTF und PTS (Bl. 222 ff. d. A.).

Die Chromosomenuntersuchung des Kindes ergab laut humangenetischer Beurteilung vom … September 2013 eine partielle Monosomie 18q, die in der wissenschaftlichen Literatur teilweise auch als De-Grouchy-Syndrom Typ II bezeichnet werde (Bl. 56 d. A.).

Im Weiteren holte die gesetzliche Krankenversicherung mit Auftrag vom 23. Dezember 2013 beim … ein Gutachten zum Pflegebedarf des Kindes ein. In diesem Gutachten vom 14. Januar 2014 (Bl. 29 ff. d. A.) wird festgestellt, dass wegen einer „Entwicklungsstörung der Motorik und der Sprache bei bestätigtem De-Grouchy-Syndrom II“ seit Dezember 2013 die Kriterien der Pflegestufe I erfüllt seien. Daraufhin machte der Kläger Ende Januar 2014 bei der Beklagten Leistungen aus der Pflegetagegeldversicherung geltend (Bl. 2 d. A.).

Die Beklagte hätte bei Kenntnis der ihr nachträglich bekannt gewordenen Erkrankungen des Kindes den Antrag insgesamt abgelehnt. Nach ihren Risikogrundsätzen führt allein eine Entwicklungsstörung eines Kleinkindes für die beiden Pflegetagegeldtarife zwingend zur Ablehnung des Antrages. Hierzu hat die Beklagte eine nachträglich durchgeführte simulierte Risikoprüfung vorgelegt (Anlage B 7, Bl. 98 d. A.)

Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 28. März 2014 den Rücktritt von dem Versicherungsvertrag (Bl. 46 d. A.). Der Kläger habe seine Anzeigepflicht mindestens grob fahrlässig verletzt, indem er die Fragen zu dem Gesundheitszustand unrichtig beantwortet habe. Über folgende bei Vertragsschluss vorliegende Gesundheitsstörungen habe der Kläger sie nicht informiert, obwohl sie ausdrücklich danach gefragt habe:

„Bereits bei den Vorsorgeuntersuchungen U6 und U7 wurde von dem Kinderarzt eine Entwicklungsverzögerung bei Ihrem Sohn festgestellt. Seit Geburt leidet Ihr Sohn ebenfalls an einem Chromosomendefekt.“

Nach erneuter Prüfung teilte die Beklagte mit Schreiben vom 7. Juli  2014 mit, sie bleibe bei ihrer Entscheidung (Bl. 59 d. A). Die Tatsache, dass der stationäre Krankenhausaufenthalt vom 14./15. November 2012 nicht angegeben worden sei, belege die Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflicht.

Der Kläger hat in Abrede gestellt, dass er mindestens grob fahrlässig falsche Angeben gemacht habe. Aus der U6 gehe keine Entwicklungsverzögerung hervor. Bei der U7 sei zwar eine globale Entwicklungsverzögerung eingetragen, jedoch nur unter „sonstige Bemerkungen“. Die Bedeutung dieser Eintragung sei unklar. Eine Diagnose könne dies nicht sein, da in dem entsprechenden Feld Nr. 5 weder eine gesicherte noch eine Verdachtsdiagnose eingetragen sei. Der Vermerk könne sich nur auf die am Ende des Mutterpasses [richtig: Kinder-Untersuchungsheft] abgedruckten Perzentilkurven beziehen. Eine Abweichung von diesen Idealkurven stelle eine Beeinträchtigung der Entwicklung dar, bedeute jedoch keinesfalls, dass das Kind auch krank, gar pflegebedürftig sei. Der Kläger habe seinen Sohn freiwillig auf Entwicklungsstörung untersuchen lassen. Der Befund des Chromosomendefekts habe ihn erst Monate nach der Antragstellung erreicht.

Der Aufenthalt im Krankenhaus … sei nicht zu einer medizinischen Behandlung erfolgt, sondern nur zur Durchführung der MRT-Untersuchung. Diese hätten der Kläger und seine Frau freiwillig veranlasst, weil der Verdacht auf Auffälligkeiten vorhanden gewesen sei (Bl. 4 d. A.).

Der Kläger hat beantragt (Bl. 2, 69 d. A.),

festzustellen, dass der zwischen den Parteien am 26.07.2013 geschlossene Krankenversicherungsvertrag mit der Versicherungsscheinnummer … unverändert fortbesteht, insbesondere durch den Rücktritt der Beklagten nicht beendet wurde,

sowie die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.954,46 € als vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat mit ihrer Klagerwiderung vom 15. Dezember 2014 die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung erklärt. Sie hat gemeint, der Kläger habe objektiv falsche Angaben gemacht, weil er die bei der genetischen Beratung festgestellte Entwicklungsverzögerung verschwiegen habe. Spätestens mit der Chromosomenanalyse sei dem Kläger bewusst gewesen, dass für seinen Sohn die naheliegende Gefahr bestanden habe, pflegebedürftig zu werden. Dies sei der Grund, ganz kurz darauf den Antrag zur Pflegeversicherung zu stellen. Auch die stationäre Behandlung vom 14./15. November 2012 habe der Kläger nicht verschweigen dürfen. Der Kläger habe dabei mit Täuschungswillen gehandelt.

