Brandenburgisches OLG, Urteil vom 20.01.2016 - 4 U 79/15
Fundstelle
openJur 2016, 2087
  • Rkr:
  • AmtlSlg:
  • PM:
Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 13. Mai 2015 teilweise wie folgt abgeändert:

Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte über den bereits vom Landgericht ausgeurteilten Betrag von 71.133,65 € weitere 15.383,83 € nebst Zinsen i.H.v. 5,81 % p.a. aus 86.517,48 € seit dem 4. Dezember 2015 zu zahlen Zug um Zug gegen

a) Übertragung der erstrangigen Buchgrundschuld i.H.v. 99.000,00 € nebst Zinsen auf dem Objekt … Straße 24, H., eingetragen auf Blatt 17/12 im Grundbuch von E… (Amtsgericht Saarbrücken), und

b) Rückabtretung sämtlicher gegenwärtigen und zukünftigen Mietzinsforderungen aus dem vorgenannten Objekt.

Im Übrigen wird die Hilfswiderklage abgewiesen; die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 70 % und die Beklagte 30 % zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zu 38 % und der Beklagten zu 62 % zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die gegnerische Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass der mit der Beklagten geschlossene Darlehensvertrag aufgrund des mit anwaltlichem Schreiben vom 27. Juni 2014 erklärten Widerrufs in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt sei, und – dieser Anspruch ist nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens – die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten an die Rechtsschutzversicherung; hilfsweise verlangt sie die Rückübertragung der Sicherungsgrundschuld und abgetretenen Mietzinsansprüche und Feststellung des Annahmeverzuges. Die beklagte Bank macht im Wege der Hilfswiderklage einen Zahlungsanspruch i.H.v. von 93.571,68 € nebst Zinsen i.H.v 5,81 % p.a. seit dem 16. Februar 2015 geltend.

Die Klägerin vertrat die Auffassung, sie könne im Wege der Feststellungsklage vorgehen, um zügig Rechtsklarheit in Bezug auf das von der Beklagten in Abrede gestellte (Fort-)Bestehen des Widerrufsrechts zu erzielen. Den Darlehensvertrag habe sie widerrufen können, weil die Widerrufsfrist mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung nicht abgelaufen sei.

Die von der Beklagten erhobene Hilfswiderklage sei unzulässig, da die Rückzahlung der Darlehensvaluta abzüglich zur Aufrechnung gestellter Nutzungsersatz- und Bereicherungsansprüche nie in Frage gestanden habe. Jedenfalls sei sie zur Zeit unbegründet; Rückzahlungsansprüche der Beklagten seien noch nicht fällig, weil die 30-Tages-Frist erst zu laufen beginne, wenn die Beklagte ihren – der Klägerin – Widerruf akzeptiere oder die gestellten Sicherheiten freigebe.

Der mit ihrem Hilfsantrag bezifferte Rückzahlungsbetrag errechne sich aus dem tatsächlich i.H.v. 96.382,06 € ausgezahlten Darlehen. Hinzuzusetzen seien Zinsen in Höhe des durchschnittlichen Zinssatzes für Kredite mit Zinsbindung zwischen 5 und 10 Jahren, der ausweislich der Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank 3,69 % betragen habe. Abzusetzen sei die bankübliche Nettogewinnmarge von 0,5 %, die ohne das Darlehensgeschäft nicht verdient worden wäre. Für die nach Widerruf geleisteten Zahlungen stehe ihr - der Klägerin – Nutzungsersatz zu, die Beklagte hingegen könne für den Zeitraum nach erfolgtem Widerruf keinen Nutzungsersatz verlangen.

Die Beklagte vertrat die Auffassung, die begehrte Feststellung betreffe lediglich eine Vorfrage eines Rechtsverhältnisses, und nahm in der Sache mit der Behauptung, die verwendete Belehrung habe dem nach § 16 BGB-InfoV über den 31. März 2008 hinaus verwendbaren Muster der Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV entsprochen, allenfalls redaktionelle und marginale Abweichungen hiervon enthalten, die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV für sich in Anspruch.

Ein etwaig fortdauerndes Widerrufsrecht sei verwirkt, seine Ausübung jedenfalls rechtsmissbräuchlich.

Für den Fall des wirksamen Widerrufs errechne sich nach Aufrechnung ein Zahlungsanspruch der Beklagten i.H.v. 93.571,68 €. Anzusetzen sei zu ihren Gunsten das Darlehenskapital von 99.000,00 € zuzüglich Wertersatz in Höhe der vereinbarten Zinsen auch über den Zeitpunkt der Widerrufserklärung hinaus. Die Klägerin könne die geleisteten Zahlungen, die unter Abzug der Stornopositionen lediglich 35.735,87 € betrügen, zurückverlangen. Nutzungswertersatz stünde ihr nur in Höhe des für Realkredite üblichen Verzugszinses von 2,5 % über Basiszinssatz zu. Die nach Widerruf erfolgten Zahlungen seien als Tilgungsleistungen auf die nach Widerruf bestehenden Ansprüche der Beklagten anzusehen und zu verrechnen. Die Sicherungsgrundschuld sei nicht vor Erfüllung aller ihr – der Beklagten – zustehenden Ansprüche zurück zu übertragen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird mit den folgenden Ergänzungen auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO):

Der Darlehensvertrag wurde im Wege des Fernabsatzgeschäftes geschlossen; der Zinssatz von 5,81 % p.a. war bis 30. Juni 2023 festgeschrieben. Das Darlehen wurde besichert durch eine Buchgrundschuld i.H.v. 99.000,00 € auf dem Hausgrundstück …straße 24, H…, und Abtretung sämtlicher gegenwärtiger und zukünftiger Mietzinsforderungen aus dem vorgenannten Objekt. Dem Darlehensangebot war folgende Widerrufsbelehrung beigefügt:

„WiderrufsbelehrungSie können ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Der Lauf der Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Widerruf ist zu richten an:D… AG (...)Widerrufsfolgen:Im Falle eines wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und gegebenenfalls gezogene Nutzungen (z.B. Zinsen) herauszugeben. Können Sie uns die empfangenen Leistungen ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren, müssen Sie uns insoweit gegebenenfalls Wertersatz leisten. Dies kann dazu führen, dass Sie die vertraglichen Zahlungspflichten für den Zeitraum bis zum Widerruf gleichwohl erfüllen müssen. Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen sie innerhalb von 30 Tagen nach Absendung Ihrer Widerrufsbelehrung erfüllen.Finanzierte Geschäfte:Widerrufen Sie diesen Darlehensvertrag, mit dem Sie Ihre Verpflichtungen aus einem anderen Vertrag finanzieren, so sind Sie auch an den anderen Vertrag nicht gebunden, wenn beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Dies ist nur anzunehmen, wenn die Vertragspartner in beiden Verträgen identisch sind oder wenn wir über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinausgehen und Ihr Grundstücksgeschäft durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördern, indem wir uns dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu eigen machen, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernehmen oder den Veräußerer einseitig begünstigen. Können Sie auch den anderen Vertrag widerrufen, so müssen Sie den Widerruf gegenüber Ihrem diesbezüglichen Vertragspartner erklären.IhreD… Aktiengesellschaft“

Das Darlehen wurde in Tranchen von 71.382,06 € am 25. September 2008, und von 25.000,00 € am 17. Oktober 2008 ausgezahlt; der Darlehenskontoauszug für 2009 (Bl. 383 bzw. 330 d.A.) weist eine weitere Darlehensauszahlung i.H.v. 2.617,94 € am 27. Juli 2009 aus. Nach Erklärung des Widerrufs mit anwaltlichem Schriftsatz vom 27. Juni 2014 zahlte die Klägerin – ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und unter dem Vorbehalt der Rückforderung – am 30. Juni 2014, 03. September, 02. Oktober, 05. November und 02. Dezember 2014, am 5. Januar, 03. Februar, 03. März, 05. Mai, 02. Juni, 02. Juli und 2. September je 570,00 €, am 01. August 2014 580,00 €, am 2. April 2015 465,29 €, am 4. August 2015 537,32 € und am 6. Oktober und 3. November 2015 jeweils 561,83 €.

Im Verlaufe des Rechtsstreits erklärte die Beklagte unter dem 25. Februar 2015 für den Fall des wirksamen Widerrufs die Aufrechnung vorrangig mit ihrem Anspruch auf Nutzungswertersatz, sodann mit einem erststelligen Teilbetrag des Anspruches auf Rückgewähr der Darlehensvaluta. Die Klägerin erklärte ihrerseits mit Schriftsatz vom 4. März 2015 hilfsweise die Aufrechnung.

Das Landgericht hat der Klage in Bezug auf die begehrte Feststellung stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen; auf die Hilfswiderklage hat es die Klägerin zur Zahlung von 71.133,65 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5,81 % seit dem 16. Februar 2015 Zug um Zug gegen Übertragung der Sicherungsgrundschuld verurteilt und die Hilfswiderklage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, Feststellungsbegehren und Hilfswiderklage seien zulässig, insbesondere bestünde das erforderliche Rechtschutzbedürfnis.

Der Feststellungsantrag der Klägerin sei auch begründet. Der Widerruf sei rechtzeitig erfolgt, weil die Widerrufsfrist mangels ordnungsgemäßer Belehrung nicht zu laufen begonnen habe. Die Belehrung sei bereits deshalb fehlerhaft, weil der Verbraucher mit der Formulierung, „die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ im Unklaren gelassen werde, von welchen etwaigen weiteren Umständen der Beginn des Fristablaufs abhänge. Ob sich eine Unsicherheit der Klägerin tatsächlich ausgewirkt habe, könne dahinstehen, weil § 355 Abs. 2 BGB eine Kausalität zwischen Belehrungsmangel und Versäumung der Widerrufsfrist nicht erfordere.

Der Beklagten komme auch nicht die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV zugute, denn sie habe kein Formular verwendet, das der Musterbelehrung inhaltlich und in der äußeren Gestaltung vollständig entsprochen habe. So fehle die Teilüberschrift „Widerrufsrecht“ und bereits im 1. Absatz 2. Satz heiße es anstelle von „die Frist beginnt frühestens“ in der Belehrung, „Der Lauf der Frist beginnt frühestens“. Dass auch die übrigen Überarbeitungen nicht unmittelbar in den Sinngehalt der Musterbelehrung eingriffen, komme der Beklagten nicht zugute, weil die Abweichungen nicht für den Darlehensnehmer günstig seien. Ob die Beklagte über die Rechtsfolgen gemäß § 358 Abs. 2 Satz 2 BGB habe belehren müssen, sei gleichgültig; da sie belehrt habe, müsse die Belehrung den gesetzlichen Anforderungen entsprechen.

