OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.12.2015 - I-2 U 31/10
Fundstelle
openJur 2016, 1047
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Tenor

A.

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 21. Januar 2010 verkündete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abgeändert.

I. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagten) in der Zeit vom 2. November 2002 bis zum 26. April 2008

in der Bundesrepublik Deutschland

analytische Testgeräte, umfassend einen trockenen porösen Träger, unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz für einen Analyten, welches unmarkierte Reagenz auf dem porösen Träger in einer Nachweiszone permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, und in trockenem Zustand stromaufwärts von der Nachweizone ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz für dieselbe Nachweissubstanz, welches markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des porösen Trägers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die flüssige Testprobe, die möglicherweise die Nachweissubstanz enthält und die auf das Gerät aufgebracht wird, markiertes Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone dringen kann, bei denen

a) der Markierungsstoff ein Direktmarkierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gefärbter Latexteilchen ist;

b) der poröse Träger innerhalb des hohlen Gehäuses enthalten ist, das aus feuchtigkeitsundurchlässigem festen Material aufgebaut ist und mit Mitteln zum Feststellen des Ausmaßes (sofern gegeben) versehen ist, bis zu dem das markierte Reagenz in der zu beobachtenden Nachweiszone gebunden wird;

c) der poröse Träger mit einem porösen Probenaufnehmer verbunden ist und indirekt mit dem Äußeren des hohlen Gehäuses über den porösen Probenaufnehmer in Verbindung steht, auf den die flüssige Testprobe aufgebracht und von dem die aufgebrachte flüssige Testprobe in den porösen Träger dringen kann, und

d) das markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des hohlen Gehäuses enthalten ist,

e) wobei der poröse Träger einen Streifen oder eine Folie von porösem Material umfasst,

hergestellt, angeboten, in Verkehr gebracht oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken eingeführt oder besessen hat,

und zwar unter Angabe

(a) der Herstellungsmengen und -zeiten

und/oder

der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise;

(b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,

(c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen,-zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

(d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

(e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei die Beklagten zum Nachweis der Angaben zu (a) und (b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen haben,

unter (a) und (b) die Verkaufsstellen, Einkaufs- und Verkaufspreise nur für die Zeit ab dem 30. April 2006 anzugeben sind

und wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten gesamtschuldnerisch tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. bezeichneten, seit dem 2. November 2002 bis zum 26. April 2008 begangenen Handlungen entstanden ist oder noch zukünftig entstehen wird.

B.

Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz werden den Beklagten auferlegt.

C.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 200.000,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

D.

Die Revision wird nicht zugelassen.

E.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 500.000,- € festgesetzt.

Gründe

I.

Die nach ihrem Vortrag vormals als B GmbH firmierende Klägerin ist seit dem 29. August 2002 als Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patents 0 560 AAA (nachfolgend: Klagepatent) eingetragen, das auf einer am 26. April 1988 unter Inanspruchnahme zweier britischer Prioritäten vom 27. April 1987 und vom 30. Oktober 1987 eingereichten Anmeldung beruht und aus einer Teilanmeldung zu europäischen Patentanmeldung NR. 88 303 7AA.B (EP 0 291 AAC, nachfolgend: Stammpatent) hervorgegangen ist. Die Veröffentlichung der Erteilung des Klagepatents erfolgte am 2. Oktober 2002. Der deutsche Teil des Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer DE 38 56 AAD T2 geführt. Vormalige eingetragene Inhaberin der Anmeldung des Klagepatents war die C N.V. (nachfolgend: C). Das Klagepatent ist - während des erstinstanzlichen Verfahrens - am 26. April 2008 durch Zeitablauf erloschen.

Das Klagepatent betrifft ein Testgerät zur Durchführung von spezifischen Bindungsprüfungen. Es war Gegenstand eines Einspruchsverfahrens, in dem die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes die gegen das Klagepatent erhobenen Einsprüche in einer mündlichen Verhandlung am 22. April 2008 zurückgewiesen hat. Das Stammpatent war Gegenstand eines Nichtigkeitsverfahrens. Es wurde vom Bundespatentgericht durch Urteil vom 7. Juni 2005 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig erklärt. Auf die gegen diese Entscheidung eingelegte Berufung hielt der Bundesgerichtshof das Stammpatent mit Urteil vom 4. November 2008 (Az.: X ZR 154/05; nachfolgend: NU) eingeschränkt aufrecht.