Mit Urteil vom 30. März 2015 (Bl. 109 ff. d. A.) hat das Landgericht Hannover die Klage abgewiesen. Der Versicherungsvertrag sei aufgrund der Anfechtung der Beklagten nichtig. Der Kläger habe wissentlich falsche Angaben gemacht, indem er bei der Beantwortung der Gesundheitsfragen verschwiegen habe, was offensichtlich zu offenbaren gewesen sei, um auf diese Weise auf die Versicherungsentscheidung der Beklagten Einfluss zu nehmen. Der Kläger habe nach den Unterlagen der U6 und der von ihm bereits veranlassten Chromosomenuntersuchung, welche sich gerade einige Tage vor der Antragstellung zugetragen habe, gewusst, dass bei seinem Sohn eine erhebliche Erkrankung vorliegen würde, deren Kenntnis für die Beklagte bei der Entscheidung über den Versicherungsantrag von Bedeutung sei. Ohne Bedeutung sei, dass die exakte Benennung der Erkrankung noch nicht erfolgt sei. Die klinischen Symptome - Muskelhypotonie, Augennystagmus - und die insgesamt als globale Entwicklungsstörung offenbarten Kennzeichen seien ihm bekannt gewesen. Die Erhebung der Befunde ergebe sich aus den Vorsorgeblättern. Dass der Zustand des Kindes seit langem bekannt gewesen sei, ergebe sich auch aus den Angaben gegenüber dem M. D. Der Kläger habe auch bewusst die MRT-Aufnahme verschwiegen, um Nachfragen der Beklagten zu vermeiden.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Nachdem der Senat dem Kläger mitgeteilt hat (Bl. 135 d. A.), dass in der Berufungsbegründungsfrist keine Berufungsbegründung eingegangen ist, hat er einen Wiedereinsetzungsantrag gestellt (Bl. 144 ff. d. A.). Mit der in diesem Schriftsatz enthaltenen Berufungsbegründung hat der Kläger (nur) seinen erstinstanzlichen Feststellungsantrag weiterverfolgt. Das Landgericht habe unzutreffend die Voraussetzungen der arglistigen Täuschung bejaht. Bei Antragsstellung sei ihm nicht bekannt gewesen, dass bei seinem Sohn eine erhebliche Krankheit vorliege. Die globale Entwicklungsstörung gehe nicht aus der U6-Untersuchung hervor, sondern sei nur auf dem U7-Blatt unter „sonstige Bemerkungen“ vermerkt. Die Blutentnahme zur Chromosomenanalyse sei nicht auf einen konkreten Verdacht hin erfolgt, sondern anlässlich der anstehenden U7-Untersuchung. Der Krankenhausaufenthalt am 14./15. November 2012 sei nicht zu einer stationären Behandlung erfolgt, sondern nur zur Übernachtung vor der durchgeführten MRT-Aufnahme.

Nach Wechsel seines Prozessbevollmächtigten hat der Kläger weiter ausgeführt, die Einträge in dem U6-Untersuchungsbericht seien unter der Überschrift „abzuklärende Verdachtsdiagnosen“ erfolgt, die genannten ICD-Nummern bezögen sich hierauf. Die Gesundheitsfrage P2 beziehe sich nur auf die dort konkret genannten Erkrankungen. Keine dieser Erkrankungen habe bei dem versicherten Kind vorgelegen. Eine Hirnleistungsstörung habe gerade nicht vorgelegen, wie sich aus der MRT-Untersuchung ergebe. Auch die Frage P3 sei korrekt beantwortet worden. Sämtliche stationären Behandlungen seien wahrheitsgemäß angegeben. Zu Unrecht habe das Landgericht dem Kläger vorgeworfen, die MRT-Aufnahmen verschwiegen zu haben. Nach MRT-Aufnahmen sei gar nicht gefragt worden. Der Krankenhausaufenthalt sei nur zur Durchführung der MRT erfolgt, nicht zu einer Behandlung (s. a. ärztliche Auskunft, Bl. 192 d. A.). Angesichts der korrekt beantworteten Fragen sei die Unterstellung einer Arglist an den Haaren herbeigezogen. Dinge, nach denen der Versicherer nicht frage, seien nicht zu offenbaren. Das Landgericht habe auch seine Hinweispflicht verletzt. Hätte das Landgericht seine Hinweispflicht erfüllt, hätte der Kläger vorgetragen, dass der Versicherungsvertreter der Beklagten, Herr S., das Antragsformular ausgefüllt habe und er diesem von der MRT-Untersuchung berichtet und über die muskuläre Hypotonie, die motorische Entwicklungsverzögerung, den tulus verticalis (Deformität des Fußes), den Hodenhochstand und die Kopfverformung gesprochen habe. Herr S. habe die Erkrankungen mit den in der Frage P2 genannten verglichen und mitgeteilt, dass nach diesen nicht gefragt sei und sie nicht einzutragen seien. Auch die MRT-Untersuchung sei auf sein Anraten nicht eingetragen worden.

Mit Schriftsatz vom 3. November 2015 hat der Kläger seinen Klagantrag geändert (Bl. 220 f. d. A.). Nunmehr verlangt er die Zahlung von Pflegetagegeld für den Zeitraum vom 1. Dezember 2013 bis einschließlich 1. Februar 2015 (427 Tage à 50 €). Hierzu hat der Kläger ein ärztliches Attest vom 5. November 2015 vorgelegt, wonach bei dem versicherten Kind seit Dezember 2013 die Pflegestufe 1 besteht (Bl. 231 d. A.).

Der Kläger beantragt nunmehr (Bl. 220 f., 232 d. A.),

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Hannover vom 30.03.3015 - 2 O 224/14 -

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 21.350 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.03.2014 zu bezahlen,

2. hilfsweise:

festzustellen, dass der zwischen den Parteien am 26.07.2013 geschlossene Krankenversicherungsvertrag mit der Versicherungsscheinnummer … unverändert fortbesteht, insbesondere durch den Rücktritt der Beklagten nicht beendet ist.

