Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 09.02.2016 - 13 UF 185/15
Fundstelle
openJur 2016, 2132
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Tenor

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts Nauen vom 26. August 2015 wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten ihres Rechtsmittels.

Die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin und des Jugendamtes gegen die Entscheidung in der Hauptsache wird zugelassen.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Die Antragsgegnerin wendet sich gegen die Teilhabe des Antragstellers an der elterlichen Sorge für ihr gemeinsames Kind.

I.

Der Antragsteller und die Antragsgegnerin sind die Eltern des 2014 geborenen Kindes. Sie lebten zusammen, trennten sich aber vor der Geburt des Kindes. Sorgeerklärungen gaben sie nicht ab.

Gegen den Antrag des Antragstellers, das Sorgerecht beiden Eltern zu übertragen, hat die Antragsgegnerin eingewandt, der Antragsteller habe sich von Anfang an an dem Kind wenig interessiert gezeigt. Umgang habe er auf eine fordernde und bedrohliche Art und mit gerichtlicher Hilfe verlangt und nehme ihn nun zumeist bei seinen Eltern wahr. Bei den Umgängen habe er nicht ausreichend Rücksicht auf die Bedürfnisse und Belange des kleinen Kindes genommen. Bei ihr gehe es dem Kind gut, während der Antragsteller in seiner zu kleinen Wohnung keine ausreichende Ausstattung zur Betreuung des Kindes vorhalte. Der Antragsteller wolle an Entscheidungen nicht teilhaben, sondern er wolle die Antragstellerin dominieren, ohne Kompromissbereitschaft zu zeigen. Bei Teilhabe am Sorgerecht werde er noch weniger Einsicht und Entgegenkommen zeigen.

Das Amtsgericht hat den Antragsteller und die Antragsgegnerin und eine Mitarbeiterin des Jugendamtes persönlich angehört (Protokoll vom 5. August 2015) und dem Antrag mit dem angefochtenen Beschluss stattgegeben. Die Antragsgegnerin habe keine Gründe dargelegt, die bei Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge Nachteile für das Kindeswohl befürchten ließen. Die Eltern müssten ihre Verständigung miteinander verbessern. Aber der Antragsteller habe in der Frage des Umgangs Entgegenkommen gezeigt.

Mit ihrer Beschwerde hält die Antragsgegnerin dem angefochtenen Beschluss entgegen, die seit der Geburt des Kindes bestehenden Streitigkeiten mit dem Antragsteller seien nicht ausreichend beachtet worden. Fehlende Kommunikation, Druck und die fordernde Haltung des Antragstellers führten zu einer Kindeswohlgefährdung, wenn das gemeinsame Sorgerecht begründet würde. Wie bereits im Umgangsverfahren, setze der Antragsteller auch hier eher auf eine gerichtliche Entscheidung statt auf eine Einigung. Indem die angefochtene Entscheidung von den Eltern erwarte, sie sollten ihr Kommunikationsverhalten verbessern, zeige sie, dass die Voraussetzungen für eine gemeinsame Sorge derzeit nicht gegeben seien. Der Antragsteller müsse zunächst lernen, seine Interessen zurückzustellen.

Der Antragsteller verteidigt den angefochtenen Beschluss. Während er sich um gemeinsame Gespräche unter Beteiligung einer Erziehungsberatungsstelle bemühe, breche die Antragsgegnerin Gespräche ab, sobald ihre ablehnende Haltung gegenüber dem Antragsteller und gegenüber dem Umgang und der Umgangsgestaltung angesprochen werde.

Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf die Schriftsätze verwiesen.

II.

Die Beschwerde ist unbegründet.

Die elterliche Sorge ist dem Antragsteller und der Antragsgegnerin gemeinsam zu übertragen, weil dies dem Kindeswohl nicht widerspricht (§ 1626 a II BGB).

1. Die Tatbestandsformulierung, eine Sorgeübertragung anzuordnen, wenn dies dem Kindeswohl „nicht widerspricht“ (§§ 1626 a II 1, 1680 II BGB), ist durch das Gesetz vom 16. April 2013 (BGBl. I S. 795) neu eingeführt worden.