Das Widerrufsrecht sei nicht verwirkt. Insoweit könne dahinstehen, ob der Beklagten die Berufung auf Verwirkung schon deshalb verwehrt sei, weil sie mangels Erfüllung der Belehrungspflicht nicht schutzwürdiger sei als der Darlehensnehmer oder weil sie die ihr mögliche Nachbelehrung unterlassen habe. Entscheidend sei, dass die Beklagte zu von ihr im Vertrauen auf den Bestand des Darlehensvertrages vorgenommenen Dispositionen nicht vorgetragen habe und ein Vertrauenstatbestand nur habe entstehen können, wenn die Beklagte hätte annehmen können, dass der Klägerin der Fortbestand ihres Widerrufsrechts bekannt gewesen sei. Die Ausübung des Widerrufsrechts sei auch nicht rechtsmissbräuchlich. Die Beklagte hätte der Ausübung des Widerrufs durch ordnungsgemäße Nachbelehrung entgegenwirken können. Die (Weiter-)Zahlung der Darlehensraten nach Widerruf betreffend, sei es der Klägerin im Hinblick auf das Prozessrisiko nicht zuzumuten gewesen, ggf. eine Kündigung nebst Schufa-Eintrag zu riskieren.

Die Hilfswiderklage sei im tenorierten Umfang begründet. Nach den §§ 357 Abs. 1 Satz 1, 346 Abs. 1 BGB a.F. könne der Darlehensnehmer die Zins- und Tilgungsleistungen, Rückabtretung geleisteter Sicherheiten sowie Nutzungsersatz verlangen, wobei vermutet werde, dass Banken Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz gezogen hätten. Der Darlehensnehmer sei zur Erstattung des Nettokreditbetrages nebst marktüblicher Verzinsung, hier des Vertragszinses, verpflichtet. Die Ansprüche der Beklagten berechneten sich aus der nach den eingereichten Kontoauszügen i.H.v. 99.000,00 € ausgereichten Darlehensvaluta, hinzu käme der Nutzungsersatz von 5,81 % auf jede der 3 Chargen für den Zeitraum bis zum 27. Juni 2014, der insgesamt 23.838,23 € betrage.

Die Klägerin könne die gezahlten Raten von i.H.v. 49.688,33 € erstattet verlangen; dass sie insgesamt lediglich 35.735,87 € gezahlt habe, sei nicht durch Kontoauszüge belegt. Hinzuzurechnen seien nach Widerruf geleistete Raten von 3.430 € und der Nutzungswertersatz auf geleistete Zahlungen für den Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis 27. Juni 2014 i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, mithin 7.586,25 €. Nach Saldierung bzw. Aufrechnung ergebe sich der tenorierte Betrag.

Auf die Einrede der Klägerin hin sei der Zug-um-Zug-Vorbehalt in Bezug auf Sicherheiten auszusprechen. Zwar sichere bei einer weiten Sicherungszweckvereinbarung die Grundschuld auch die Rückabwicklungsansprüche nach erfolgtem Widerruf. Die Befriedigung des Gläubigers sei nicht Tatbestandsvoraussetzung, sondern begründe ein Zurückbehaltungsrecht. Dementsprechend seien auch die abgetretenen Mietzinsforderungen Zug um Zug an die Klägerin zurück zu übertragen.

Über die Hilfsanträge der Klägerin sei wegen Durchgreifens ihres (Haupt-) Feststellungsbegehrens nicht zu entscheiden.

Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten habe die Klägerin weder aus § 280 Abs. 1 BGB noch aus § 286 BGB. Da die Klägervertreter bereits vor Erklärung des Widerrufs bevollmächtigt gewesen seien, fehle es an der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der beklagten Bank, mit der sie ihr erstinstanzliches Verteidigungsvorbringen wiederholt und vertieft, namentlich an ihrer Rüge der Unzulässigkeit der Feststellungsklage, ihrer Auffassung zum Erlöschen und der Verwirkung des Widerrufsrechts und der Rechtsmissbräuchlichkeit seiner Ausübung festhält.

Unter dem letztgenannten Gesichtspunkt macht sie geltend, das Landgericht habe die gemäß § 242 BGB gebotene Interessenabwägung im Hinblick darauf, dass die Rechtsausübung nicht in völligem Missverhältnis zum Verhalten der anderen Seite stehen dürfe, nicht vorgenommen. Bedeutsam sei, dass einerseits die von ihr vorgenommenen Abweichungen von der Musterbelehrung die Erkenntnis eines lediglich befristeten Widerrufsrechts und Ausübung desselben nicht unmöglich gemacht hätten, eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zu erstellen andererseits für sie – die Beklagte – schlechterdings nicht realisierbar gewesen und es unbillig sei, die Risiken des Vertrages vollständig auf sie abzuwälzen.

Im Falle des für wirksam erachteten Widerrufs stünden ihr unter Berücksichtigung der nach den Kontoauszügen tatsächlich bis einschließlich 3. November 2015 geleisteten Zahlungen der Klägerin weitere 20.896,52 € zu. Nutzungswertersatz sei von der Klägerin auch für die Zeit nach Widerruf geschuldet, denn die anzuwendenden Rücktrittsregelungen sähen eine zeitliche Beschränkung nicht vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seien die von einer Bank herauszugebenden Nutzungsvorteile in Höhe desjenigen Verzugszinses zu vermuten, den die Bank von ihrem Kunden habe verlangen können, daher sei bei Realkrediten auf den Zinssatz nach § 503 Abs. 2 BGB bzw. § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. zurückzugreifen. Von dem Nutzungswertersatzanspruch sei die hierauf entfallende und von ihr – der Beklagten – abzuführende Kapitalertragssteuer nebst Solidaritätszuschlag in Abzug zu bringen. Zu Unrecht sei eine Zug-um-Zug-Verurteilung erfolgt. Der Anspruch auf Rückgewähr der Sicherungsgrundschuld entstehe erst mit Wegfall des Sicherungszwecks.

Die Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 13. Mai 2015 – 8 O 190/14 – die Klage insgesamt abzuweisen,

hilfsweise zuletzt,

die Klägerin zur Zahlung weiterer 20.896,52 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5,81 % seit dem 3. November 2015 zu verurteilen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt im Wesentlichen die angefochtene Entscheidung und stellt die Marktüblichkeit des Vertragszinses sowie ebenfalls unstreitig, dass Zahlungen ihrerseits, hinsichtlich derer es Rückbuchungen gegeben habe, nicht als (Tilgungs-)leistungen anzusehen seien.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache indes nur im tenorierten Umfang Erfolg.

A.

1.

Eine Prüfung der örtlichen Zuständigkeit des Landgericht Potsdam ist dem Senat nach § 513 Abs. 2 ZPO, aber auch deshalb entzogen, weil die Beklagte die Rüge der örtlichen Unzuständigkeit im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 4. März 2015 (Sitzungsprotokoll Bl. 415 f. d.A.) fallen gelassen hat (§ 39 ZPO).

2.

Zutreffend hat das Landgericht das Feststellungsbegehren der Klägerin mit dem zuletzt gestellten Antrag als zulässig angesehen.

Die Klägerin begehrt nicht die Feststellung der Wirksamkeit des Widerrufs – mit diesem Inhalt wäre der Feststellungsantrag unzulässig, weil mit ihm nicht die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, sondern die Klärung einer einzelnen Vorfrage begehrt würde, die nicht zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden kann (siehe nur BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 – XI ZR 569/07 – und vom 15. Dezember 2009 – XI ZR 110/09) –, sondern die Feststellung, dass sich der Darlehensvertrag in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt habe.

Das Landgericht hat auch ein Feststellungsinteresse der Klägerin i.S.v. § 256 Abs. 1 ZPO zu Recht bejaht. Ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist bereits dann gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen. Das ist hier der Fall. Denn die Beklagte hat die Wirksamkeit des erklärten Widerrufs in Abrede gestellt und sich auch im Prozess, gestützt auf mehrere Gesichtspunkte, auf die Unwirksamkeit des Widerrufs berufen. Das Feststellungsinteresse der Klägerin ist auch nicht nachträglich durch die später erhobene Hilfswiderklage der Beklagten auf Zahlung des sich nach Aufrechnung der aus dem Rückabwicklungsverhältnis resultierenden Ansprüche ergebenden Saldos entfallen, denn die hierbei zu treffende Entscheidung über die Umwandlung des Darlehensvertrages in ein Rückabwicklungsverhältnis würde nicht in Rechtskraft erwachsen.

Das Feststellungsinteresse scheitert schließlich nicht am Vorrang der Leistungsklage, weil sich die Parteien aufgrund der – ohne Anerkennung einer Rechtspflicht – fortlaufenden Ratenzahlungen der Klägerin noch in einem laufenden Geschäftsverhältnis mit monatlich sich änderndem Zahlungsstand befinden.

B.

Das Feststellungsbegehren ist aus den nachfolgenden Gründen, die im Wesentlichen Gegenstand der Erörterung im Verhandlungstermin vom 9. Dezember 2015 waren, begründet.

Hierzu im Einzelnen:

Auf das Schuldverhältnis zwischen den Parteien sind gemäß Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB das BGB und die BGB-Informationspflichten-Verordnung in der bis zum 11. Juni 2010 geltenden Fassung anzuwenden, da der Vertrag zwischen den Parteien vor dem genannten Datum geschlossen ist und es sich nicht um ein unbefristetes Schuldverhältnis im Sinne des Art. 229 § 22 Abs. 3 EGBGB handelt.

1.

Das Widerrufsrecht gemäß den §§ 495, 355 BGB – das Widerrufsrecht für Fernabsatzverträge gemäß den §§ 312d, 355 BGB tritt gemäß § 312d Abs. 5 BGB hinter dem des § 495 BGB zurück – ist nicht gemäß § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB in der ab dem 8. Dezember 2004 geltenden Fassung erloschen. Die zweiwöchige Widerrufsfrist des § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB hat entgegen der Auffassung der Beklagten mangels ordnungsgemäßer Belehrung gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht zu laufen begonnen.