Die Beklagte beantragt (Bl. 233 d. A.),

die Berufung - unter Abweisung der geänderten Klaganträge - zurückzuweisen.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Diagnose des De-Grouchy-Syndroms habe bereits bei der genetischen Beratung im Februar 2013 im Raum gestanden, wie sich aus dem notierten Verdacht auf ein „Syndrom“ ergebe. Es handele sich um eine Erkrankung des Nervensystems; nach dieser sei ausdrücklich gefragt worden. Entgegen der Auffassung des Klägers könne - im Rahmen einer spontanen Anzeigepflicht - Arglist auch bei Umständen vorliegen, nach denen nicht oder nur mündlich gefragt worden sei. Es sei Sophisterei, wenn der Kläger geltend mache, dass nicht nach Untersuchungen gefragt worden sei. Untersuchungen seien unter den Krankheitsbegriff zu subsumieren. Mit seinem neuen Vorbringen in der Berufungsinstanz sei der Kläger nach § 530 ZPO ausgeschlossen. Der Vermittler habe die Fragen so angekreuzt, wie es ihm der Kläger gesagt habe. Die mitgeteilten Vorerkrankungen habe er auf dem Beiblatt zum Antrag niedergelegt.

Hinsichtlich der versäumten Frist zur Berufungsbegründung hat der Senat dem Kläger mit Beschluss vom 6. August 2015 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt (Bl. 195 d. A.).

B.

Die Berufung ist begründet. Das angefochtene Urteil beruht auf einem Rechtsfehler (§§ 513 Abs. 1, 1. Alt., 546 ZPO). Die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1, 2. Alt. ZPO).

Der in der Berufungsinstanz gestellte Zahlungsantrag ist zulässig und überwiegend begründet.

I.

1. Der von dem Kläger nunmehr verfolgte Zahlungsantrag ist zulässig. Die in der Berufungsinstanz vorgenommene Klagänderung ist wirksam erfolgt.

Bei der Umstellung des Feststellungsantrages auf einen Leistungsantrag handelt es sich um eine privilegierte Klagänderung gemäß § 264 ZPO Nr. 2 (Musielak/Foerste, ZPO, 11. Aufl., § 264 Rn. 1). Da diese nicht als Klagänderung im Sinne des § 263 ZPO anzusehen ist, findet auch § 533 ZPO keine Anwendung, sodass die dort für eine Klagänderung in der Berufungsinstanz genannten Voraussetzungen nicht vorliegen müssen (BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03 -, BGHZ 158, 295 - 310, Rn. 25).

2. Mit der wirksamen Klagänderung hat die Rechtshängigkeit des bisherigen Feststellungsantrages geendet (Musielak, aaO, § 263 Rn. 11), sodass nur noch über den Zahlungsantrag zu entscheiden ist.

In der Umstellung der Klage auf den Zahlungsantrag könnte auch eine Beschränkung der ursprünglichen Klage zu sehen sein, weil nun nicht mehr mit materieller Rechtskraft über die Wirksamkeit des Versicherungsvertrages entschieden wird, sondern es sich hierbei nur noch um eine nicht in Rechtskraft erwachsende Vorfrage des Zahlungsanspruchs handelt (vgl. Musielak, ZPO, 11. Aufl., § 322 Rn. 16 f.). Wenn man dies als Beschränkung der Klage ansieht und deshalb die Bestimmung zur Klagrücknahme (§ 269 ZPO) anwendet, wäre insoweit eine Zustimmung der Beklagten erforderlich. Im Ergebnis kann dies dahingestellt bleiben. Denn die Beklagte hat die Zustimmung konkludent erteilt, indem sie die Abweisung der geänderten Klage beantragt hat, ohne der Klagänderung zu wiedersprechen. Bei der Erörterung der Klaganträge war ersichtlich, dass es der Beklagten - im Hinblick auf die für sie ungünstige Beurteilung der materiellen Rechtslage durch den Senat - sehr recht war, dass der Kläger seinen Feststellungsantrag nicht weiterverfolgen wollte.

II.

Die geänderte Klage ist überwiegend begründet.

Der Kläger hat gemäß § 192 Abs. 6 Satz 1 2. Alt. VVG, §§ 1 I., 6 I. AVB i. V. m. den Bedingungen des Tarifs PTF einen Anspruch auf Zahlung des verlangten Pflegetagegeldes für den Zeitraum vom 1. Januar 2014 bis zum 1. Februar 2015 in Höhe von insgesamt 19.850 €.

Der streitgegenständliche Krankenversicherungsvertrag besteht weiterhin. Weder die Anfechtung der Beklagten noch der von ihr erklärte Rücktritt greifen durch.

1.mDer Versicherungsvertrag ist nicht durch die Anfechtung der Beklagten rückwirkend unwirksam geworden, §§ 22 VVG, 123, 143 f. BGB.

a) Es fehlt bereits an dem objektiven Tatbestand einer Täuschung.

aa) Die in dem Antragsformular gestellten Gesundheitsfragen hat der Kläger nicht falsch beantwortet.

(1) Die Frage P1 ist nicht falsch beantwortet worden. Die Beklagte macht dies auch nicht geltend. Bezogen auf ein Kleinkind ist die Frage nach Pflegebedürftigkeit dahin zu verstehen, ob ein - krankheitsbedingter - Pflegebedarf besteht, der über die übliche Kinderpflege und -betreuung hinausgeht. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass bereits bei Antragstellung Pflegebedürftigkeit vorgelegen habe. Dies ergibt sich auch nicht aus dem vorliegenden Pflegegutachten und dem ärztlichen Attest. In beiden wird eine Pflegebedürftigkeit seit Dezember 2013 festgestellt (Bl. 39, 231 d. A.). Nach dem Vorbringen der Beklagten habe lediglich die Gefahr bestanden, dass das versicherte Kind pflegebedürftig werden könne. Hiernach ist jedoch nicht gefragt worden.