a) Der materiellrechtliche Maßstab der sich aus der Auflösung der doppelten Verneinung ergibt – nicht widerspricht heißt entspricht –, ist der gleiche, wie in den zuvor geltenden Fassungen der §§ 1672 I 2, 1680 II 2 BGB, die verlangten, die Entscheidung solle dem Kindeswohl dienen. Dennoch sind mit der Neufassung grundlegende Rechtsänderungen bewirkt worden. Mit der klassischen Methode der doppelten Verneinung gibt das materielle Recht die verfahrensrechtlichen Anforderungen an die sogenannte negative Kindeswohlprüfung vor: Einer positiven Feststellung der Kindeswohldienlichkeit und dafür erforderlicher Tatsachen bedarf es nicht (Staudinger-Coester, BGB, Neubearb. 2015, § 1626 a Rdnr. 78; NK-BGB-Kemper, 8. Aufl. 2014, § 1626 a Rdnr. 5; Zöller-Lorenz, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 155 a FamFG Rdnr. 1; BeckOK-BGB-Veit, Stand: Mai 2015, § 1626 a Rdnr. 24). Wenn keine Gegengründe festgestellt werden können, ist die gemeinsame Sorge anzuordnen (§ 1626 a II 1 BGB), also die Teilhabe auch des nichtehelichen Vaters an der elterlichen Sorge. Damit ist eine widerlegliche Vermutung eingeführt, also ein gesetzliches Leitbild, das zur Geltung zu bringen ist, wenn Einwände ausbleiben oder nicht überzeugen: Gibt einer der Elternteile durch seinen einseitigen Antrag zu erkennen, dass er die gemeinsame Sorge vorziehe, so spricht die Vermutung für deren Kindeswohldienlichkeit (Erman-Döll, BGB, 14. Aufl. 2014, § 1626 a Rdnr. 10; Palandt-Götz, BGB, 75. Aufl. 2016, § 1626 a Rdnr. 9, 13; NK-BGB-Kemper, § 1626 a Rdnr. 5). Nur wenn sich aus dem Vortrag der Antragsgegnerin oder aus anderen Erkenntnisquellen Gegengründe ergeben, darf es bei der Alleinsorge der Mutter bleiben (§ 1626 a III BGB).

b) Die verfahrensrechtliche Flankierung beugt jedem Missverständnis vor: § 1626 a II 2 BGB benennt die Vermutung ausdrücklich und lässt sie davon abhängen, dass der andere, nicht antragstellende Elternteil Gründe gegen die gemeinsame Sorge nicht vorträgt und dass solche Gründe auch sonst nicht ersichtlich sind. § 155 a II 2, III 1, 2 FamFG unterstützt das Durchsetzen des gesetzlichen Leitbildes durch eine obligatorische Erwiderungsfrist, nach deren fruchtlosem Ablauf ein schnelles, schriftliches Verfahren ohne mündliche Anhörung und ohne Beteiligung des Jugendamtes zur Anordnung der gemeinsamen Sorge führen soll. Es obliegt nicht dem Antragsteller, eine durch die begehrte Entscheidung bewirkte günstige Entwicklung darzulegen, sondern die Antragsgegnerin hat Anhaltspunkte und eine darauf beruhende ungünstige Prognose darzulegen. Gelingt ihr dies nicht oder unterbleibt jeder Vortrag zur Entwicklung des Kindeswohls, so ist der Antrag begründet (Staudinger-Coester, § 1626 a Rdnr. 86; BeckOK-BGB-Veit, § 1626 a Rdnr. 40).

Die in der Gestaltung des materiellen Rechts angelegte und durch Verfahrensregelungen über den Vortrag der Beteiligten unterstützte gesetzliche Vermutung der Kindeswohldienlichkeit der gemeinsamen Sorge darf durch Ermittlungen von Amts wegen (§ 26 FamFG) nicht in ihrer Wirkung beeinträchtigt werden. Das Gericht darf sich Erkenntnissen aus Quellen außerhalb des Vortrages der Beteiligten nicht verschließen. Anhaltspunkten, die am Maßstab des Kindeswohls für die Beibehaltung der Alleinsorge der Mutter oder doch wenigstens gegen die gemeinsame Sorge sprechen könnten, hätte das Gericht von Amts wegen nachzugehen. Die dabei gewonnenen Erkenntnisse muss es umfassend würdigen, ohne durch eine Beweisregel auf die Kindeswohldienlichkeit der gemeinsamen Sorge festgelegt zu sein (vgl. Staudinger-Coester, § 1626 a Rdnr. 79, 86; BeckOK-BGB-Veit, § 1626 a Rdnr. 26).

Die gesetzliche Vermutung (§ 1626 a II BGB) verbietet aber eine Ablehnung des auf die gemeinsame Sorge gerichteten Antrages, wenn sich neben dem Vortrag der Beteiligten keine für die gemeinsame Sorge sprechenden Gründe ermitteln lassen sollten. Solcher Ermittlungen bedarf es wegen der gesetzlichen Vermutung der Kindeswohldienlichkeit nicht.