Der mit dem Widerrufsrecht bezweckte Schutz des Verbrauchers erfordert eine umfassende, unmissverständliche und für den Verbraucher eindeutige Belehrung. Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben. Er ist deshalb gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB auch über den Beginn der Widerrufsfrist eindeutig zu informieren. An einer solchen hinreichenden Belehrung fehlt es hier. Deshalb ist nach § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB das Widerrufsrecht der Beklagten auch nicht sechs Monate nach Vertragsschluss (am 19. Dezember 2008) erloschen.

a) Wie der Senat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 9. Dezember 2015 ausgeführt hat, ist die in der Vertragsurkunde enthaltene Widerrufsbelehrung hinsichtlich des Beginns der Frist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe nur Urteile des BGH vom 1. März 2012 – III ZR 83/11 –, vom 1. Dezember 2010 – VIII ZR 82/10 – und vom 9. Dezember 2009 – VIII ZR 219/08 –), der der Senat folgt (Urteile vom 17. Oktober 2012 – 4 U 194/11 – und vom 21. August 2013 – 4 U 202/11 – ), unzureichend. Sie enthielt den Hinweis, dass die Frist für den Widerruf „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung beginne“. Mit einer solchen Belehrung wird der Verbraucher nicht eindeutig über den Beginn der Widerrufsfrist belehrt. Der Verbraucher kann der Verwendung des Wortes „frühestens“ zwar entnehmen, dass der Beginn des Fristlaufs gegebenenfalls noch von weiteren Voraussetzungen abhängt, er wird jedoch darüber im Unklaren gelassen, um welche (etwaigen) Umstände es sich dabei handelt.

b)Die Beklagte geht auch fehl in der Annahme, dass die Widerrufsfrist gleichwohl zu laufen begonnen habe, weil die Belehrung dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der bis zum 31. März 2008 geltenden oder in der seit dem 1. April 2008 geltenden Fassung entsprochen habe, das nach § 16 BGB-InfoV für eine Übergangszeit noch habe verwendet werden dürfen, und sie sich deshalb auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV berufen könne.

Das trifft aus den nachfolgenden Gründen nicht zu.

Der Beklagten ist es schon deshalb verwehrt, sich auf die §§ 14 Abs. 1 und 3, 16 BGB-InfoV und das Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der bis zum 31. März 2008 geltenden Fassung (BGBl I 2004 S. 3102) oder der ab dem 1. April 2008 geltenden Fassung (BGBl. I 2008, S. 293 f.) zu berufen, weil sie gegenüber der Klägerin für die Widerrufsbelehrung kein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der damaligen Fassung in jeder Hinsicht entspricht.

aa) Der Bundesgerichtshof hat wiederholt (zuletzt mit Urteilen vom 12. Dezember 2013 – III ZR 124/13 – Rdnr. 20, vom 1. März 2012 – III ZR 83/11 – und vom 19. Juli 2012 – III ZR 252/11 –) ausgeführt, dass sich ein Unternehmer auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV von vornherein nur dann berufen kann, wenn er gegenüber dem Verbraucher ein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in der jeweils maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht. Das ist vorliegend nicht der Fall.

Die der Klägerin erteilte formularmäßige Belehrung entspricht, wie sich aus einem Vergleich der von der Beklagten verwendeten Widerrufsbelehrung mit der jeweiligen Musterbelehrung ohne weiteres feststellen lässt, ihrem Inhalt nach weder in jeder Hinsicht dem Muster in Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der in der Übergangszeit nach § 16 BGB-InfoV seinerzeit noch anwendbaren Fassung der Zweiten Verordnung zur Änderung der BGB-Informationspflichten-Verordnung vom 1. August 2002 noch demjenigen der Dritten Verordnung zur Änderung der BGB-Informationspflichten-Verordnung vom 4. März 2008.

In der Widerrufsbelehrung fehlt bereits die erste Zwischenüberschrift „Widerrufsrecht“. Ferner weicht Satz 2 der Belehrung vom Wortlaut beider Musterbelehrungen insofern ab, als es „Der Lauf der Frist beginnt frühestens (...)“ anstelle von „Die Frist beginnt frühestens (...)“ (so das ab dem 8. Dezember 2004 gültige Muster) bzw. „Die Frist beginnt nach Erhalt dieser Belehrung in Textform“ (gemäß dem ab dem 1. April 2008 gültigen Muster) heißt.

Unter der Zwischenüberschrift „Widerrufsfolgen“ heißt es in Satz 2 abweichend von dem Text der Musterbelehrung („empfangene Leistung“, „ggf.“), „Können Sie uns die empfangenen Leistungen (...), müssen Sie uns gegebenenfalls (...)“ und in Satz 3 wird die 30-Tage-Frist an die Absendung „Ihrer Widerrufsbelehrung“ geknüpft, wohingegen die Musterbelehrungen auf die Absendung „Ihrer Widerrufserklärung“ abstellen.

Auch die Hinweise nach der Zwischenüberschrift „Finanzierte Geschäfte“ enthalten textliche Abweichungen. Der 1. Satz („Widerrufen Sie (...)“) ist zwar identisch mit dem Satz 1 der Musterbelehrung in der ab 1. April 2008 geltenden Fassung (dort Gestaltungshinweis 10); das Vorgängermuster lautete, „Haben Sie diesen Vertrag durch ein Darlehen finanziert und widerrufen Sie den finanzierten Vertrag, sind Sie auch an den Darlehensvertrag nicht mehr gebunden, wenn beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden“. Satz 2 der von der Beklagten verwendeten Belehrung lautet aber, „Dies ist nur anzunehmen, wenn (...) oder wenn wir über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinausgehen und Ihr Grundstücksgeschäft durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördern, indem wir uns dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu eigen machen, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernehmen oder den Veräußerer einseitig begünstigen“; in beiden Musterbelehrungen ist demgegenüber die nachfolgende – gleichlautende – Formulierung verwendet worden: „Dies ist nur anzunehmen, wenn (...) oder wenn der Darlehensgeber über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinausgeht und Ihr Grundstücksgeschäft durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördert, indem er sich dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu eigen macht, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernimmt oder den Veräußerer einseitig begünstigt“. Satz 3 der Belehrung der Beklagten ist nunmehr mit Satz 3 der ab 8. Dezember 2004 geltenden Musterbelehrung identisch; in der ab dem 1. April 2008 geltenden Musterbelehrung lautet der Satz 3, „Steht Ihnen in Bezug auf den anderen Vertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB zu, ist der Widerruf gegenüber Ihrem diesbezüglichen Vertragspartner zu erklären“. Die Sätze 4 ff. der Musterbelehrungen fehlen in der Belehrung der Beklagten gänzlich.

bb) Damit fehlt die vollständige inhaltliche und äußere Übereinstimmung, an die die Fiktionswirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV anknüpft; darauf, welchen konkreten Umfang die vorgenommenen Änderungen haben, kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats (Urteile vom 17. Dezember 2012 – 4 U 194/11 – und vom 19. März 2014 – 4 U 64/12 – ) - auch dies war Gegenstand der Erörterung im Verhandlungstermin vom 9. Dezember 2015 - nicht an.

Entscheidend für die Frage, ob die Belehrung der Musterbelehrung in jeder Hinsicht entspricht, ist allein, ob der Unternehmer den vom Verordnungsgeber entworfenen Text der Musterbelehrung bei der Abfassung der Widerrufsbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat. Greift der Unternehmer in den ihm zur Verfügung gestellten Mustertext selbst sein, kann er sich auf eine etwa mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht berufen. Das gilt, wie der Bundesgerichtshof in seinem am 1. März 2012 ergangenen Urteil (– III ZR 83/11 – Rdnr. 17, ebenso bereits im Urteil vom 28. Juni 2011 – XI ZR 349/10 – Rdnr. 39), betont, unabhängig von dem konkreten Umfang der von dem Unternehmer vorgenommenen Änderung, zumal sich schon mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit möglicher individueller Veränderungen des Musters keine verallgemeinerungsfähige bestimmte Grenze ziehen lasse, bei deren Einhaltung eine Schutzwirkung noch gelten und ab deren Überschreitung sie bereits entfallen soll. Dem lässt sich nicht, wie die Beklagte meint, entgegenhalten, dass die Musterbelehrung nach dem „Baukastenprinzip“ aufgebaut sei, denn soweit in den Gestaltungshinweisen für die unterschiedlichen Vertragsvarianten ein Text vorgegeben ist („ist (...) einzufügen“, „entfällt, wenn“) oder die Aufnahme freigestellt ist („können entfallen, wenn“) liegt von vornherein keine vom Unternehmer vorgenommene inhaltliche Bearbeitung vor. Die hier in Rede stehenden inhaltlichen Bearbeitungen bestehen aber ohnehin nicht lediglich darin, dass der Mustertext zugunsten der Klägerin als Darlehensnehmer dem Gesetz angepasst wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 20. November 2012 – II ZR 264/10 – Rdnr. 6).

cc) Selbst wenn der Beklagten darin gefolgt werden könnte, dass bei lediglich marginalen oder redaktionellen Änderungen der Musterbelehrung die Schutzwirkung des § 14 BGB-InfoV nicht entfiele, könnte sich die Beklagte bei der von ihr verwendeten Widerrufsbelehrung auf die Schutzwirkung nicht berufen.

Dies gilt schon deshalb, weil wegen der fehlenden Zwischenüberschrift „Widerrufsrecht“ von lediglich marginaler Abweichung nicht die Rede sein kann. Auch die oben dargestellten Abweichungen im Text zur Zwischenüberschrift „Finanzierte Geschäfte“ – hier seien nur die Übernahme des Textes einmal der früheren, einmal der späteren Musterbelehrung und das Weglassen der Sätze 4 ff. genannt – lassen keinen Zweifel daran, dass die Beklagte das bzw. die Muster einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat.

2.

Der Ausübung des Widerrufsrechts mit anwaltlichem Schreiben vom 27. Juni 2014 (Anlage K 3, Bl. 33 ff. d.A.) steht der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht entgegen.

a) Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das Widerrufsrecht verwirkt sei.

Eine Verwirkung als Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässigen Rechtsausübung kommt in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat, obwohl er hierzu in der Lage war, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Die Annahme einer Verwirkung setzt somit neben dem Zeitablauf das Vorliegen besonderer, ein solches Vertrauen des Verpflichteten begründender, Umstände voraus. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles (BGH, zuletzt Urteil vom 9. Oktober 2013 – XII ZR 59/12 –).

Dabei kann letztlich dahinstehen, ob der Ablauf von 6 Jahren seit Abschluss des Finanzierungsvertrages mit der Beklagten, während derer der Widerruf nicht erklärt worden ist, eine ausreichend lange Zeitspanne darstellt, bei der eine Verwirkung des Widerrufsrechts grundsätzlich in Betracht kommt, wie es etwa das OLG Köln in seinem Urteil vom 25. Januar 2012 (13 U 30/11) – dort waren 7 Jahre verstrichen – oder das OLG Frankfurt (Main) in der Entscheidung vom 19. November 2014 (19 U 74/14) – dort waren es 8 ½ Jahre – angenommen hat.