(2) Auch die Frage P2 ist nicht falsch beantwortet worden. Gefragt worden ist nicht nach Untersuchungen, sondern nur nach bestehenden Krankheiten. Unter Berücksichtigung der vorgegebenen Antwort-Alternativen (ja/nein), kann sich die Frage nur darauf beziehen, ob die erfragten Krankheiten bereits festgestellt worden sind. Nur bei diesem Verständnis kann die Frage entweder mit ja oder mit nein beantwortet werden. Wenn „nein“ hingegen dahin verstanden würde, dass das Bestehen dieser Krankheit ausgeschlossen ist, hätte auch mindestens eine Antwortmöglichkeit für Zweifelsfälle vorgesehen werden müssen („möglich“, „nicht auszuschließen“ oder dergleichen). Da viele der erfragten Krankheiten (etwa Krebserkrankungen) vorliegen können, ohne dass sie gleich entdeckt werden, kann die Beklagte die Frage redlicherweise nur bezogen auf festgestellte Diagnosen gemeint haben und nicht etwa dahin, dass nach bloßen Möglichkeiten, Befürchtungen, etc. gefragt wird.

Die Frage bezieht sich nicht auf jegliche Erkrankungen, sondern ausdrücklich nur auf die aufgezählten Krankheiten, die die Beklagte für gefahrerheblich hält. Von diesen kommen hier von vornherein nur Erkrankungen des Gehirns oder des Nervensystems in Betracht. Aber auch diese waren zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht diagnostiziert worden.

In dem U6-Untersuchungsbogen war eine motorische Entwicklungsverzögerung vermerkt worden. Entgegen der Auffassung des Klägers dürfte es sich hierbei zwar nicht um eine bloße Verdachtsdiagnose handeln. Auch die bereits durchgeführten Operationen sind dort in der Spalte „abzuklärende Verdachtsdiagnosen“ aufgeführt, während sich die zugehörigen ICD-Codes in der Spalte „gesicherte Diagnosen“ befinden. Dies zeigt, dass es sich insgesamt nicht nur um Verdachtsdiagnosen handelte. Hierfür spricht auch der vorangegangene Eintrag, mit dem bereits die altersgemäße Entwicklung des Kindes verneint worden ist.

Eine (motorische) Entwicklungsverzögerung ist jedoch - jedenfalls aus der Sicht eines medizinischen Laien - nicht als Erkrankung des Gehirns oder des Nervensystems anzusehen. Entwicklungsverzögerungen können verschiedene Ursachen haben. In der Klagerwiderung wird offensichtlich aus Wikipedia zitiert, allerdings nicht wortgetreu und unvollständig. Wörtlich heißt es dort (Unterstreichungen durch den Senat):

„Eine Entwicklungsverzögerung kann Folge von vielfältigen Schädigungen des Gehirns während der Schwangerschaft, der Geburt oder in der frühen Kindheit sein. Dazu gehören angeborene oder erworbene Erkrankungen des Nervensystems, beispielsweise erbliche Stoffwechselerkrankungen, Hirnhautentzündungen, Folgen eines Sauerstoffmangels unter der Geburt oder Unfälle mit Schädel-Hirn-Verletzungen. Auch traumatische Erlebnisse in der Biographie des Kindes können Entwicklungsverzögerungen zur Folge haben. Ein unzureichendes Angebot an Reizen und Erfahrungen oder der Entzug und verminderte emotionale Beziehungen zu dem Kind (Deprivation) können ebenfalls Gründe für eine Entwicklungsverzögerung sein. Bei 75 % der Entwicklungsverzögerungen kann keine medizinische Grundlage als Ursache gefunden werden (Stand 2006), zu viele ungeklärte und verborgene Mechanismen wirken hier. Jungen sind häufiger betroffen als Mädchen, was eine geschlechtsspezifische Ausprägung mit einem erblichen Zusammenhang aufzeigt.“

Dass hier eine Erkrankung des Gehirns oder Nervensystems die Ursache war, war für den Kläger nicht ersichtlich. Dies ergab sich auch nicht aus den weiteren vor Antragstellung durchgeführten Untersuchungen. Aus der zur Abklärung durchgeführten MRT ergab sich keine Hirnerkrankung; vielmehr war diese ohne erheblichen Befund. Die in der Berufungserwiderung geäußerte Ansicht, bloße Untersuchungen seien bereits unter den Krankheitsbegriff zu subsumieren, trifft ersichtlich nicht zu. Eine geistige Behinderung wird im Übrigen selbst in dem Pflegegutachten noch verneint (Bl. 35 d. A.).

Der Begriff Entwicklungsverzögerung legt darüber hinaus für den Versicherungsnehmer auch nahe, dass es sich bloß um einen aufholbaren Rückstand handelt. Hierfür spricht auch der Vermerk im Bericht zur genetischen Beratung „Entwicklungsverzögerung um etwa 8 Monate“. Im Rahmen der U7 wurde dem Kind im Zusammenhang mit der globalen Entwicklungsverzögerung außerdem attestiert, dass es zuletzt „schöne Fortschritte“ mache. Dies legte ebenfalls nahe, dass es sich um einen vorübergehenden Zustand handelt.

Ob der später festgestellte Gendefekt - De-Grouchy-Syndrom II - als Erkrankung des Hirns oder Nervensystems anzusehen wäre, kann dahingestellt bleiben. Zum Zeitpunkt der Antragstellung war diese Diagnose noch nicht gestellt. Der in dem Bericht zur genetischen Beratung genannte Verdacht auf ein „Syndrom “ war kein Hinweis auf die später gestellte Diagnose. Syndrom bedeutet in der Medizin lediglich das gleichzeitige Vorliegen verschiedener Krankheitszeichen. Ein Hinweis auf eine Erkrankung des Hirns oder Nervensystems ist damit nicht verbunden. Dieser ergab sich auch nicht aus dem Anraten der Chromosomenuntersuchung. Hieraus konnte geschlossen werden, dass ein Gendefekt mögliche Ursache der vorliegenden Symptome sein könnte. Mit dem bloßen Anraten der Untersuchung ist jedoch nicht die Diagnose einer Erkrankung des Hirns oder Nervensystems verbunden.