c) Dieses aus dem Wortlaut der Normen und aus dem systematischen Zusammenhang zwischen materiell rechtlichen und verfahrensrechtlichen Regelungen gewonnene Auslegungsergebnis wird durch im Gesetzgebungsverfahren dokumentierte Erwägungen bestätigt. Vor dem Inkrafttreten der Neuregelung galt § 1626 a BGB mit der Maßgabe, dass die gemeinsame Sorge anzuordnen sei, wenn dies dem Kindeswohl entspreche (Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 21. Juli 2010 – 1 BvR 420/09 –, BGBl. I S. 1173 = BVerfGE 127, 132). Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zu dem schließlich in Kraft getretenen Gesetz zur Reform der elterlichen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern hat ausdrücklich eine Abweichung von dieser Maßgabe beabsichtigt (BT-Drs. 17/11048, S. 15, 22; NK-BGB-Kemper, § 1626 a Rdnr. 5) und dazu die materiell rechtlich angeordnete, verfahrensrechtlich bekräftigte gesetzliche Vermutung vorgesehen. Gerade dieser Gesichtspunkt der im Entwurf vorgesehenen negativen Kindeswohlprüfung statt der gemäß der Maßgabe damals geltenden positiven Kindeswohlprüfung war auch in den die Regierung tragenden Bundestagsfraktionen Gegenstand der Erörterung (vgl. den Debattenbeitrag des Abg. Geis [CDU/CSU] in der ersten Lesung, BT-PlPr 17/202, S. 24554 B, C). Durchgesetzt hat sich die entworfene Fassung, die ein Leitbild gemeinsamer Sorge als Regelungsziel benennt (BT-Drs. 17/11048, S. 17).

d) Die entgegenstehende, bei der Anwendung der §§ 1671, 1672 a.F. BGB vertretene Ansicht, weder bestehe eine verfassungsrechtliche oder gesetzliche noch eine tatsächlich begründete Vermutung, die gemeinsame Sorge sei gegenüber der Alleinsorge vorrangig (BVerfGK 2, 185, 188; BVerfG, FamRZ 2007, 1876, 1877; BGH, NJW 2005, 2080; 2008, 994, 995; Staudinger-Coester, BGB, Neubearb. 2009, § 1671 Rdnr. 112 f., 115; MüKo-BGB-Hennemann, 6. Aufl. 2012, § 1671 Rdnr. 11; BeckOK-BGB-Veit, Stand: Mai 2015, § 1671 Rdnr. 6 ff.), kann sich nicht mehr gegen die gesetzliche Vermutung durchsetzen (vgl. bereits die Senatsbeschlüsse vom 28. September 2015 – 13 UF 96/15 –, MDR 2016, 32; vom 3. August 2015 – 13 UF 50/15 –, BeckRS 2015, 13729; vom 26. März 2015 – 13 UF 209/14 –, NJOZ 2015, 1073 = FamRZ 2015, 1207; vom 23. März 2015 – 13 UF 240/14 –, NJW 2015, 2048 = FamRZ 2015, 1203; vom 22. Oktober 2014 – 13 UF 206/13 –, NJW 2015, 964 = FamRZ 2015, 760, alle auch in juris).

Eine Übereinstimmung der alten Rechtslage mit dem neugefassten § 1626 a II BGB kann nicht auf die Erwägung gestützt werden, das Leitbild gemeinsamer Sorge sei nur rechtspolitischer, nicht normativer Natur (so Staudinger-Coester, § 1626 a Rdnr. 5), und eine Vermutung für deren Kindeswohldienlichkeit bestehe nur für das vereinfachte, beschleunigte Verfahren nach § 155 a FamFG, während im „regulären“ Verfahren umfassend aufzuklären und ergebnisoffen zu prüfen sei (BeckOK-BGB-Veit, § 1626 a Rdnr. 26). Vielmehr besteht in den Antragsverfahren, die sich gegen die bisherige Alleinsorge nach § 1626 a III BGB richten, die gesetzliche Vermutung für die Kindeswohldienlichkeit der gemeinsamen Sorge, also der normative Vorrang dieser Sorgezuordnung vor anderen Varianten, aber die Vermutung ist widerleglich, und sie wirkt sich – wie bereits erwähnt (oben b) – nicht als Beweisregel aus.

Verteidigt sich die Mutter gegen den auf die gemeinsame Sorge gerichteten Antrag des Vaters allein mit dem Vortrag, die mütterliche Alleinsorge sei generell am besten für das Kind, wird sie unterliegen müssen, weil sie konkrete Anhaltspunkte nicht dargelegt hat, die im zu entscheidenden Einzelfall gegen die Kindeswohldienlichkeit der gemeinsamen Sorge sprechen könnten (Staudinger-Coester, § 1616 a Rdnr. 118). Das Leitbild der gemeinsamen Sorge kann gegen das geltende Recht nicht mehr abstrakt-generell in Frage gestellt werden – auch nicht durch eine „restriktive“, „äußerst zurückhaltende“ oder „behutsame“ Anwendung des § 1626 a II BGB, die allein auf einer Ablehnung der gesetzgeberischen Entscheidung beruht (so Staudinger-Coester, § 1626 a Rdnr. 119; BeckOK-BGB-Veit, § 1626 a Rdnr. 41 ff.).