Der Beklagten kann nämlich nicht in der Annahme gefolgt werden, sie habe nach den gesamten Umständen darauf vertrauen und sich darauf einrichten dürfen, dass die Klägerin ihr Widerrufsrecht nicht mehr ausüben werde.

Bei dem Rechtsgedanken der Verwirkung kommt es in erster Linie auf das Verhalten des Berechtigten an. Mit der Verwirkung soll die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten gegenüber dem Verpflichteten ausgeschlossen werden. Maßgebend ist insoweit, ob bei objektiver Beurteilung der Verpflichtete dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, ob er sich also darauf einrichten durfte, dass er mit einer Rechtsausübung durch den Berechtigten nicht mehr zu rechnen brauche (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2013 – XII ZR 59/12 – Rdnr. 10).

Davon kann hier aus den nachfolgenden, im Verhandlungstermin angesprochenen, Gründen nicht ausgegangen werden.

Worauf sich in den Jahren bis zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. Dezember 2009 – VIII ZR 219/08 –, mit der erstmals höchstrichterlich eine Widerrufsbelehrung des Inhalts, dass die Widerrufsfrist „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ beginne, als nicht ordnungsgemäß angesehen wurde, ein (schützenswertes) Vertrauen der Beklagten darauf hätte stützen können, die Klägerin werde ihr Widerrufsrecht nicht ausüben, ist nicht ersichtlich, beruhte das Untätigbleiben der Klägerin doch offensichtlich - und für die Beklagte erkennbar - darauf, dass sie von der Unwirksamkeit der Widerrufsbelehrung und damit vom Fortbestehen des Widerrufsrechts über die in der Belehrung genannte Zweiwochenfrist hinaus keine Kenntnis hatte. Die Beklagte konnte nicht davon ausgehen, dass der Klägerin als juristischem Laien bekannt war, dass bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in der obergerichtlichen Rechtsprechung und der namhaften Literatur Einigkeit darüber bestand, dass das ohnehin recht unübersichtliche, variantenreiche Belehrungsmuster nicht durchweg – und zwar gerade auch, aber nicht ausschließlich im Hinblick auf den Hinweis zum Beginn der Widerrufsfrist – den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprach (siehe nur Münchener Kommentar – Ulmer, BGB, 4. Aufl. 2003 § 355 Rdnr. 52; OLG Schleswig, Urteil vom 25. Oktober 2007 – 16 U 70/07OLGR 2007, S. 929 = MDR 2008, 254 = ZGS 2008, 158; OLG Hamm, Beschluss vom 15. März 2007 – 4 W 1/07, CR 2007, S. 387; Palandt-Grüneberg, BGB, 67. Aufl. 2008 (gleiches gilt f.d. Vorauflage) BGB-InfoV 14 Rdnr. 5; LG Halle, Urteil vom 13. Mai 2005 – 1 S 28/05BB 2006, 1817 = WM 2007,119 = K&R 2006, 418 = MMR 2006, 772; LG Koblenz, Urteil vom 20. Dezember 2006 – 12 S 128/06 – BB 2007, 237 = ZIP 2007, 638 u.a.; Masuch BB 2005, 344). Der beklagten Bank kann dies indes, da sie entweder selbst über eine Rechtsabteilung verfügte oder auf diejenige der B… Landesbank, deren hundertprozentige Tochter sie ist, zugreifen konnte, nicht entgangen sein.

Selbst wenn die Klägerin von der vorstehend genannten höchstrichterlichen Entscheidung vom 9. Dezember 2009 – VIII ZR 219/08 –, die Gegenstand einer Presseerklärung des Bundesgerichtshofs war, Kenntnis gehabt haben sollte, erscheint zweifelhaft, ob sie als juristischer Laie die Tragweite der das Rückgaberecht bei Fernabsatzverträgen betreffenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs für eine Widerrufsbelehrung zu einem Darlehensvertrag überhaupt hätte erkennen können. Soweit der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 28. Juni 2011 (XI ZR 349/10) eine Widerrufsbelehrung zu einem Darlehensvertrag mit der Formulierung zum Beginn der Widerrufsfrist, die Frist beginne „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“, für nicht ordnungsgemäß i.S.d. § 355 Abs. 2 BGB und einen etwa 5 Jahre nach erfolgter (Nach-)Belehrung erklärten Widerruf daher als wirksam ansah, wurde diese Entscheidung vom Bundesgerichtshof nicht mittels Presseerklärung publik gemacht. Dass jene höchstrichterliche Entscheidung über die überregionalen Medien (allgemein) bekannt gemacht worden sei und daher erwartet werden konnte, dass Darlehensnehmer ab jenem Zeitpunkt von dem fortbestehenden Widerrufsrecht wussten, das Untätigbleiben der Klägerin über einen Zeitraum von nahezu 3 Jahren also das Vertrauen bei der Beklagten hätte wecken können, die Klägerin werde das ihr bekannte Widerrufsrecht nicht mehr ausüben, behauptet die Beklagte nicht.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist ein wesentlicher Unterschied in Bezug auf das für die Verwirkung erforderliche Vertrauen darauf, der Darlehensnehmer werde von dem (Widerrufs)Recht keinen Gebrauch (mehr) machen, bei Fällen mit gänzlich fehlender Widerrufsbelehrung einerseits und denjenigen mit einer vorhandenen, aber nicht ordnungsgemäßen Belehrung nicht zu erkennen. Für die Entstehung eines Vertrauens des anderen Vertragsteils spielt es keine Rolle, ob der Verbraucher von vornherein mangels jeglicher Belehrung von einem Widerrufsrecht gar nichts weiß und es deswegen nicht ausübt oder ob er nur irrtümlich meint, die Ausübung sei inzwischen verfristet. In beiden Fällen besteht das Recht unerkannt fort. Der Unterschied besteht allenfalls darin, dass im Falle einer (zunächst unerkannt) fehlerhaften Belehrung auch die andere Seite davon ausgehen wird, es bestehe kein Widerrufsrecht mehr. Wenn aber beide Seiten von dem Recht nichts wissen, fällt es schwer, von einem Vertrauenstatbestand auszugehen (OLG Frankfurt, Urteil vom 24. November 2014 – 23 U 41/14 – Rdnr. 57).

Auch aus den sonstigen Umständen lässt sich bei der gebotenen Gesamtwürdigung der Verwirkungseinwand nicht begründen. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte ein schutzwürdiges Vertrauen schon deshalb nicht in Anspruch nehmen kann, weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie der Klägerin keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilte (so BGH, Urteil vom 29. Juli 2015 – IV ZR 384/14 – Rdnr. 31 zur nicht ordnungsgemäßen Belehrung über das Widerspruchsrecht gemäß § 5a VVG). Es kann auch offen bleiben, ob der für den Verwirkungseinwand notwendige Vertrauenstatbestand zu verneinen ist, weil es die Beklagte selbst in der Hand gehabt hatte, die freie Widerruflichkeit zu beenden, indem sie der Klägerin eine ordnungsgemäße Nachbelehrung erteilt. Selbst wenn eine solche endgültige Klärung sämtlicher insoweit in Betracht kommender Fälle von der beklagten Bank nicht hätte erwarten können, durfte sie sich andererseits aber dann nicht darauf einrichten, auch die Klägerin werde die Finanzierungsentscheidung auf sich beruhen lassen (OLG Frankfurt, Urteil vom 26. August 2015 – 17 U 202/14 – Rdnr. 36).Es bestehen ferner keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte in ihrem schutzwürdigen Vertrauen auch tatsächlich so disponiert hätte, dass die Zulassung einer verspäteten Durchsetzung für sie eine unzumutbare Belastung mit sich brächte.

Dass über einen Zeitraum von 6 Jahren das Darlehen bedient wurde, kann einen Vertrauenstatbestand bei der Beklagten nicht begründen (ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2015 – 6 U 148/14 – Rdnr. 51), denn zur Begleichung der vereinbarten Raten war die Klägerin vertraglich verpflichtet.

Soweit in der Rechtsprechung eine Verwirkung in Fällen bejaht wurde, in denen das Darlehen vor Erklärung des Widerrufs bereits vollständig getilgt war und dem Verbraucher eine im Kern zutreffende, aber in einem Punkt fehlerhafte Widerrufsbelehrung erteilt wurde, deren Mangel nicht geeignet war, ihn von dem Widerruf abzuhalten, kann hier offen bleiben, ob dieser Sichtweise zu folgen ist, denn ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Von den 15 Jahren Zinsbindung waren bis zur Ausübung des Widerrufsrechts am 27. Juni 2014 gerade einmal 6 Jahre abgelaufen. Daher lag auch keine bei Ausübung des Widerrufsrechts bereits „vollständige und beanstandungsfreie Vertragsabwicklung“ vor, auf die das OLG Frankfurt (Main) in seinem Teilanerkenntnis- und Schlussurteil vom 19. November 2014 (19 U 74/14) das Umstandsmoment gestützt hat.

Dem Gesichtspunkt, dass die Klägerin möglicherweise – keineswegs fernliegend – den Widerruf im Hinblick auf das zwischenzeitlich erheblich gesunkene Zinsniveau und die hierdurch eröffneten Möglichkeiten des Abschlusses eines (zins)günstigeren Darlehensvertrages erklärt hat, kommt für die Prüfung der Verwirkung entgegen der teilweise in der obergerichtlichen Rechtsprechung und der von der Beklagten (noch) im Verhandlungstermin vertretenen Auffassung keine maßgebliche Bedeutung zu, da es bei der Ausübung einer eingeräumten Widerrufsmöglichkeit grundsätzlich keine Rolle spielt, ob den Widerrufenden schlichte Vertragsreue oder andere subjektive Motive antreiben. Von dieser Sichtweise in Fällen einer vom Unternehmer verursachten zeitlich unbeschränkten Widerrufsmöglichkeit eine Ausnahme zu machen, besteht kein sachlicher Grund.