Auf die weiteren Diagnosen hat die Beklagte ihre Anfechtung nicht gestützt. Zudem hat der Kläger auch insoweit die Frage P2 nicht falsch beantwortet:

In der U6 ist auch eine Muskelhypotonie (Mangel an Muskelstärke und Muskelspannung) diagnostiziert worden. Auch hier ist nicht festgestellt oder anderweitig ersichtlich gewesen, dass eine Erkrankung des Gehirns oder Nervensystems Ursache gewesen sein könnte.

Die Diagnose des Plagiocephalus (Kopfverformung) betrifft den Schädelknochen. Eine Hirnerkrankung ergibt sich hieraus nicht. Auch die beiden auf dem U6-Bogen genannten Operationen fallen nicht unter die erfragten Krankheiten.

(3) Die Frage P3 ist ebenfalls nicht falsch beantwortet worden. Die Beklagte hat ausdrücklich nur nach stationären Behandlungen gefragt. Eine medizinische Behandlung erfolgt zum Zweck der Heilung einer zuvor festgestellten Krankheit oder der Linderung oder Beseitigung von deren Symptomen.

Der Krankenhausaufenthalt „über Nacht“ fand nur zur Durchführung der MRT statt. Hierbei handelt es sich lediglich um eine Untersuchung zum Zweck der Diagnose, nicht um eine Behandlung.

bb) Der Kläger hat auch nicht dadurch vorvertraglichen Aufklärungspflichten verletzt, dass er die Entwicklungsverzögerung nicht von sich aus - ohne eine entsprechende Frage der Beklagten - mitgeteilt hat.

Es ist umstritten, ob unter Geltung des novellierten Versicherungsvertragsgesetzes eine arglistige Täuschung i. S. d. § 123 Abs. 1 BGB auch in dem Verschweigen von Tatsachen bestehen kann, nach denen der Versicherer bei Antragstellung gar nicht gefragt hat. Das bloße Verschweigen kann nach allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts nur dann einen Täuschungsvorwurf rechtfertigen, wenn eine Aufklärungspflicht des Versicherungsnehmers bestand (Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 123 Rn. 5 ff.). Diese ergab sich früher für gefahrerhebliche Umstände aus § 16 VVG a. F. Da nach § 19 Abs. 1 Satz 1 VVG n. F. jedoch nur noch eine vorvertragliche Anzeigepflicht in Bezug auf solche gefahrerheblichen Umstände besteht, nach denen der Versicherer in Textform gefragt hat, ist zweifelhaft, ob noch Raum für die Annahme einer weitergehenden Anzeigepflicht für ungefragte Umstände besteht. Mangels spezieller gesetzlicher Regelung müsste sich diese aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) ergeben. Außerhalb des Versicherungsrechts wird eine vorvertragliche Aufklärungspflicht hieraus hergeleitet, wenn es um Umstände geht, die für die Willensbildung des anderen offensichtlich von ausschlaggebender Bedeutung sind (Palandt, aaO, Rn. 5, 5b).

Überwiegend wird in der Literatur angenommen, dass weiterhin eine vorvertragliche Aufklärungspflicht des Versicherungsnehmers in Bezug auf Umstände bestehen kann, nach denen nicht oder nicht wirksam in Textform gefragt worden ist (vgl. Armbrüster in Prölss/Martin, VVG, 29. Aufl. 2015, § 22 Rn. 3 m. w. N.).

Hinsichtlich der konkreten Anforderungen für das Bestehen einer solchen Aufklärungspflicht werden unterschiedliche Ansichten vertreten.

Zum Teil wird eine Aufklärungspflicht bereits dann bejaht, wenn es um Umstände geht, die auch nach Einschätzung des Versicherungsnehmers trotz des Unterbleibens diesbezüglicher Fragen gefahrerheblich sind (Armbrüster, aaO; s. a. Langheid in Römer/Langheid, VVG, 4. Aufl., § 22 Rn. 2, nach dessen Auffassung § 18 a.F. auch im geltenden Recht abgebildet werde). Dabei ist die Wirkung der erst auf subjektiver Ebene vorgenommenen Einschränkung dadurch begrenzt, dass nach allgemeinen Grundsätzen bereits bedingter Vorsatz der Gefahrerheblichkeit ausreicht (s.u. B. II. 1. b). Da dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer die Regelung des § 19 Abs. 1 Satz 1 VVG n.F. kaum bekannt sein wird und demnach seine Einschätzung nicht beeinflussen kann, hat nach dieser Auffassung die darin enthaltene gesetzgeberische Wertung keine Bedeutung für die Feststellung der Aufklärungspflicht bei nicht erfragten Umständen. Insoweit hätte sich durch die Novellierung des Versicherungsvertragsgesetzes im Ergebnis keine Änderung ergeben (vgl. Prölss in Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., § 22 Rn. 4 a. E., §§ 16, 17 Rn. 1, 10).

Nach wohl überwiegender Auffassung sind demgegenüber jedoch Einschränkungen vorzunehmen. Dabei wird darauf verwiesen, dass der Versicherungsnehmer nach der gesetzlichen Wertung des § 19 Abs. 1 Satz 1 VVG grundsätzlich darauf vertrauen dürfe, dass der Fragenkatalog des Versicherers alle gefahrerheblichen Umstände erfasse. Eine darüber hinausgehende Aufklärungspflicht des Versicherungsnehmers wird danach nur ausnahmsweise angenommen, wobei sich die hieran gestellten Anforderungen im Detail unterscheiden.