Einer solchen einschränkenden Auslegung oder Anwendung bedarf es nicht, um die Norm vor einem Verstoß gegen Art. 6 II 2 GG zu bewahren (so Erman-Döll, § 1626 a Rdnr. 12). Die materiell-rechtliche Vermutung und ihre verfahrensrechtliche Durchsetzung stehen zur Erfüllung des staatlichen Wächteramtes nicht im Widerspruch. Der staatliche Schutzauftrag dient allein der Abwehr schwerwiegender Beeinträchtigungen des Kindeswohls (§ 1666 BGB), nicht der Durchsetzung bestmöglicher Sorgezuordnungen oder tatsächlicher Obhutsverhältnisse gegen oder ohne den Willen der Eltern (BVerfGE 60, 79 = NJW 1982, 1379, 1381; BVerfG, NJW 2010, 2333, Abs. 33; 2011, 3355, Abs. 22; FamRZ 2014, 907, Abs. 18; 2014, 1270, Abs. 21; BeckRS 2014, 49403, Abs. 28; OLG Hamm BeckRS 2015, 05979; OLG Köln NJW-RR 2011, 729, 730; Sachs-v. Coelln, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 6 Rdnr. 76; v. Mangoldt/Klein/Starck-Robbers, GG, 6. Aufl. 2010, Art. 6 Rdnr. 196, 243). Um das Erziehungs- und Gefahrenabwehrprimat der Eltern (Art. 6 II 1 GG) zu schützen, ermächtigt das Wächteramt des Staates nicht zur nachforschenden Überwachung der Eltern und des Kindes, sondern es verpflichtet zum Eingreifen, wenn Anzeichen für eine Kindeswohlgefährdung an die Behörden oder das Familiengericht herangetragen oder ihnen bei der Ausübung ihrer Amtsgeschäfte ersichtlich werden. Die Verfahren nach den §§ 1626 a, 1671 BGB werden nicht zur Abwehr einer Kindeswohlgefährdung betrieben, sondern zur Zuordnung der elterlichen Sorge durch eine Gerichtsentscheidung, weil die Beteiligten Einvernehmen nicht erreichen können. Es spricht deshalb weder eine rechtliche noch eine tatsächliche Vermutung für eine Kindeswohlgefährdung, allein weil die Eltern ein Sorgerechtsverfahren beginnen. Nachforschungen in diesem Sinne sind unzulässig, wenn ein Antrag nach den §§ 1626 a II oder 1671 II 2 Nr. 2 BGB gestellt wird. Es ist verfassungsrechtlich unbedenklich, in einer Lage, die der Kindeswohlgefährdung fernliegt, dem anderen Elternteil materiell-rechtlich die Verantwortung und verfahrensrechtlich die Darlegungslast zuzuweisen, Gründe gegen die gemeinsame elterliche Sorge in das Verfahren einzuführen.

Werden allerdings aus dem Vortrag eines Beteiligten oder aus anderen Quellen Anhaltspunkte ersichtlich, die so konkret dargelegt sind, dass ihnen nachgegangen werden kann, dann hat das Gericht diese Ermittlungen durchzuführen (§ 26 FamFG) und die objektiven Gegebenheiten und die Interessen der Beteiligten mit den gebotenen Mitteln (§§ 155 a IV 1, 155 II, 158 I, 162 I FamFG) umfassend aufzuklären. Bei der Würdigung der so erhobenen Feststellungen gilt keine Regel, alle Umstände mit einer Neigung zur gemeinsamen Sorge zu beurteilen oder Umstände, die gegen die gemeinsame Sorge sprechen können, nur zu verwerten, wenn sie überwiegend oder hochwahrscheinlich erscheinen. Der Antrag auf Übertragung der gemeinsamen Sorge kann keineswegs nur dann abgewiesen werden, wenn mit erheblicher Gewissheit festgestellt werden kann, dass die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl widersprechen würde (so OLG Nürnberg, FamRZ 2014, 571, 572). Vielmehr ist die Vermutung nach allgemeinen Grundsätzen (§ 37 I FamFG) widerlegt, wenn ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGHZ 53, 246, 253 – Anastasia), dafür spricht, dass entweder die gemeinsame Sorge das Kindeswohl beeinträchtigen oder eine andere Sorgezuordnung dem Kindeswohl besser dienen würde. Die gesetzliche Vermutung wirkt sich für die gemeinsame Sorge dann aus, wenn nichts gegen sie vorgetragen oder ersichtlich wird, weil das Gericht in diesem Falle Ermittlungen nicht beginnen darf, oder wenn Umstände unaufklärbar bleiben, weil die Vermutung in diesem Falle nicht erschüttert ist.

2. Gründe, die überzeugend gegen die Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge sprechen, sind weder dem Vortrag der Beteiligten zu entnehmen, noch sind sie sonst ersichtlich geworden.

a) Für diese Entscheidung stehen die Gesichtspunkte der Einigungsfähigkeit und der Verständigungsbereitschaft der Eltern im Interesse des Wohls des Kindes im Mittelpunkt der Erwägungen.

