OLG Hamburg, Beschluss vom 11.11.2013 - 2 UF 118/13
Fundstelle
openJur 2016, 1315
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Tenor

Unter Zurückweisung des Antrages der Antragsgegnerin vom 1.7.2011 im übrigen wird die Vollstreckung aus dem Teil-Anerkenntnis- und Schlussbeschluss des Amtsgerichts Hamburg, Familiengericht vom 14.8.2013 insoweit einstweilen bis zur Entscheidung über die Beschwerde eingestellt, als der Antragsgegner verpflichtet worden ist, an die Antragstellerin einen höheren monatlichen Unterhalt zu zahlen als € 1.760,38.

Gründe

Der Antrag ist zulässig.

Der Antrag hat jedoch in der Sache nur geringen Erfolg.

Die Zwangsvollstreckung aus dem gemäß § 116 Abs. 3 Satz 2 und 3 FamFG wirksamen und damit gemäß § 120 Abs. 2 Satz 1 FamFG vollstreckbaren Beschluss des Familiengerichts kann nach den §§ 120 Abs. 2 Satz 3 FamFG, §§719 Abs. 1, 707 Abs. 1 ZPO auf Antrag einstweilen bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel eingestellt oder beschränkt werden, wenn erstens das Rechtsmittel zulässig und in der Sache nicht ohne Aussicht auf Erfolg ist und der Schuldner glaubhaft macht, dass die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde, wobei unbeachtlich ist, dass der Schuldner in erster Instanz keinen Vollstreckungsschutzantrag nach § 120 Abs. 2 S. 2 FamFG gestellt hat (vgl. OLG Bremen FamRZ 2011, 322 f ). Bei der gebotenen Abwägung der Interessen haben diejenigen des Gläubigers nach der gesetzlichen Wertung im Zweifel Vorrang (Zöller-Herget, ZPO 29. Aufl., § 719 Rdnr. 3 m.w.N.).

Ein nicht zu ersetzender Nachteil droht dem Unterhaltsverpflichteten, da regelmäßig davon auszugehen ist, dass ein möglicher Rückforderungsanspruch nicht durchsetzbar ist (vgl. Zöller/Herget 29. Aufl. Rdnr. 13 zu § 707 ZPO).

Der damit zulässige Einstellungsantrag ist aber überwiegend unbegründet. Das Familiengericht hat nach pflichtgemäßen Ermessen unter Abwägung aller Umstände (Keidel-Weber, FamFG, § 116 Rdnr. 9) und Berücksichtigung der grundsätzlichen Wertung des Gesetzgebers in § 116 Abs. 2 Satz 3 FamFG die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung angeordnet. Dass nach §116 Abs. 2 Satz 3 FamFG die Anordnung erfolgen soll, soweit die Entscheidung eine Verpflichtung zur Leistung von Unterhalt enthält, bringt die Bedeutung des Unterhalts zur Sicherung des Lebensbedarfs zum Ausdruck (Keidel a.a.O. Rdnr. 10).

Hinreichende Aussicht auf Erfolg hat die Beschwerde aufgrund der zur Zeit bestehenden Sach- und Rechtslage lediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang.

Gemäß den §§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr. 2 BGB kann ein Anspruch auf Trennungsunterhalt versagt, herabgesetzt oder zeitlich begrenzt werden, soweit die Inanspruchnahme des Verpflichteten auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege und Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes grob unbillig wäre, weil der Berechtigte in einer verfestigten Lebensgemeinschaft lebt.