Nach einer Auffassung ist zwischen verschiedenen Arten von Versicherungsverträgen zu differenzieren (Brand, VersR 2009, 715, 721). Bei Versicherungen im Alltagsgeschäft („Jedermannsverträgen“), die weitgehend standardisiert seien, wie Verträgen in der Kranken- und der Lebensversicherung, sei dem Versicherer zuzumuten, seinen Fragenkatalog abschließend zu formulieren. Eine allgemeinzivilrechtliche Aufklärungspflicht des Versicherungsnehmers bestehe hier deshalb nicht. Nach der Grundwertung der §§ 19 ff. VVG dürfe er sich bei solchen Verträgen darauf verlassen, dass der Versicherer den Kreis der gefahrerheblichen Umstände überblicken könne und seinem Informationsbedürfnis entsprechend abgesteckt habe. Er trage das Risiko, seinen Fragenkatalog so zu gestalten, dass er, etwa in der Krankenversicherung, neue oder vermeintlich ausgestorbene Krankheiten erfasse (aaO; ähnlich: Pilz/Gramse in Staudinger/Hahn/Wendt, Fachanwaltskommentar, 2013, § 22 Rn. 7).

Nach anderer Auffassung hat der Versicherungsnehmer eine Aufklärungspflicht, die über die Beantwortung der Antragsfragen hinausgeht, nur in dem Ausnahmefall, dass der nicht erfragte Umstand einerseits offensichtlich gefahrerheblich, aber andererseits so selten und fernliegend ist, dass es verständlich und ihm nicht vorzuwerfen ist, wenn der Versicherer ihn nicht erfragte (Knappmann, VersR 2011, 724, 726; s. a. derselbe in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechtshandbuch, 3 . Aufl. 2015, § 14 Rn. 150; ähnlich Looschelders/Pohlmann, VVG, 2. Aufl. 2011, § 22 Rn. 9).  Für die Krankenversicherung wird eine Aufklärungspflicht in Bezug auf Krankheiten in Betracht gezogen, die erstmals in jüngerer Zeit aufgetreten oder medizinisch erforscht worden sind und die deshalb in den Fragenkatalog des Versicherers noch keinen Eingang gefunden haben, oder solche, die vom Antragsteller nur deshalb nicht abgefragt worden sind, weil der Versicherungsagent eine Frage aus dem Katalog nicht oder nur sinnentstellend vorgelesen hat (Rolfs in Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. 2008, § 22 VVG, Rn. 10).

Der herrschenden Meinung ist darin zuzustimmen, dass sich - über die Anzeigepflicht aus § 19 Abs. 1 Satz 1 VVG hinaus - aus Treu und Glauben auch eine Aufklärungspflicht in Bezug auf nicht oder nicht ordnungsgemäß in Textform erfragte Umstände ergeben kann. Dabei muss sich aber der Versicherungsnehmer grundsätzlich darauf verlassen können, dass der Versicherer die aus seiner Sicht gefahrerheblichen Umstände erfragt. Nach der gesetzlichen Wertung obliegt dem Versicherer die Mitteilung der Umstände, die er für gefahrerheblich ansieht. Wenn der Versicherer dies versäumt, kann es dem Versicherungsnehmer grundsätzlich nicht als Verstoß gegen Treu und Glauben angelastet werden, wenn er den Fragenkatalog als abschließend ansieht und nicht weitergehende Überlegungen dazu anstellt, was den Versicherer unter Umständen darüber hinaus interessieren könnte. Insofern ist der Auffassung zuzustimmen, dass eine spontane Anzeigepflicht nur bei Umständen besteht, die zwar offensichtlich gefahrerheblich, aber so ungewöhnlich sind, dass eine auf sie abzielende Frage nicht erwartet werden kann.

Nach dieser Maßgabe ist hier nicht von einer Aufklärungspflicht in Bezug auf die Entwicklungsverzögerung auszugehen.

Es ist bereits fraglich, ob im vorliegenden Fall die Entwicklungsverzögerung aus Sicht eines Versicherungsnehmers offensichtlich gefahrerheblich für eine Pflegeversicherung ist. Denn eine frühkindliche Entwicklungsverzögerung dürfte sich in den meisten Fällen „auswachsen“, ohne dass sich hieraus das Risiko einer Pflegebedürftigkeit ergibt. Allerdings kann eine Entwicklungsverzögerung auf einer solchen Ursache beruhen, die bei Vorliegen zweifellos gefahrerheblich wäre (z. B. eine mögliche Hirnschädigung auf Grund von Sauerstoffmangel bei der Geburt). Es erscheint aber zweifelhaft, ob dies genügt, um bereits für eine bloße Entwicklungsverzögerung eine aus Sicht des Versicherungsnehmers offensichtliche Gefahrerheblichkeit anzunehmen, obwohl der Versicherer in seinem umfangreichen Fragenkatalog hiernach nicht gefragt hat.

Im Ergebnis kann dies dahingestellt bleiben, weil die Entwicklungsverzögerung keineswegs so selten und ungewöhnlich ist, dass von der Beklagten eine Frage hiernach nicht erwartet werden konnte. Ein Versicherer, der eine Pflegeversicherung auch für Kleinkinder anbietet, muss ohne weiteres auch mit einer Entwicklungsverzögerung des Kindes rechnen. Dies zeigt sich bereits daran, dass nach dem eigenen Vorbringen eine Entwicklungsverzögerung sogar bereits im System der Beklagten als Ablehnungsgrund hinterlegt war (Anlage B 7, Bl. 98 d. A.). Wenn die Beklagte trotzdem - ohne nachvollziehbaren Grund - hiernach nicht gefragt hat, handelt sie ihrerseits treuwidrig, wenn sie hierauf nun die Anfechtung stützen möchte, nachdem sich das versicherte Risiko realisiert hat.

cc) Da hinsichtlich der nicht erfragten Entwicklungsstörung schon keine Aufklärungspflicht des Klägers bestand, ist das neue - streitige - Vorbringen des Klägers nach dem Wechsel seines Prozessbevollmächtigten, er habe dem Versicherungsvertreter der Beklagten u. a. von der Entwicklungsverzögerung berichtet, nicht entscheidungserheblich.

b) Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass - selbst wenn eine Aufklärungspflicht angenommen würde - jedenfalls nicht von einem Täuschungsvorsatz des Klägers ausgegangen werden könnte.