Die Antragsgegnerin trägt vor, der Antragsteller belaste die Kommunikation mit der Antragsgegnerin, indem er dominant und fordernd auftrete. Diese Einwendungen sind nicht geeignet, die Vermutung zu erschüttern, die gemeinsame Sorge diene dem Kindeswohl.

An dem Einwand trifft im Grundsatz zu, dass allein der fehlende Konsens der Eltern staatliche Kontrolle und Entscheidung eröffnet. Wären sie über die Sorgeverhältnisse einig, so bliebe es bei der Alleinsorge der nicht mit dem Vater verheirateten Mutter, oder die gemeinsame Sorge würde ohne gerichtliche Entscheidung allein durch die Sorgeerklärungen begründet (§ 1626 a I Nr. 1 BGB). Erst der – notwendige – Antrag eines Elternteils, eine Entscheidung nach § 1671 II 2 Nr. 1 oder 2 oder § 1626 a I Nr. 3, II BGB herbeizuführen, rechtfertigt die staatliche Intervention zur Ordnung der elterlichen Sorge, auch wenn eine Gefährdung des Kindeswohls, die die Eingriffsbefugnis nach § 1666 BGB eröffnen würde, fernliegt (vgl. zur entsprechenden Lage bei der Beendigung der gemeinsamen Sorge: Staudinger-Coester, § 1671 Rdnr. 98).

Allein aus dem Antrag, gegen den Willen des anderen Elternteils eine gerichtliche Sorgezuordnung herbeizuführen, auf eine Zerstrittenheit zu schließen, die die für die gemeinsame Sorge geltende Vermutung erschüttert (so BeckOK-BGB-Veit, § 1626 a Rdnr. 46: „im Einzelfall“), führt zum einen die Bestimmungen der §§ 1626 a II 2 BGB und 155 a III, IV FamFG ins Absurde. Es wäre kein Verfahren mehr denkbar, in dem ohne nähere Nachforschungen und ohne Anhörungen die gemeinsame Sorge angeordnet werden könnte, weil stets nachzuprüfen wäre, ob allein die Erforderlichkeit eines streitigen Verfahrens auf eine entscheidungserhebliche Zerstrittenheit hindeutet. Zum anderen sind typische Fälle in ausreichender Variantenbreite denkbar, die den Antrag erforderlich werden lassen, weil der andere Elternteil aus nicht anerkennenswerten Gründen die Sorgeerklärung verweigert (Staudinger-Coester, § 1626 a Rdnr. 95 f., 118).

Aber selbst eine aus anderen Erkenntnisquellen als allein der Antragstellung festzustellende scheinbar heillose Zerstrittenheit der Eltern gerade über eine zur elterlichen Sorge gehörende Entscheidung rechtfertigt weder die Aufhebung der gemeinsamen Sorge noch die Ablehnung ihrer Begründung. Vielmehr setzt dieses Verfahrensergebnis voraus, dass der Elternstreit sich zum einen ungünstig auf das Kindeswohl auswirkt (vgl. zur Übertragung der Alleinsorge OLG Köln, NJW-RR 2008, 1319, 1320) und dass zum anderen allein durch das Vermeiden der gemeinsamen Sorge Abhilfe zu erwarten ist (vgl. ebenfalls zur Übertragung der Alleinsorge BGH, NJW 2005, 2080).

Das Festhalten an der elterlichen Sorge allein der Mutter kann dazu dienen, eine unüberbrückbare Meinungsverschiedenheit zu beheben, und dies kann sich günstig auf das Kind auswirken, wenn zu erwarten ist, dass die Eltern die Gerichtsentscheidung als eventuell unliebsam, aber doch als verbindlich hinnehmen und deshalb ihren Streit nicht fortsetzen, sondern als unabänderlich entschieden betrachten. Diese günstige Prognose einer Ablehnung der gemeinsamen Sorge muss gestellt werden können, wenn vom gesetzlichen Leitbild gemeinsamer Sorge abgewichen werden soll. Nicht die Übertragung der gemeinsamen Sorge bedarf eines besonderen Grundes, sondern die dieses Ergebnis ablehnende Entscheidung.

Dem Vortrag der Beteiligten ist keiner der Gesichtspunkte zu entnehmen, die gemeinsam die gesetzliche Vermutung erschüttern könnten: weder die Unmöglichkeit, wichtige Entscheidungen gemeinsam zu treffen, noch ungünstigen Auswirkungen auf das Wohl des Kindes und schließlich keine günstige Prognose einer Alleinsorge der Antragsgegnerin.