Soweit das OLG München unter Berufung auf § 5a VVG und die am 12. Dezember 2011 in Kraft getretene Richtlinie 2011/83/EWG eine zeitliche Limitierung des Widerrufsrechts als „allgemeinen Rechtsgedanken“ in der Gesetzgebung gefunden haben will (Verfügung vom 26. Juli 2013 – 27 U 920/13, Anlage B 10, Bl. 316 f. d.A.), ist dem entgegenzuhalten, dass das Widerrufsrecht gemäß der hier einschlägigen Norm des § 355 Abs. 3 Satz 2 BGB nach dem Willen des Gesetzgebers gerade nicht (spätestens 6 Monate nach Vertragsschluss) erlöschen sollte, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist. Dass mit der neuen Verbraucherrichtlinie zwischenzeitlich – möglicherweise auch gerade vor dem Hintergrund der als nicht wünschenswert erachteten Rückabwicklung von Anlagen wie der vorliegenden Jahre nach den maßgeblichen Verpflichtungserklärungen – die Regelung des „ewigen Widerrufsrechts“ aufgegeben wurde und durch Neufassung der §§ 355 ff. BGB mit Wirkung zum 13. Juni 2014 eine Gesetzesänderung eingetreten ist, kann den Vorwurf der unzulässigen Rechtsausübung des Widerrufsrechts für sog. Altfälle unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung nicht stützen.

b) Der Senat hält auch nach erneuter Beratung daran fest, dass es der Klägerin nach § 242 BGB auch außerhalb der Grenzen der Verwirkung nicht unter dem Gesichtspunkt der Rechtsmissbräuchlichkeit verwehrt war, das Widerrufsrecht noch am 27. Juni 2014 auszuüben.

aa) Wie bereits im Verhandlungstermin dargelegt, lässt sich ein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB nicht auf das sogenannte Übermaßverbot stützen.

Mit dem Übermaßverbot wird der Rechtsausübung ausnahmsweise bei schwereren Vertragsverstößen entgegengetreten, wenn sie dem anderen Teil unverhältnismäßige Nachteile zufügt und auch weniger schwerwiegende Maßnahmen den Interessen des Berechtigten genügen (siehe nur BGH, Urteil vom 28. September 1984 – V ZR 43/83 – Rdnr. 23 f). Ein solcher Fall einer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) wegen Verstoßes gegen das Übermaßverbot in Betracht zu ziehenden Beschränkung der Rechtsausübung liegt hier allerdings schon deshalb nicht vor, weil der Klägerin weniger schwerwiegendere Maßnahmen, die sie anstelle der Ausübung des Widerrufsrechts hätte ergreifen können, nicht zur Verfügung standen.

Weitere Fälle einer Rechtsausübung "im Übermaß", in denen bestimmte schwerwiegende Rechtsfolgen nach Treu und Glauben als nicht eingetreten betrachtet worden sind, wurden angenommen bei lediglich geringfügigen Mietrückständen, bei Prämienrückständen oder sonstigen geringfügigen Zahlungsrückständen oder bei geringfügigen, die Stellung eines Versicherers nicht beeinflussenden Verletzungen der Obliegenheitspflicht durch den Versicherten (siehe nur BGH, Urteile vom 19. Dezember 1979 – VIII ZR 46/79 – Rdnr. 18 m.w.N., und vom 8. Juli 1981 – VIII ZR 247/80 – Rdnr. 14 m.w.N.). Stets gemeinsam war diesen Fällen, dass die Pflichtverletzung des anderen Vertragsteils lediglich geringfügig war. Ungeachtet der Frage der grundsätzlichen Vergleichbarkeit der genannten Fallgestaltungen mit Verletzungen der Belehrungspflicht über das Widerrufsrecht kann vorliegend von einer lediglich geringfügigen Pflichtverletzung nicht die Rede sein, weil sich der Widerrufsbelehrung – wie oben dargelegt – zwar entnehmen lässt, dass der Beginn des Fristlaufs gegebenenfalls noch von weiteren Voraussetzungen abhängt, der Verbraucher aber darüber im Unklaren gelassen wird, um welche (etwaigen) Umstände es sich dabei handelt. Dem lässt nicht entgegenhalten, dass die beklagte Bank in ihrer Widerrufsbelehrung die vom Gesetzgeber selbst als korrekt erachtete, in die Musterbelehrung aufgenommene, Formulierung für den Fristbeginn „die Frist beginnt frühestens (...)“ verwendet hat; denn dieser Gesichtspunkt wirkt sich möglicherweise auf den Grad des Verschuldens aus, berührt indes nicht das Vorliegen einer objektiv nicht lediglich geringfügigen Pflichtverletzung, die darin liegt, dass der Verbraucher nicht den Voraussetzungen des § 355 BGB entsprechend belehrt wurde.

bb) Auch auf den Gesichtspunkt des missbräuchlichen Ausnutzens einer formalen Rechtsstellung lässt sich der Treuwidrigkeitseinwand gemäß § 242 BGB nicht stützen.

Hierunter werden gemeinhin Sachverhalte gefasst, in denen sich der Verpflichtete wegen offensichtlichen Missbrauchs auf Beschränkungen der anderen Partei berufen kann, die lediglich gegenüber einem Dritten bestehen oder nur im Innenverhältnis wirksam sind (vgl. Palandt-Grüneberg § 242 Rdnr. 49). So entfällt etwa im Falle einer Garantie auf erstes Anfordern die Zahlungspflicht der Garantiebank, wenn klar erkennbar ist, dass es an einer materiellen Berechtigung des Gläubigers fehlt und dieser infolge dessen seine formale Rechtsstellung als Garantienehmer missbraucht (BGH, Urteil vom 20. September 2011 – XI ZR 17/11); Gleiches gilt bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern (siehe nur BGH, Urteile vom 05. März 2002 – XI ZR 113/01 – und vom 18. April 2002 – VII ZR 192/01 – Rdnr. 25).

Wenngleich das Widerrufsrecht vor vertraglichen Bindungen schützen soll, die der Verbraucher möglicherweise übereilt, ohne grundlegende Abwägung des Für und Wider, eingegangen ist, unterliegt seine Ausübung nach der gesetzlichen Ausgestaltung des § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB a.F. auch dann keinen Beschränkungen jedweder Art, wenn das Widerrufsrecht wegen nicht ordnungsgemäßer Belehrung nicht 6 Monate nach Vertragsschluss erlischt, und damit noch zu einem Zeitpunkt ausgeübt werden kann, bis zu dem der Verbraucher nicht nur hinreichend Zeit, sondern in vielen Fällen aufgrund bereits zu erfüllender Zahlungsverpflichtungen hinreichend Anlass gehabt hat, Vor- und Nachteile des abgeschlossenen Vertrages zu prüfen.

cc) Der Senat erachtet die Ausübung des Widerrufsrechts im vorliegenden Fall auch nicht unter dem Aspekt des Fehlens eines schutzwürdigen Eigeninteresses für rechtsmissbräuchlich i.S.d. § 242 BGB.

Eine Rechtsausübung ist unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 226 BGB missbräuchlich, wenn sie beachtliche Interessen eines anderen verletzt, ihr aber kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde liegt (st. Rspr. des BGH, siehe nur Urteil vom 15. März 2012 – IX ZR 35/11 – Rdnr. 10 m.w.N.).

Zwar hat der am 27. Juni 2014 erklärte Widerruf zur Folge, dass die beklagte Bank für die gesamte Dauer der Restlaufzeit des Vertrages - die vorliegend etwa 9 Jahre beträgt - nicht mehr den vereinbarten Vertragszins erhält. Auch lässt sich schwerlich bestreiten, dass sie wegen des zwischenzeitlich erheblich gesunkenen Zinsniveaus die seinerzeit von ihr einkalkulierten Zinserträge nicht mehr wird erwirtschaften können. Ferner bedarf es keiner vertieften Erörterung, dass die Klägerin ihrerseits ihr Widerrufsrecht am 27. Juni 2014 nach jahrelanger Vertragsdurchführung und Inanspruchnahme des von der Beklagten gewährten Darlehens ausgeübt hat, weil das Zinsniveau erheblich gesunken ist und sie ihren (noch) bestehenden Kreditbedarf durch ein erheblich zinsgünstigeres Darlehen zu decken beabsichtigt, ohne zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung gegenüber der Beklagten verpflichtet zu sein. Dass die Klägerin, nachdem sie das Darlehen empfangen und über einen Zeitraum von etwa 6 Jahren - wenngleich nicht alle und auch nicht stets pünktlich - die vereinbarten monatlichen Zins- und Tilgungsraten geleistet hat, erstmals im Jahre 2014 Gelegenheit hatte, das Geschäft in Ruhe zu überdenken, behauptet sie nämlich selbst nicht und ist auch nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht anzunehmen.

Dies genügt indes nicht, um die Ausübung des Widerrufsrechts als rechtsmissbräuchlich anzusehen und wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu versagen.

Das Widerrufsrecht für den Verbraucher besteht, auch in seiner Ausgestaltung eines "ewigen" Widerrufsrechts nach § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB a.F., unabhängig von der Motivation des Widerrufenden, sich von dem eingegangenen Vertrag lösen zu wollen. Auch die geringere Schutzbedürftigkeit der Klägerin im Hinblick darauf, dass ihr eine Widerrufsbelehrung mit Hinweis auf die Befristung des Widerrufsrechts erteilt wurde, lässt die Ausübung des Widerrufs am 27. Juni 2014 nicht unredlich erscheinen. Grund für die in § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB a.F. getroffene Regelung war die Vorabentscheidung des EuGH vom 13. Dezember 2001 (C-481/99 ), mit der die nach deutschem Recht auch für Haustürgeschäfte geltende Befristung des Widerrufsrechts auf 1 Jahr nach Vertragsschluss gemäß § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG, für den Fall, dass der Verbraucher nicht gemäß Artikel 4 der Haustürrichtlinie (Richtlinie 85/577) belehrt wurde, als gegen Artikel 5 der Richtlinie verstoßend angesehen wurde. Der Gesetzgeber hat daraufhin mit der Regelung in § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB ein "ewiges" Widerrufsrecht nicht nur für die der Haustürgeschäfterichtlinie unterfallenden Geschäfte geschaffen und dieses auch nicht auf diejenigen Sachverhalte beschränkt, in denen der Verbraucher überhaupt nicht über sein Widerrufsrecht belehrt wurde. Diese grundlegende Entscheidung des Gesetzgebers, das Widerrufsrecht auch in Fällen, in denen der Verbraucher über die Befristung des Widerrufsrechts als solche belehrt worden ist und daher weniger schutzbedürftig erscheint als derjenige, dem wegen Fehlens jedweder Widerrufsbelehrung nicht bekannt war, dass er überhaupt ein Widerrufsrecht besaß, als "ewiges" Widerrufsrecht auszugestalten, würde unterlaufen, knüpfte man mit der Beklagten die Rechtsmissbräuchlichkeit daran an, dass der Verbraucher auf sein lediglich befristetes Widerrufsrecht hingewiesen wurde.