Zwar lebt die Antragstellerin seit ihrem vom Antragsgegner veranlassten Auszug aus der zuvor gemeinsam bewohnten Ehewohnung seit dem 4.6.2012 zusammen mit Herrn B., zum dem sie ihrem eigenem Vorbringen zufolge ziemlich schnell eine Beziehung entwickelte, so dass beide nunmehr als Lebensgemeinschaft zusammenleben. Da diese Lebensgemeinschaft aber noch nicht einmal 1 ½ Jahre besteht, kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie bereits verfestigt ist i.S.d. § 1597 Nr. 2 BGB. Im Regelfall wird für eine derartige Verfestigung eine Dauer von zwei bis drei Jahren verlangt (vgl. Palandt/Brudermüller 71. Aufl. Rdnr. 12a zu § 1579 BGB m.w.N.). Besondere Umstände, die vorliegend bereits zum jetzigen und damit einem früheren Zeitpunkt die Annahme rechtfertigen, zwischen der Antragstellerin und Herrn B. bestünde eine dauerhafte Gemeinschaft, hat der Antragsgegner nicht vorgetragen und sind auch nicht ersichtlich.

Die vom Antragsgegner hinsichtlich der vom Familiengericht vorgenommenen Unterhaltsberechnung erhobenen Einwände sind überwiegend nicht begründet.

Es ist nicht ohne weiteres davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin für Herrn B. Versorgungsleistungen erbringt. Dieser arbeitet zur Zeit nicht, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Antragstellerin auch nur überwiegend die häuslichen Versorgungsleistungen für die Gemeinschaft erledigt.

Der Antragsgegner trägt selber vor, dass er die Wohnung E. selber nutzt, wenn auch nur gelegentlich. Damit ist ihm auch der Nutzungsvorteil hinsichtlich dieser Wohnung zuzurechnen.

Der Antragsgegner trägt zwar nunmehr unbestritten vor, dass er für die Wohnung ein Wohngeld in Höhe von € 371,-- zu entrichten hat. Der Antragsgegner legt aber nicht dar, in welcher Höhe in diesem Betrag Verbrauchskosten enthalten sind, die er als allgemeine Lebenshaltungskosten alleine zu tragen hat. Von daher ist nicht erkennbar, in welcher Höhe dieses Wohngeld als Kosten im Rahmen der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen ist.

Ebenso wenig hat der Antragsgegner nachgewiesen, dass er tatsächlich die Wohnung ab dem 1.11.2013 zu einer Nettomiete in Höhe von € 1.045,-- erst ab dem 1.12.2013 vermietet hat. Vorgelegt hat er lediglich einen Entwurf für einen entsprechenden Mietvertrag.

Der Antragsgegner hat weiterhin nicht durch geeignete Belege nachgewiesen, dass er Zahlungen auf einen Bausparvertrag tatsächlich leistet.

Zutreffend hat das Familiengericht dem Antragsgegner als vermögenswerten Vorteil für die von seinem Arbeitgeber ihm kostenlos zur Verfügung gestellten Nutzung eines PKW einen Betrag in Höhe von monatlich € 400,-- als Einkommen zugerechnet.

Auch wenn der Antragsgegner nunmehr einen BMW Kombi der 3er Serie nutzt, bleibt der Betrag in Höhe von € 400,-- angemessen. Die Anschaffungskosten für einen derartigen PKW betragen mindestens €30.800,--. Vorliegend ist es aber angemessen den Gebrauchsvorteil nicht nach der so genannten 1%-Regelung zu berechnen, weil der Antragsgegner für die private Nutzung des PKW auch keine Benzinkosten zu zahlen braucht.

Soweit die Antragstellerin den ihrem Lebensgefährten gehörenden PKW nutzen darf, stellt dieses dessen freiwillige Leistung dar, die den Antragsgegner nicht unterhaltsrechtlich entlasten soll und ist deshalb bei der Unterhaltsberechnung nicht zu berücksichtigen.

Die Antragstellerin hat sich jedoch eine Ersparnis durch das Zusammenleben mit ihrem neuen Lebensgefährten anrechnen zu lassen, da ein Doppelhaushalt günstiger ist als ein Einzelhaushalt.

Nach der Rechtsprechung des BGH beträgt diese Ersparnis in entsprechender Anwendung des § 20 Abs. 3 SGB II 10% (vgl. BGH FamRZ 2008, 594 ff, 599).

Danach sind ausgehend von der Berechnung des Familiengerichts von den € 1.955,98 € 195,60 abzuziehen, so dass € 1.760,38 verbleiben.