Eine Verständigung zwischen den Eltern ist offensichtlich möglich. Dafür spricht die Durchführung des Umgangs des Antragstellers mit dem Kind, der regelmäßig einen direkten Kontakt zwischen den Eltern erfordert, der von einem Kleinkind noch nicht ersetzt werden kann. Auch die Einwände der Antragsgegnerin, der Antragsteller vertrete seine Standpunkte fordernd und mit dem Anspruch auf Dominanz, setzen ein Mindestmaß an Kommunikation zwischen den Eltern voraus, ohne die die Antragsgegnerin diese Beanstandungen nicht hätte empfinden und vortragen können. Selbstverständlich ist eher zu wünschen, der Antragsteller und die Antragsgegnerin könnten einander zu regelmäßigen Gesprächen zur Verfügung stehen und dabei einen vertrauensvollen und wenn schon nicht freundlichen, so doch jedenfalls höflichen und anständigen Umgang miteinander pflegen. Aber die Übertragung der gemeinsamen Sorge durch eine Gerichtsentscheidung setzt einen in jeder Hinsicht wünschenswerten Zustand nicht voraus, noch muss er als Verfahrensergebnis sicher zu erwarten sein. Herrschten diese idealen Verhältnisse, so hätte – wie schon ausgeführt – niemand Anlass gehabt, ein Gerichtsverfahren zu beginnen, weil alles im gegenseitigen Einvernehmen hätte gelöst werden können.

Es ist nach den zur Verfügung stehenden Erkenntnissen nicht zu erwarten, dass durch eine Ablehnung der gemeinsamen Sorge die derzeit offensichtlich unzulängliche, dringend verbesserungsbedürftige Kommunikation zwischen den Eltern gefördert und insbesondere das von der Antragsgegnerin berichtete dominante und fordernde Verhalten des Antragstellers beendet würde und damit die Ursachen wegfielen, von denen zu befürchten ist, dass sie in nächster Zukunft Leid und Kummer des Kindes bewirken werden. Wenn das Kind beginnen sollte, Verstörung und Bedrückung zu empfinden, so wird es sich nach derzeitigen Stand des Vortrages nicht durch die Sorgezuordnung oder durch Entscheidungen der Eltern belastet fühlen, sondern durch deren Umgang miteinander.

Sollte in diesem wie in vielen ähnlich gelagerten Fällen, in denen der Senat über Sorgezuordnungen zu entscheiden hatte, das Kind in einen Loyalitätskonflikt verstrickt werden, weil ihm Parteinahme für einen Elternteil abverlangt und es dadurch überbeansprucht wird, so findet diese dem Kind schädliche Fehlentwicklung ihre Ursache nicht in der Zuordnung der Entscheidungsbefugnis an die Mutter oder in der Mitwirkung des Vaters. Dem Kind kann ganz offensichtlich nicht durch eine Zuordnung der elterlichen Sorge auf die Antragsgegnerin oder auf beide Eltern gemeinsam geholfen werden, sondern durch einen anständigen, wenn schon nicht höflichen oder netten Umgang der Eltern miteinander. Dieses Bemühen um Einvernehmen und Entgegenkommen schulden der Antragsteller und die Antragsgegnerin nicht sich gegenseitig, sondern jeder von beiden ist dazu dem Kind verpflichtet. Mit unterschwelliger oder offen zur Schau gestellten Geringachtung und mit dem Absprechen jeden guten Willens verletzen der Antragsteller und die Antragsgegnerin sich nicht in erster Linie gegenseitig, sondern sie verletzen das Recht des Kindes, das beanspruchen kann (Art. 6 II 1 GG, §§ 1626, 1627, 1631 BGB), dass beide Eltern seinem Wohlergehen größere Aufmerksamkeit widmen als dem Streit miteinander.

b) Ob man den Willen des Kindes für ein maßgebliches Kriterium und einen geeigneten Grund gegen die Übertragung gemeinsamer Sorge nach § 1626 a II BGB halten wollte, braucht hier nicht erörtert zu werden. Dem Willen des gerade zwei Jahre alt gewordenen Kindes kommt bei der hier zu treffenden Entscheidung kein Gewicht zu. Sollte ein Kindeswille überhaupt feststellbar sein, so wird die Fähigkeit zur Beurteilung tatsächlicher Umstände und erst recht hypothetischer Verläufe altersgemäß noch nicht oder kaum ausgeprägt sein. Mit dem Ermessen der Bedeutung eines abstrakten Gedankengebildes wie dem Rechtsinstitut der elterlichen Sorge wird einem Kleinkind zu viel abverlangt.

c) Die Antragsgegnerin hat nicht dargelegt, dass das von ihr beanstandete Kommunikationsverhalten des Antragstellers erwarten ließe, dass wesentliche Entscheidungen, die zukünftig in Ausübung der elterlichen Sorge gemeinsam zu treffen wären, unmöglich wären. Fragen von erheblicher Bedeutung für das Wohlergehen des Kindes, über die Einvernehmen erforderlich wäre (§ 1687 I 1 BGB), sind ohnehin selten. Über Alltagsangelegenheiten entscheidet die Antragsgegnerin als Obhut gebender Elternteil allein (§ 1687 I 2 BGB). Der Bereich an Entscheidungen, die von getrenntlebenden Eltern gemeinsam zu treffen sind, ist deshalb gering und das erforderliche Ausmaß an Kooperationsbereitschaft und -fähigkeit entsprechend reduziert (Staudinger-Coester, § 1626 a Rdnr. 90).