Der Umstand, dass die Ausübung des Widerrufsrechts auch und gerade zum jetzigen Zeitpunkt für den Widerrufenden vorteilhaft, für den Vertragspartner hingegen mit finanziellen Einbußen verbunden ist, begründet für sich genommen keine Rechtsmissbräuchlichkeit. Ohnehin kann bei der Würdigung der für die Annahme einer gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßenden Ausübung des Widerrufsrechts nicht unbeachtlich bleiben, dass die Beklagte nicht nur mit der fehlerhaften Widerrufsbelehrung den Grund für das Nichterlöschen des Widerrufsrechts gesetzt hat, sondern es auch in der Hand gehabt hätte, das Widerrufsrecht mittels Nachbelehrung zum Erlöschen zu bringen.

Der Beklagten ist zuzugeben, dass mit zunehmenden Informationspflichten die ordnungsgemäße Belehrung schwieriger geworden ist; dass es tatsächlich seinerzeit unmöglich war, eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zu erteilen – etwa indem man sich weitgehend an dem Gesetzeswortlaut orientierte – ist nicht zu erkennen. Soweit die Beklagte selbst bei Vertragsschluss die Musterbelehrung gemäß Anlage 2 zur BGB-InfoV in der ab dem 8. Dezember 2004 geltenden Fassung als nicht ordnungsgemäß erkannt hat, hätte es ihr freigestanden, das Folgemuster, das ab dem 1. April 2008 gültig war, wortgetreu zu übernehmen, und auf diese „leichte und sichere“ Weise die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in Anspruch nehmen zu können.

Die beklagte Bank musste eine ordnungsgemäße Nachbelehrung ihrer Kreditnehmer ernsthaft in Erwägung ziehen, nachdem der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 9. Dezember 2009 – VIII ZR 219/08 – erstmals höchstrichterlich eine Widerrufsbelehrung des Inhalts, dass die Widerrufsfrist „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung" beginne, für unzureichend erachtet hat, und erneut nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Juni 2011 (XI ZR 349/10) zu der sich (nur) bei unveränderter Übernahme der Musterbelehrung entfaltenden Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV. Sie mag dies im Ergebnis für unwirtschaftlich gehalten haben, wobei möglicherweise auch das bereits seinerzeit nicht unerheblich gesunkene Zinsniveau (ausweislich der Bundesbankstatistik Zeitreihe SUD 119/SUD 161 sank der durchschnittliche Effektivzinssatz von besicherten Wohnungsbaukrediten mit Zinsbindung von mehr als 10 Jahren von 5,09 % im Juni 2008 auf 4,38 % im Dezember 2009 und 4,25 % im Juni 2011) in ihre Entscheidung Eingang gefunden haben mag. Der Beklagten ist es jedenfalls, wenn sie selbst aus wirtschaftlichen Erwägungen das ihr zur Beendigung des "ewigen" Widerrufsrechts ihrer Darlehensnehmer zur Verfügung stehende Mittel der Nachbelehrung nicht einsetzt, verwehrt, im Falle der Ausübung des dann fortgeltenden Widerrufsrechts dem Darlehensnehmer Rechtsmissbräuchlichkeit mit der Erwägung vorzuwerfen, dieser mache von dem Widerrufsrecht nur aus wirtschaftlichen Gründen, nämlich deshalb Gebrauch, um sich ohne Vorfälligkeitsentschädigung von dem Darlehen lösen und ein zinsgünstigeres Darlehen abschließen zu können.

C.

Die Hilfswiderklage ist zulässig, hat jedoch in der Sache lediglich teilweise Erfolg.

Die beklagte Bank hat über den bereits erstinstanzlich ausgeurteilten Betrag hinaus Anspruch auf Zahlung von weiteren 15.383,83 € nebst Zinsen i.H.v. 5,81 % p.a. aus 86.517,48 € seit dem 4. Dezember 2015 Zug um Zug gegen Übertragung der Sicherungsgrundschuld auf dem Grundstück der Klägerin und Rückabtretung der sicherungsabgetretenen Mietzinsforderungen aus dem vorgenannten Objekt.

I.

Die bis zum Widerruf des Darlehensvertrages am 27. Juni 2014 nach § 346 Abs. 1 BGB von der Klägerin geschuldeten Leistungen belaufen sich auf 126.556,61 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5,81 % seit dem 28. Juni 2014.

1.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (zuletzt BGH, Beschluss vom 22. September 2015 – XI ZR 116/15 – Rdnr. 7) lassen sich die Rechtsfolgen nach Widerruf der auf Abschluss eines Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung in Altfällen, in denen – wie hier - § 357a BGB noch keine Anwendung findet, wie folgt zusammenfassen:

Der Darlehensnehmer schuldet dem Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung und gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Der Darlehensgeber schuldet dem Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen und gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2009 – XI ZR 33/08 – Rdnr. 29). Soweit der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer gegenüber den gemäß § 348 Satz 1 BGB jeweils Zug um Zug zu erfüllenden Leistungen die Aufrechnung erklären, hat dies nicht zur Folge, dass der Anspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB auf Herausgabe von Nutzungsersatz als nicht entstanden zu behandeln wäre.

Es gibt in der Literatur abweichende Stimmen, die sich dafür aussprechen, dass der Darlehensnehmer zwar die Zinsanteile, nicht aber die Tilgungsanteile (verzinst) zurückfordern kann, andererseits der Rückforderungsanspruch des Darlehensgebers von vornherein auf den um die Tilgungsleistungen reduzierten Darlehensbetrag beschränkt ist (so etwa Schnauder, NJW 2015, 2689, 2690 ff., Müller/Fuchs WM 2015, 1094, 1095 f; Piepenbrock/Rodi WM 2015, 1085, 1086 f.; Hölldampf/Suchowerskyj WM 2015, 999, 1001 ff.; vgl. auch die - nach dem o.g. Beschluss ergangene - Entscheidung des OLG Stuttgart vom 6. Oktober 2015 – 6 U 148/14 – Rdnr. 60 f.). Die Kritiker begründen ihre Auffassung unter anderem mit dem im Falle des bei Widerruf bereits vollständig abgewickelten Annuitätendarlehens erzielten rechnerischen Ergebnis. Die darlehensgewährende Bank erhält in einem solchen Fall nämlich – folgt man der Sichtweise des BGH – die volle Darlehensvaluta in ursprünglich gewährter Höhe zurück, kann Nutzungsersatz aber nur für die jeweils offene Darlehensvaluta, hierauf also ab dem Zeitpunkt der vollständigen Darlehenstilgung überhaupt keinen Wertersatz mehr verlangen. Der Darlehensnehmer kann hingegen seine Zins- und Tilgungsleistungen zurückverlangen, erhält also bei vollständiger Rückführung des Darlehens alle von ihm vertragsgemäß geleisteten Zahlungen zurück. Auf diese vom Darlehensnehmer geleisteten Zahlungen hat die Bank zudem Nutzungswertersatz zu leisten mit der Folge, dass die Ansprüche des Darlehensnehmers stets höher als diejenigen der kreditgebenden Bank sein dürften.

Diesen Erwägungen, die nicht völlig von der Hand zu weisen sein mögen, hat der BGH indes – ohne Begründung – eine klare Absage erteilt. Unter Zugrundelegung der o.g. BGH-Entscheidung ergibt sich folgende Berechnung.

2.

Die Klägerin schuldet der Beklagten nach den vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätzen gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Rückzahlung von 99.000,00 €. Denn ausweislich der Kontoauszüge, die beide Parteien übereinstimmend heranziehen, ist das Darlehen – wie das Landgericht zutreffend ausführt – in voller Höhe, also 99.000,00 € an die Klägerin ausgezahlt worden, und zwar in Tranchen von 71.382,06 € am 25. September 2008, 25.000,00 € am 17. Oktober 2008 und 2.617,94 € am 27. Juli 2009.

3.

Des Weiteren schuldet die Klägerin gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Dieser beträgt insgesamt für den Zeitraum bis zum Widerruf 27.556,56 €.

a) Da es dem Darlehensnehmer nach der Natur des Leistungsgegenstandes unmöglich ist, die mit der Kapitalüberlassung auf Zeit empfangene Leistung des Darlehensgebers herauszugeben, schuldet er über die Rückzahlung der Darlehensvaluta hinaus gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB Wertersatz und zwar in Form einer Verzinsung des ihm überlassenen Darlehenskapitals zu dem vertraglich vereinbarten Zinssatz, es sei denn der Darlehensnehmer weist einen niedrigeren Marktzins nach, § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB.

Der Senat hat im Verhandlungstermin darauf hingewiesen, dass nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe nur Urteil vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 324/06 - Rdnr. 29) von der Marktüblichkeit des vereinbarten Zinssatzes auszugehen sei, wenn dieser innerhalb der Streubreite der in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze oder nur geringfügig bis zu 1 % darüber liege. Die Bundesbankstatistiken, die für Hypothekarkredite auf Wohngrundstücke zu Festzinsen neben Durchschnittszinsen auch Ober- und Untergrenzen der Streubreiten angeben (etwa die Zeitreihen BBK01.SU0046, BBK01.SU0048 und BBK01.SU0047 für Festzinsen auf 10 Jahre), wurden nur bis einschließlich Juni 2003 geführt, ließen indes erkennen, dass die Streubreite Abweichungen vom durchschnittlichen Zinssatz von bis zu +/-1 Prozentpunkt erfasste, ein höherer (Effektiv)Vertragszins als der Durchschnitts(effektiv)zinssatz mithin noch kein Indiz für die Markt-unüblichkeit sei.

Die Frage der Marktüblichkeit bedurfte hier keiner weiteren Aufklärung, denn die Klägerin hat im Senatstermin vom 9. Dezember 2015 die Marktüblichkeit des hier vereinbarten Vertragszinses von 5,81 % unstreitig gestellt.