In Bezug auf die in dem Antragsformular gestellten Fragen ist der Täuschungsvorsatz gegeben, wenn der Versicherungsnehmer die Fragen bewusst falsch beantwortet hat, er damit auf die Entschließung des Versicherers Einfluss nehmen wollte und sich bewusst war, dass der Versicherer seinen Antrag bei wahrheitsgemäßen Angaben möglicherweise nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen annehmen werde (Armbrüster in Prölss/Martin, VVG, 29. Aufl., § 22 Rn. 7). Bei dem Vorwurf des arglistigen Verschweigens nicht erfragter Umstände muss sich die Kenntnis zudem auch auf die Umstände erstrecken, aus denen sich die Aufklärungspflicht ergibt.

Nach dieser Maßgabe kann von einem Täuschungsvorsatz des Klägers nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgegangen werden. Es kann nicht positiv festgestellt werden, dass dem Kläger bewusst war, dass die Beklagte den Antrag bei Kenntnis der Entwicklungsverzögerung möglicherweise nicht abgeschlossen hätte. Vielmehr ist nicht fernliegend, dass der Kläger darauf vertraut hat, dass der in dem Antragsformular enthaltene umfangreiche Fragenkatalog abschließend die gesundheitsbezogenen Umstände benennt, die die Beklagte für ihre Annahmeentscheidung als erheblich ansah.

Etwas anderes könnte nur gelten, wenn die fragliche Erkrankung derart ungewöhnlich ist, dass sich dem Versicherungsnehmer aufdrängen musste, dass der Versicherer bei Erstellung des Fragenkatalogs nicht an die Möglichkeit einer solchen Erkrankung gedacht hat und deshalb die Aufnahme in das Antragsformular versäumt hat. Dies ist hier aber nicht der Fall, wie bereits im Zusammenhang mit der Anzeigepflicht dargelegt worden ist.

Hinzu kam hier, dass der Kläger ausdrücklich von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, der Beklagten für die Risikobeurteilung eine umfassende Schweigepflichtentbindung zu erteilen („Möglichkeit I“, S. 3 des Antrags). Er konnte somit davon ausgehen, dass die Beklagte über die in dem Antrag angegebene gesetzliche Krankenkasse weitere Informationen einholt, wenn die in dem Fragenkatalog erfragten Umstände ihr noch keine abschließende Beurteilung ermöglichen sollten.

Auf einen Täuschungsvorsatz kann auch nicht aufgrund des zeitlichen Zusammenhangs mit den durchgeführten Untersuchungen, insbesondere der Entnahme der Blutprobe, geschlossen werden. Der Entschluss, eine Versicherung abzuschließen, wird nicht selten auch dadurch beeinflusst sein, dass durch bestimmte äußere Umstände ein Bewusstsein für ein mögliches Risiko geschaffen wurde. Dies mag auch hier eine Rolle gespielt haben. Für die Annahme einer Arglist genügt dies jedenfalls unter den hier vorliegenden Gesamtumständen noch nicht.

2. Der Rücktritt der Beklagten ist ebenfalls nicht wirksam erfolgt.

a) Ein Rücktrittsrecht nach § 19 Abs. 2 VVG bestand nicht, weil der Kläger die schriftlichen Antragsfragen - wie ausgeführt - nicht falsch beantwortet hat und damit seine Anzeigepflicht aus § 19 Abs. 1 Satz 1 VVG nicht verletzt hat. Die im Rahmen des Anfechtungsrechts diskutierte weitergehende Aufklärungspflicht für nicht erfragte Umstände ist im Rahmen des Rücktrittsrechts aufgrund der hier getroffenen abschließenden gesetzlichen Regelung ohne Belang (Armbrüster in Prölss/Martin, VVG, 29. Aufl. 2015, § 19 Rn 34).

b) Darüber hinaus kommt ein Rücktrittsrecht ohnehin nur in Betracht, wenn der Versicherer durch gesonderte Mitteilung in Textform auf die Folgen einer Anzeigepflichtverletzung hingewiesen hat (§ 19 Abs. 5 Satz 1 VVG).

Dies kann hier nicht festgestellt werden, weil die Beklagte das maßgebliche Antragsformular nicht vollständig vorlegen kann (Bl. 225 d. A.). Anhand der vorliegenden unvollständigen und fehlerhaften Faxkopie (Bl. 9 d. A.) kann nicht beurteilt werden, ob eine ordnungsgemäße, durchtechnisch hinreichend hervorgehobene Belehrung erfolgte.

3. Ein Versicherungsfall im Sinne des § 1 I. Abs. 2 AVB ist gegeben. Unstreitig ist das versicherte Kind pflegebedürftig; seit Dezember 2013 besteht die Pflegestufe 1 (§ 1 I. Abs. 6 a) AVB).

Auch die hierfür nach § 1 I. Abs. 8 AVB erforderliche ärztliche Feststellung der Pflegebedürftigkeit liegt vor (Bl. 231 d. A). Unschädlich ist, dass die ärztliche Feststellung für die Zeit ab Dezember 2013 erst rückwirkend mit dem Attest vom 5. November 2015 erfolgt ist.