Der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes im Haushalt der Antragsgegnerin steht nicht in Frage. Auch zu Entscheidungen bei der Ausübung der Gesundheitssorge, die über Alltagsangelegenheiten hinausreichten, ist nichts vorgetragen. Dass etwa in weiterer Zukunft anstehende Entscheidungen zum Schulbesuch des Kindes nicht durch das zwischenzeitliche Bemühen beider Eltern um eine geordnete Besprechung solcher Angelegenheiten einvernehmlich getroffen werden könnten, kann derzeit nicht vorausgesagt werden. Ein Grund gegen die Begründung gemeinsamer elterlicher Sorge ergibt sich nicht aus dem bloßen Risiko, das Verhältnis der Eltern zueinander werde sich nicht verbessern oder gar verschlechtern.

d) Uneinigkeit über das Ausmaß des Umgangs und über die Umgangsgestaltung sprechen nicht gegen die Begründung gemeinsamer elterlicher Sorge. Der Umgang und die Umgangsgestaltung gehören nicht zu den Entscheidungen, für die die Sorgezuordnung maßgeblich sein könnte. Beide Eltern bleiben – völlig gleichgültig, ob Alleinsorge oder gemeinsame Sorge besteht – dem Kind verpflichtet, einen dauerhaften, regelmäßigen und zuverlässigen Umgang mit dem nicht Obhut gebenden Antragsteller sicherzustellen, und jeder von beiden hat dabei alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum jeweils anderen Elternteil beeinträchtigen könnte (§§ 1626 III 1, 1684 I, II BGB).

Die Antragsgegnerin hat unabhängig von der Zuordnung der Sorge den Umgang des Kindes mit dem Antragsteller nach Kräften zu fördern und alles Erforderliche zu tun, um dem Antragsteller und dem Kind regelmäßigen Umgang als erwünscht und erstrebenswert erscheinen zu lassen. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die die Annahme stützen könnten, ein Festhalten an der Alleinsorge der Antragsgegnerin würde Einzelheiten der Durchführung des Umgangs dem Streit entheben, und nur bei gemeinsamer Sorge würde es bei den bekannten vereinzelten Unstimmigkeiten im Zusammenhang mit der Umgangsgestaltung bleiben. Diese Prognose wäre erforderlich, weil Gegengründe gegen die gemeinsame Sorge gefunden werden müssten, um den darauf gerichteten Antrag abzulehnen. Gerade wenn die Antragsgegnerin dem Antragsteller weiter vorhalten wollte, er verbringe die Zeit des Umgangs zu häufig bei seinen Eltern oder er nehme zu wenig Rücksicht auf die Bedürfnisse des Kleinkindes, so lässt dies auf eine befriedende Wirkung einer gerichtlichen Bestätigung der Alleinsorge nicht hoffen.

e) Die Vorwürfe, die die Antragsgegnerin dem Antragsteller wegen vermeintlich nachlässiger Kinderpflege und wegen einer Geringachtung der Bedeutung dieses Gesichtspunktes entgegenhält, eignen sich nicht als Gegengrund, der die gemeinsame elterliche Sorge hindern könnte.

Dass der Antragsteller sich nicht eignen könnte, in Fragen von erheblicher Bedeutung für das Wohlergehen des Kindes mitzuwirken, über die bei gemeinsamer Sorge Einvernehmen erforderlich ist (§ 1687 I 1 BGB), lässt sich nicht daraus schließen, dass er beim alltäglichen Umgang mit dem Kind oder bei der Pflege des Kindes während der beschränkten Zeit des Umgangs sein Bewusstsein für die Bedürfnisse des Kindes und seine Fertigkeiten bei den anstehenden Verrichtungen noch verbessern und verfeinern könnte. Die gemeinsame elterliche Sorge, über die hier zu entscheiden ist, weist eine allenfalls sehr vermittelte Beziehung zum Alltag des Kindes und der Eltern auf. Es geht eher um die groben, großen Linien der Lebensgestaltung des Kindes wie seinen Wohnsitz, die Schulwahl – soweit dort überhaupt Wahl- und Gestaltungsmöglichkeiten bestehen – und um grundlegende, tiefgreifende Fragen der Gesundheitssorge, die dann Bedeutung erlangen, wenn schwere oder chronische Krankheiten zu behandeln sind. Die Mitwirkung an solchen Entscheidungen hängt weniger vom Alltagsgeschick des Antragstellers ab, als von seiner Fähigkeit und Bereitschaft, die Interessen des Kindes zu erkennen und zu bedenken und über fällige Entscheidungen, geordnete, auf das Kindeswohl ausgerichtete Auseinandersetzungen mit der Antragsgegnerin zu führen, um zu einer gemeinsamen Entscheidung zu kommen. Dass der Antragsteller dazu grundsätzlich nicht in der Lage ist und in Zukunft nicht in der Lage sein wird, hat die Antragsgegnerin nicht darlegen können.