Die behauptete Nettogewinnmarge von 0,5 %, die die Bank nach Auffassung der Klägerin ohne das Darlehensgeschäft nicht verdient hätte, ist von dem Nutzungswertersatzanspruch der Bank nicht in Abzug zu bringen. Bei der hier maßgeblichen Frage, welchen Wert die Kapitalüberlassung auf Zeit für den Darlehensnehmer hatte, kann eine etwaige Nettogewinnmarge der Bank keine Rolle spielen; der Nettogewinnmarge kommt auch im Rahmen der dem Darlehensnehmer in § 346 Abs. 2 Satz 2, 2. Halbsatz BGB eingeräumten Möglichkeit, einen geringeren als den vereinbarten Vertragszins als marktüblich nachzuweisen, keinerlei Bedeutung bei.

b) Auf den nach Vollauszahlung der Darlehensvaluta bis zum Widerruf noch nicht getilgten Anteil des Darlehens hat der Senat mithilfe des online-Verzugszinsrechners http://www.zinsen-berechnen.de/verzugszinsrechner.php taggenau den Nutzungswertersatz unter Berücksichtigung des Vertragszinses von 5,81 % p.a. auf Grundlage der sich aus den beiderseits eingereichten Kontoauszügen (Anlagen B 12=K 7: Jahreskontoauszug 2008: Bl. 332/382; Jahreskontoauszug 2009: Bl. 330 f./383 f. d.A.; Jahreskontoauszug 2010: Bl. 328 f. d.A.; Jahreskontoauszug 2011: Bl. 326 f./385 f. d.A.; Jahreskontoauszug 2012: 324 f./387 f. d.A.; Jahreskontoauszug 2013: Bl. 322 f./389 f. d.A.; Jahreskontoauszug 2014: Bl. 320 f./391 f. d.A.) ergebenden Zahlbeträge errechnet. Außer Betracht blieben solche Zahlungseingänge, die noch am selben Tag oder wenige Tage nach Gutschrift rückgebucht wurden, weil es sich insoweit offenbar um nichteingelöste Lastschriften handelte; diesbezüglich hat die Klägerin im Verhandlungstermin des Senats erklärt, derartige in den Kontoauszügen aufgeführte Zahlungseingänge nicht als (Tilgungs)leistungen ansehen zu wollen. Außer Ansatz blieben daher die „Darlehensleistungen“ vom 30. April 2009 (472,10 € nebst 3,00 € am 6. Mai 2009), vom 26. Februar 2010 (561,83 € nebst 3,00 € am 3. März 2010), vom 30. Juli 2010 (1.126,92 € nebst 3,00 € am 3. August 2010), vom 30. August 2010 (538,75 € nebst 3,00 € am 2. September), vom 29. April 2011 (564,74 € nebst 3,00 € am 3. Mai), vom 31. Mai 2011 (1.127,71 € nebst 3,00 € am 3. Juni 2011), vom 31. März 2014 (561,83 € nebst 3,00 € am 3. April), vom 30. April 2014 (556,66 € nebst 3,00 € am 5. Mai 2014) und 30. Mai 2014 (551,49 € nebst 3,00 € am 3. Juni) sowie die Überweisung vom 11. März 2013 (1.646,84 €).

II.

Die Klägerin kann gemäß § 346 Abs. 1 BGB von der beklagten Bank Zahlung i.H.v. 38.163,56 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 2,5-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Juni 2014 verlangen. Ferner hat sie aus Bereicherungsrecht (§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 1 BGB Anspruch auf Rückerstattung ihrer nach Widerruf bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung geleisteten Zahlungen i.H.v. insgesamt 9.546,27 € nebst Zinsen i.H.v. 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf jeweils 570,00 € ab dem 30. Juni, 3. September, 2. Oktober, 5. November und 2. Dezember 2014, am 5. Januar, 3. Februar, 3. März, 5. Mai, 2. Juni, 2. Juli und 2. September, auf 580,00 € ab dem 1. August 2014, auf 465,29 € ab dem 2. April 2015, auf 537,32 € ab dem 4. August 2015 und auf je 561,83 € ab dem 6. Oktober und 3. November 2015.

1.

Die beklagte Bank schuldete der Klägerin gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Rückerstattung der geleisteten Darlehensraten unter Einschluss des Tilgungsanteils.

Die ausweislich der Kontoauszüge ohne die stornierten Buchungen (s.o. b) aa)) von der Klägerin geleisteten Zahlungen summieren sich bis zum Widerruf auf 35.735,87 €.

2.

Gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB kann die Klägerin die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen durch die Bank verlangen.

a) Soweit das Landgericht den Nutzungswertersatz mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz bemessen hat, ist dem aus den nachfolgenden, im Termin dargelegten Gründen, nicht zu folgen; der Nutzungswertersatz wird auf 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz geschätzt (§ 287 ZPO).

Bei Zahlungen an eine Bank besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank aus den eingenommenen Geldern Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat. Der „übliche“ Verzugszins liegt indessen bei Immobiliardarlehen wie dem hier vorliegenden gemäß § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB (in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung) bzw. § 503 Abs. 2 BGB (in der ab 11. Juni 2010 geltenden Fassung) bei 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, so dass dieser Zinssatz für die Bemessung des geschuldeten Nutzungswertersatzes heranzuziehen ist (ebenso: OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2015 – 6 U 148/14 – Rdnr. 69; und OLG Nürnberg, Urteil vom 11. November 2015 – 14 U 2439/14 – Rdnr. 47; Schnauder a.a.O. S. 2892, Müller/Fuchs a.a.O., S. 1100).

Dem lässt sich weder entgegenhalten, dass der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 24. April 2007 (XI ZR 17/16 = BGHZ 172, S. 147 ff.) und vom 10. März 2009 (XI ZR 33/08 = BGHZ 180, S. 123 ff.) die durch die Bank gezogenen Nutzungen mit dem "üblichen Verzugszins" in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz angesetzt hat (so aber KG Berlin, Urteil vom 22. Dezember 2014 - 24 U 169/13 – Rdnr. 49), noch besteht Veranlassung, den gesetzlichen Zinssatz von 4 % gemäß § 246 BGB für die Schätzung des Nutzungswertersatzes (§ 287 ZPO) heranzuziehen. Den beiden höchstrichterlichen Entscheidungen lagen keine Realkredite zugrunde - es ging in beiden Fällen um eine Fondsbeteiligung - und ihnen lässt sich auch nicht entnehmen, dass für die Vermutung stets der (allgemeine) gesetzliche Verzugszins von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz maßgeblich sein soll.

Entscheidender Gesichtspunkt für die Heranziehung des für Realkredite üblichen Verzugszinses als den nach § 287 ZPO zu schätzenden Nutzungszinssatz ist allerdings folgender: Nach der grundlegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12. Mai 1998 (XI ZR 79/97 - Rdnr. 24) beruht die Anknüpfung an den Verzugszinssatz im Rahmen der Schätzung der Nutzungszinsen nach § 287 ZPO auf der Erwägung, dass, was bei der Berechnung des Verzugsschadens zugunsten von Banken gelte, bei der Schätzung von Nutzungszinsen nach § 818 Abs. 1 BGB ebenso gelten müsse. Sachliche Gründe, für die Schätzung von Nutzungswertersatz gemäß § 346 Abs. 1 BGB einen anderen Maßstab heranzuziehen als bei dem bereicherungsrechtlich nach § 818 Abs. 1 BGB geschuldeten Nutzungswertersatz, sind nicht ersichtlich (vgl. nur BGH, Urteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08 - Rdnr. 29).

Da die beklagte Bank im vorliegenden Fall bei der Berechnung eines etwaigen Verzugsschadens nach § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB (in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung) lediglich Zinsen i.H.v. 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hätte verlangen können, die Klägerin keine höheren Nutzungen behauptet und die Beklagte nicht konkret vorgetragen hat, die gezogenen Nutzungen blieben hinter dem Verzugszinssatz für Realkredite zurück, schätzt der Senat den von ihr herauszugebenden Nutzungswertersatz auf 2,5 Prozentpunkte über Basiszinssatz.

b) Wie im Senatstermin ausgeführt, ist von dem Nutzungswertersatzanspruch die hierauf entfallende Kapitalertragssteuer nebst Solidaritätszuschlag nicht in Abzug zu bringen. Soweit der etwaige Zufluss von Nutzungswertersatz als Zinsertrag (kapitalertrags)steuerpflichtig wäre, wäre er von der Klägerin als Darlehensnehmerin in der Steuererklärung anzugeben, die - unter Berücksichtigung von Freistellungsbeträgen - etwaig anfallende Steuer ist dann vom Finanzamt zu errechnen. Ohnehin vermag der Senat hier mangels eines der Klägerin zufließenden Kapitalertrags - wie noch aufgezeigt wird, führt die Aufrechnung der gegenseitigen Zahlungsansprüche dazu, dass nur noch der Beklagten ein Zahlungsanspruch zusteht - eine Verpflichtung der Beklagten zu Abführung von steuerpflichtigen Kapitalerträgen nicht zu erkennen.

c) Den Nutzungswertersatz i.H.v. 2,5 Prozentpunkten über Basiszinssatz auf die zu berücksichtigenden (s.o. b) aa)) Zahlungen der Klägerin hat der Senat ebenfalls mittels des online-Verzugszinsrechners http://www.zinsen-berechnen.de/verzugszinsrechner.php taggenau berechnet. Für den Zeitraum bis zum 27. Juni 2014 errechnet sich ein Nutzungswertersatz von 2.427,69 €, für den Zeitraum danach beträgt der Nutzungswertersatz 2,5 Prozentpunkte über Basiszinssatz aus 35.735,87 €.

2.

Die unstreitig nach Widerruf (im Zeitraum vom 28. Juni 2014 bis zum 03. November 2015) geleisteten Zahlungen von insgesamt 9.546,27 € kann die Klägerin nicht nach § 346 BGB zurückverlangen; die Rückabwicklung hat vielmehr nach den allgemeinen Vorschriften des Bereicherungsrechts zu erfolgen.

Auch auf diese Zahlungen kann die Klägerin Nutzungswertersatz gemäß § 818 Abs. 1 BGB verlangen, wobei hinsichtlich der Vermutung, die Bank habe Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen, die oben dargestellten Ausführungen gelten. Der Nutzungswertersatz beträgt aus den oben genannten Gründen ebenfalls 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz auf die jeweiligen Zahlungen.

III.

Die infolge Widerrufs nach § 346 BGB entstandenen Ansprüche sind gemäß § 348 BGB Zug um Zug zu erfüllen.

1.

Hier haben beide Parteien im Laufe des Rechtsstreits indes ausdrücklich die Aufrechnung erklärt, die Beklagte mit Schriftsatz vom 25. Februar 2015 (Bl. 265 d.A.) und die Klägerin mit Schriftsatz vom 4. März 2015 (Bl. 434 d.A.), die Beklagte ferner konkludent mit Berufungsbegründung vom 7. September 2015 und Schriftsatz vom 1. Dezember 2015 dadurch, dass sie die jeweils weiter eingegangenen Zahlbeträge mit eigenen Ansprüchen verrechnet hat.

a) Die Beklagte hat die Aufrechnung für den Fall erklärt, dass der Widerruf der Klägerin als wirksam angesehen werde. Der Wirksamkeit dieser (Hilfs)aufrechnung steht nicht § 388 Satz 2 BGB entgegen, denn das Bestehen der Hauptforderung ist keine echte Bedingung, sondern eine Rechtsbedingung.

aa) Die Aufrechnung erfasst nach dem erklärten Willen der Beklagten vorrangig ihren Anspruch auf Nutzungswertersatz, sodann einen erststelligen Teilbetrag des Anspruchs auf Rückgewähr der Darlehensvaluta.