Die Klausel des § 1 I. Abs. 8 AVB ist dahin zu verstehen, dass der Versicherungsfall zu dem Zeitpunkt beginnt, ab dem die Pflegebedürftigkeit nach ärztlicher Feststellung vorlag. Die ärztliche Feststellung kann daher auch rückwirkend erfolgen. Zwar könnte die Klausel aufgrund ihrer sprachlich ungenauen Fassung auch dahin verstanden werden, dass der Versicherungsfall erst zu dem Zeitpunkt beginnt, in dem die (schriftliche) ärztliche Feststellung erfolgt ist. Diese Auslegung kommt jedoch nicht in Betracht. Sachgerecht erscheint es aus der maßgeblichen Sicht des durchschnittlichen Versicherungsnehmers allein, bereits auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem die Pflegebedürftigkeit nach ärztlicher Feststellung tatsächlich eingetreten war. Hierfür spricht schon § 1 I. Abs. 2 AVB, wonach „die Pflegebedürftigkeit“ der versicherten Person der Versicherungsfall ist. Würde hingegen erst auf den Zeitpunkt der Erstellung des ärztlichen Attests abgestellt, so könnte der Versicherungsnehmer Versicherungsschutz auch dann noch erlangen, wenn die Pflegebedürftigkeit schon vor dem Beginn des Versicherungsschutzes (§ 2 I. AVB) vorlag und er mit deren ärztlicher Feststellung nur lange genug zugewartet hat. Dass dies nicht gemeint gewesen sein kann, liegt auf der Hand.

4. Die Zahlung von Pflegetagegeld kann der Kläger allerdings erst für die Zeit ab dem 1. Januar 2014 verlangen. Wird der Antrag auf Versicherungsleistungen nach Ablauf des Monats gestellt, in dem Pflegebedürftigkeit eingetreten ist, werden die Leistungen vom Beginn des Monats der Antragstellung erbracht (§ 6 I. Abs. 1 Satz 2 AVB). Da hier die Pflegebedürftigkeit im Dezember 2013 eingetreten ist und der Kläger die Leistungen im Januar 2014 beantragt hat, können Leistungen erst für die Zeit ab dem 1. Januar 2014 verlangt werden. Für den geltend gemachten Zeitraum (bis 1. Februar 2015 einschließlich) besteht somit ein Anspruch in Höhe von 19.850 € (= 397 Tage x 50 € Tagessatz).

5. Verzugszinsen gemäß §§ 286, 288 Abs. 1 BGB kann der Kläger erst seit dem 7. November 2015 verlangen. Der Zahlungsanspruch ist erst fällig geworden, als der Beklagten mit dem Schriftsatz vom 6. November 2015 die ärztliche Feststellung der Pflegebedürftigkeit per Telefax zugegangen ist und damit der Nachweis über diese formelle Anspruchsvoraussetzung erbracht war (§ 1 I. Abs. 8 Satz 1, § 6 I. Abs. 2 AVB). Mit dem Zugang des Attests ist auch der Verzug eingetreten. Eine Mahnung war insoweit entbehrlich, weil die Beklagte bereits jegliche Leistungen aus der Pflegeversicherung abschließend abgelehnt hatte (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB).

III.

Über den nur noch hilfsweise gestellten Feststellungsantrag war nicht mehr zu entscheiden. Die innerprozessuale Bedingung, unter der der Kläger den Hilfsantrag gestellt hat, ist nicht eingetreten, weil der primär gestellte Zahlungsantrag dem Grunde und auch überwiegend der Höhe nach begründet ist.

C.

I. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

1. Bei der Kostenentscheidung ist zu berücksichtigen, dass es aufgrund der Klagänderung zu einer Reduzierung des Streitwerts gekommen ist. Insoweit ist zwischen dem ursprünglichen Feststellungsantrag und dem nunmehr gestellten Zahlungsantrag zu unterscheiden.

a) Die anwaltlichen Terminsgebühren für das Berufungsverfahren bemessen sich nach dem nunmehr verlangten Betrag, weil die Klagänderung vor dem Verhandlungstermin erklärt worden ist.

b) Der im Übrigen - auch für die erste Instanz - maßgebliche Wert des Feststellungsantrages bemisst sich wie folgt:

Prämien (8,05 €/Monat)für 3 1/2 Jahre, § 9 ZPO…zzgl. angekündigte Ansprüche,jeweils mit 50 % Abschlag(BGH NJW 2000, 2750):...- Rückstände ab Februar 2014(s. Forderungsschreiben Bl. 48)bis zur Klageinreichung am 01.09.2014:7 Monate x 1.500 €, hiervon 50 %…- für die Zukunft:3 1/2 Jahre x 365 Tage x 50 €,hiervon 50 %…somit:bis zu 40.000 €Das Landgericht hat bei seiner vorläufigen Streitwertfestsetzung nicht berücksichtigt, dass - worauf die Beklagte bereits hingewiesen hatte - nicht nur rückständige, sondern auch zukünftige Ansprüche im Raum stehen (s. auch Forderungsschreiben des Klägers vom 10. April 2014, Bl. 48 d. A.). Für die Streitwertfestsetzung kann davon ausgegangen werden, dass die festgestellte Pflegebedürftigkeit jedenfalls für die Dauer des nach § 9 ZPO maßgeblichen Zeitraums fortbestehen wird.

2. Soweit die Beklagte zur Zahlung verurteilt worden ist, hat sie die Kosten anteilig zu tragen. Im Übrigen waren die Kosten dem Kläger aufzuerlegen. Dies gilt auch für die durch den Feststellungsantrag im Vergleich zu dem Zahlungsantrag entstandenen Mehrkosten. Da der Kläger den Feststellungsantrag, dessen materielle Rechtkraft zeitlich über den durch den Zahlungsantrag abgedeckten Zeitraum hinausgegangen wäre, nicht weiter verfolgt, hat er die hierdurch verursachten Mehrkosten entsprechend § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO zu tragen.

II. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

III. Die Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO war nicht veranlasst. Der Rechtsstreit ist nicht von grundsätzlicher Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts erfordert keine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Frage der Aufklärungspflicht des Versicherungsnehmers in Bezug auf nicht erfragte Umstände ist letztlich nicht entscheidungserheblich, weil bei dem Kläger jedenfalls auch kein Täuschungsvorsatz festgestellt werden kann.