f) Dass es auch in Zukunft immer wieder Auseinandersetzungen zwischen den Eltern geben kann, rechtfertigt eine Ablehnung gemeinsamer Sorge nicht. Dass gemeinsame Entscheidungen nur mühevoll und nach langwierigen und eventuell unerfreulichen Diskussionen erreicht werden können und dass beide Eltern vielleicht Vorbehalte gegen diese Entscheidungen behalten werden, spricht nicht gegen gemeinsame Sorge. Die Alleinsorge dient nicht dem Ziel, die Schwierigkeiten des gemeinsamen Entscheidens trotz unterschiedlicher Auffassungen zu vermeiden. Sie soll die Eltern nicht von der Last befreien, eigene Ansichten vom jeweils anderen in Frage stellen zu lassen und die eingenommene Position zu überprüfen und zu ändern. Da das Wohl des Kindes, nicht die Befindlichkeiten der Eltern, das bestimmende Tatbestandsmerkmal des § 1626 a II BGB ist, werden umstrittene gemeinsame Entscheidungen der Eltern dem Festhalten an der Alleinsorge der Mutter in aller Regel vorzuziehen sein. Gerade wenn das Kind ein Alter erreicht haben wird, das ihm zunehmende Einsicht in die Verhältnisse verschafft, könnte es in dem Bemühen beider Eltern, seine Belange durch eigene, wenn auch schwer zustande gebrachte Entscheidungen zu wahren, ein höheres Maß an Zuwendung erkennen als in der Inanspruchnahme staatlicher Hilfe zum Erzwingen alleiniger Entscheidungsbefugnis.

Sowohl der Antragsteller als auch die Antragsgegnerin sollten sich dem Kind verpflichtet fühlen, sich – eventuell mit professioneller Hilfe des Jugendamtes und begleitet von psychotherapeutischer Behandlung – darum zu bemühen, nicht nur die Lebensverhältnisse des Kindes dauerhaft und verlässlich zu ordnen, sondern vor allem gegenseitige Vorhaltungen zu beenden, um dem Kind die Gewissheit zu verschaffen, es selbst stehe im Mittelpunkt der Bemühungen und es komme allein darauf an, seine Zufriedenheit sicherzustellen, nicht diejenige der Erwachsenen.

III.

Diese Entscheidung bedarf einer mündlichen Verhandlung nicht.

§ 155 a III 1, IV 1 FamFG ist zu entnehmen, dass die gemeinsame Sorge nicht verheirateter Eltern in einem schnellen, schriftlichen Verfahren durchgesetzt werden soll. Nur wenn Gründe bekannt werden, die gegen die gemeinsame Sorge sprechen, sind sie in mündlicher Verhandlung zu erörtern und zu prüfen. Eine der gesetzlichen Vermutung des § 1626 a II BGB entsprechende Entscheidung soll ohne mündliche Verhandlung ergehen können. Nur zum Widerlegen der Vermutung bedarf es der eingehenden Prüfung, zu der auch eine mündliche Erörterung mit den Beteiligten gehören soll.

Da der Senat dem Vortrag der Beteiligten Gegengründe nicht entnehmen kann, denen durch weitere Ermittlungen nachgegangen werden könnte oder die ohne weitere Aufklärungsbemühungen zur Ablehnung des Antrages veranlassen müssten, braucht nicht entschieden zu werden, ob es nach den Anhörungen in erster Instanz einer weiteren mündlichen Verhandlung bedarf.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG, die Wertfestsetzung auf den §§ 55 II, 45 I Nr. 1 FamGKG.

V.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen, soweit die gemeinsame elterliche Sorge übertragen worden ist. Die Anwendung des § 1626 a II BGB in der seit 2013 geltenden Fassung hat grundsätzliche, über den hier zu entscheidenden Einzelfall hinausreichende Bedeutung und ist, wie dargelegt, Gegenstand rechtswissenschaftlicher Diskussionen (§ 70 II 1 Nr. 1 FamFG). Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes zum neugefassten Gesetz ist bislang nicht ergangen (§ 70 II 1 Nr. 2 FamFG).

Insoweit steht der Antragsgegnerin und dem Jugendamt gegen diesen Beschluss die Rechtsbeschwerde zu. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der Zustellung dieses Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen dort zugelassenen Rechtsanwalt einzulegen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss die Bezeichnung dieses Beschlusses und die Erklärung enthalten, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt werde. Die Rechtsbeschwerdeschrift ist zu unterschreiben. Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, binnen einer Frist von einem Monat zu begründen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten: die Erklärung, inwieweit der Beschluss angefochten und dessen Aufhebung beantragt werde (Rechtsbeschwerdeanträge), die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt, und, soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.

Im Übrigen besteht kein Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 70 II FamFG).