Gemäß § 396 Abs. 1 Satz 1 BGB kann, wenn der eine oder der andere Teil mehrere zur Aufrechnung geeignete Forderungen hat, der aufrechnende Teil diejenigen Forderungen bestimmen, die gegeneinander aufgerechnet werden sollen. Von diesem Bestimmungsrecht, das auch für selbständige Forderungsteile gilt, hat die Beklagte in Bezug auf die Forderungen, mit denen sie aufrechnet, hier Gebrauch gemacht. Die Klägerin hat dieser Tilgungsbestimmung nicht unverzüglich (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) widersprochen, § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB.

In Bezug auf die Forderungen der Klägerin, gegen die aufgerechnet werden soll, gilt gemäß § 396 Abs. 2 BGB die in § 367 Abs. 1 BGB angeordnete Tilgungsreihenfolge entsprechend.

bb) Gemäß § 389 BGB bewirkt die Aufrechnung das Erlöschen der Forderungen, soweit sie sich decken, und zwar grundsätzlich rückwirkend zu dem Zeitpunkt, zu dem sich Haupt- und Gegenforderung erstmals aufrechenbar gegenüber standen. Dies hat in einem Fall wie dem vorliegenden aber nicht zur Folge, dass der Anspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB auf Herausgabe von Nutzungsersatz als gar nicht entstanden zu behandeln wäre (BGH, Beschluss vom 22. September 2015 – XI ZR 116/15), denn die Nutzungswertersatzansprüche sind erst mit (wirksamen) Widerruf entstanden.

cc) Dies vorausgeschickt, sind infolge der beklagtenseits am 25. Februar 2015 erklärten Aufrechnung getilgt:

(1) durch Aufrechnung mit dem Nutzungsersatzanspruch der Beklagten bis Wirksamwerden des Widerrufs i.H.v. 27.556,56 € der Anspruch der Klägerin auf Nutzungswertersatz bis zum Wirksamwerden des Widerrufs i.H.v. 2.427,69 € vollständig und von dem Anspruch auf Rückerstattung bis zum Widerruf geleisteter Zahlungen i.H.v. 35.735,87 € ein Teilbetrag von 25.128,87 €,

(2) durch Aufrechnung mit dem Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten i.H.v. 5,81 % für den Zeitraum vom 28. Juni 2014 bis zum 25. Februar 2015 der Restanspruch der Klägerin auf Rückerstattung geleisteter Zahlungen i.H. eines Teilbetrages von 3.829,35 €,

(3) durch Aufrechnung mit dem Anspruch der Beklagten auf Rückerstattung der Darlehensvaluta i.H.v. 99.000,00 € der verbleibende Anspruch der Klägerin auf Rückerstattung geleisteter Zahlungen i.H.v. 6.777,65 € (10.607,00 € - 3.829,35 €),

(4) durch Aufrechnung mit dem Anspruch der Beklagten auf Rückerstattung der Darlehensvaluta die bereicherungsrechtlichen Rückforderungsansprüche in Bezug auf die bis zur Aufrechnung am 25. Februar 2015 erfolgten weiteren Zahlungen der Klägerin (je 570,00 € am 30. Juni, 3. September, 2. Oktober, 5. November und 2. Dezember 2014, am 5. Januar, und 3. Februar 2015 und weitere 580,00 € am 1. August 2014) nebst Zinsen i.H.v. 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz bis zum 25. Februar 2015 (= 4.598,41 €).

Damit besteht nach erfolgter Aufrechnung vom 25. Februar 2015 der zu verzinsende Rückerstattungsanspruch der beklagten Bank noch i.H.v. 87.623,94 € (99.000,00 € - 6.777,65 € - 4.598,41 €); die Ansprüche der Klägerin aus § 346 Abs. 1 BGB und die bis zum 25. Februar 2015 entstandenen bereicherungsrechtlichen Ansprüche sind infolge Aufrechnung (§ 390 BGB) vollständig erloschen.

b) Aufgrund der klägerseits mit Schriftsatz vom 4. März 2015 hilfsweise erklärten Aufrechnung sind ihre bereicherungsrechtlichen Ansprüche auf Rückerstattung der am 3. März 2015 geleisteten 570,00 € und Nutzungswertersatz hierauf für den Zeitraum vom 3. bis 4. März 2015 (0,05 €) vollständig getilgt. Der Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten vom 26. Februar bis 4. März 2015 (= 97,6323.09 €) ist infolge der Aufrechnung vollständig, der Rückerstattungsanspruch der Beklagten bis auf 87.151,53 € (87.623,94 € - {570,04 € -97,63 €}) getilgt.

c) Eine weitere Hilfsaufrechnung hat die Beklagte (wenigstens) konkludent in ihrer Berufungsbegründung vom 7. September 2015 (dort S. 5, Bl. 525 d.A.) erklärt, indem sie die nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung eingegangenen Zahlungen mit den ihr - aus ihrer Sicht - zustehenden Forderungen verrechnet hat.

Durch Aufrechnung getilgt sind die bereicherungsrechtlichen Rückerstattungs- und Nutzungswertersatzansprüche der Klägerin wegen der bis 2. September 2015 geleisteten Zahlungen (je 570,00 € am 5. Mai, 2. Juni, 2. Juli und 2. September 2015 und 537,32 € am 4. August 2015), die sich zum maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Berufungsbegründung am 23. September 2015 (Bl. 644 d.A.) auf insgesamt 3.297,53 € beliefen. Der Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten für den Zeitraum vom 5. März 2015 bis zum 23. September 2015 (=2.814,34 €) ist infolge der Aufrechnung vollständig, ihr Rückerstattungsanspruch bis auf 86.668,34 € (87.151,53 € - {3.297,53 € - 2.814,34 €}), getilgt.

d) In der Aktualisierung ihrer Abrechnung mit Schriftsatz vom 1. Dezember 2015 liegt eine weitere Hilfsaufrechnung der beklagten Bank, von der die zwischenzeitlich eingegangenen weiteren Zahlungen der Klägerin i.H.v. jeweils 561,83 € am 6. Oktober und 3. November 2015 umfasst sind.

Infolge dieser Aufrechnung sind die bereicherungsrechtlichen Rückerstattungs- und Nutzungswertersatzansprüche der Klägerin wegen der beiden vorgenannten Zahlungen, die sich bis zum geschätzten Zeitpunkt des Zugangs des Beklagtenschriftsatzes vom 1. Dezember 2015 am 3. Dezember 2015 auf 1.125,97 € summieren, vollständig getilgt. Der Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten für den Zeitraum vom 24. September 2015 bis zum 3. Dezember 2015 (= 975,11 €) ist infolge der Aufrechnung vollständig, ihr Rückerstattungsanspruch bis auf 86.517,48 € (86.668,34 € - {1.125,97 € - 975,11 €}), getilgt.

e) Der Beklagten stehen mithin über den bereits vom Landgericht ausgeurteilten Betrag von 71.133,65 € weitere 15.383,83 € sowie - als Nutzungswertersatz - Zinsen i.H.v. 5,81 % p.a. aus 86.517,48 € seit dem 4. Dezember 2015 zu.

2.

Die Einwände, die die beklagte Bank im Hinblick auf die Sicherungsgrundschuld gegen die Zug-um-Zug-Verurteilung erhoben hat, greifen nicht durch.

Der Zug-um-Zug-Vorbehalt lässt sich allerdings nicht damit begründen, dass die im Falle eines Widerrufs nach § 346 BGB angeordneten Rückabwicklungspflichten gemäß § 348 Satz 1 BGB Zug um Zug zu erfüllen sind. Denn nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten (Schriftsatz vom 18. März 2015, dort S. 11, und Berufungsbegründung S. 58) sicherte die Grundschuld ausweislich der weiten – nicht widerrufenen – Zweckabrede sämtliche Ansprüche der Beklagten aus der Geschäftsverbindung „einschließlich etwaiger gesetzlicher Ansprüche“, mithin im Falle eines Widerrufs des Darlehensvertrages, der Anlass für die Grundschuldbestellung war, den Anspruch auf Erstattung des Nettokreditbetrages (siehe nur BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 – XI ZR 48/04).

Die Beklagte verweist zu Recht darauf, dass der Klägerin aufgrund der mit ihr getroffenen Sicherungsabrede ein durch den Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingter Rückgewähranspruch gegen die Beklagte zusteht; hieraus folgt indes nicht, dass es an der Fälligkeit des Rückgewähranspruchs, die Voraussetzung für das Zurückbehaltungsrecht ist, fehlt.

Zur Fälligkeit des Rückgewähranspruchs muss die aufschiebende Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) eingetreten sein, unter der der Rückgewähranspruch regelmäßig steht und die in dem Wegfall des Sicherungszwecks zu sehen ist. Für die Begründung eines Zurückbehaltungsrechts reicht es aber aus, wenn die aufschiebende Bedingung mit der Zahlung der Beklagten einträte; denn es genügt, dass der Gegenanspruch mit der Erbringung der geschuldeten Leistung fällig wird (st. Rspr. des BGH, siehe nur Urteile vom 18. Juli 2014 – V ZR 178/13 – Rdnr. 28; und vom 6. Dezember 1991 – V ZR 229/90 – Rdnr. 12).

Dass der Beklagten über die hier in Rede stehenden Rückgewähransprüche nach Widerruf des am 16./19. Juni 2008 geschlossenen Darlehensvertrag hinaus weitere, durch die Grundschuld gesicherte Ansprüche gegen die Klägerin zustehen, ist weder dargetan noch ersichtlich.

IV.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 30. Dezember 2015 ging nach Schluss der mündlichen Verhandlung ein (§ 296a ZPO) und gibt auch zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert wird für die erste Instanz neu und auf insgesamt bis zu 125.000,00 €, der Streitwert für das Berufungsverfahren auf 40.396,52 € festgesetzt. Hierbei hat der Senat folgende Einzelwerte zugrunde gelegt:

Den Streitwert für die Feststellungsklage der Klägerin hat der Senat nach dem dreieinhalbfachen Jahresbetrag der ersparten (künftigen) Vertragszinsen bemessen, mithin mit 19.500,00 € angesetzt. Die Hilfsanträge der Klägerin bleiben außer Ansatz.

Die Hilfswiderklage, gerichtet auf Zahlung von 93.571,68 €, im Berufungsrechtszug auf Zahlung weiterer 20.896,52 €, ist mit dem jeweiligen Zahlbetrag zu bemessen. Die im Rahmen der Hilfswiderklage geltend gemachten Hilfsaufrechnungen erhöhen den Streitwert nicht.