Patentanspruch 1 des Klagepatents lautet in der Verfahrenssprache wie folgt:

"An analytical test device comprising a dry porous carrier (510), unlabelled specific binding reagent for an analyte which unlabelled reagent is permanently immobilised in a detection zone (517) on the porous carrier and is therefore not mobile in the moist state, and in the dry state upstream from the detection zone a labelled specific binding reagent for the same analyte which labeled specific binding reagent is freely mobile within the porous carrier when in the moist state, such that liquid test sample suspected of containing the analyte and applied to the device can pick up labeled reagent and thereafter permeate into the detection zone (517),

characterized in that

a) the label is a particulate direct label;

b) the porous carrier is contained within a hollow casing (500) constructed of moistureimpervious solid material and provided with the means (508) enabling the extent (if any) to which the labeled reagent becomes bound in the detection zone (517) to be observed;

c) the porous carrier is linked to a porous sample receiver (506) and communicates indirectly with the exterior of the hollow casing via the porous sample receiver to which the liquid test sample can be applied and from which the applied liquid test sample can permeate into the porous carrier; and

d) the labeled specific binding reagent is contained within the hollow casing (500).

In der deutschen Übersetzung lautet dieser Patentanspruch wie folgt:

"Analytisches Testgerät, umfassend einen trockenen porösen Träger (510), unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz für einen Analyten, welches unmarkierte Reagenz auf dem porösen Träger in einer Nachweiszone (517) permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, und in trockenem Zustand stromaufwärts von der Nachweiszone ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz für dieselbe Nachweissubstanz, welches markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des porösen Trägers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die flüssige Testprobe, die möglicherweise die Nachweissubstanz enthält und die auf das Gerät aufgebracht wird, markiertes Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone (517) dringen kann,

dadurch gekennzeichnet, dass

a) der Markierungsstoff ein teilchenförmiger Direktmarkierungsstoff ist;

b) der poröse Träger innerhalb des hohlen Gehäuses (500) enthalten ist, das aus feuchtigkeitsdurchlässigem festen Material aufgebaut und mit Mitteln (508) versehen ist, die das Ausmaß (sofern gegeben), bis zu dem die markierte Reagenz in der Nachweiszone (517) gebunden wird, feststellen lassen;

c) der poröse Träger mit einem porösen Probenaufnehmer (506) verbunden ist und indirekt mit dem Äußeren des hohlen Gehäuses über den porösen Probenaufnehmer in Verbindung steht, auf den die flüssige Testprobe aufgebracht und von dem die aufgebrachte flüssige Testprobe in den porösen Träger dringen kann, und

d) das markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des hohlen Gehäuses (500) enthalten ist."

Im Hinblick auf die durch den Bundesgerichtshof erfolgte teilweise Einschränkung des Stammpatents macht die Klägerin diesen Anspruch nunmehr mit der Maßgabe geltend, dass es unter a) heißt: "der Markierungsstoff ein Direktmarkierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gefärbter Latexteilchen ist" und nach lit. d): "e) wobei der poröse Träger einen Streifen oder eine Folie von porösem Material umfasst".

Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren 1 bis 3 stammen aus der Klagepatentschrift und zeigen ein bevorzugtes Ausführungsbeispiel der Erfindung nach dem Klagepatent.

Zu sehen ist ein Gehäuse (500), in das sich der poröse Probenaufnehmer (506) hinein erstreckt, der einen, durch eine durchsichtige Kunststofffolie (511) verstärkten Streifen aus porösem Trägermaterial (510) berührt. Der poröse Probenaufnehmer (506) und der Streifen (510) überlappen sich, um einen angemessenen Kontakt zwischen diesen beiden Materialien sicherzustellen und damit zu gewährleisten, dass eine auf den Probenaufnehmer (506) aufgebrachte Flüssigkeitsprobe den Probenaufnehmer (506) durchdringen und in den Streifen (510) weiterlaufen kann. Die Testzone (517) umfasst das immobilisierte spezifische Bindungsreagenz. In der Kontrollzone (518) befindet sich ein Reagenz, welches anzeigt, dass die Probe einen genügenden Abstand des Teststreifens durchwandert hat. Schließlich trägt ein gegenüber dem Verstärkungsstreifen (511) und angrenzend an das poröse Aufnahmeelement (506) angeordneter Abschnitt der Teststreifenoberfläche eine Glasur (519), auf der eine Schicht (520) von markiertem spezifischen Bindungsreagenz abgeschieden ist. Eine auf den Probenaufnehmer (506) gegebene wässrige Probe kann aus diesem den Streifen (510) entlang fließen. Hierbei löst sie die Glasur (519), mobilisiert das markierte Reagenz und führt es entlang des Streifens und durch die Zone (517).

Die Beklagte zu 1., deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2. ist, stellt her und vertreibt Schwangerschaftsfrühtestgeräte. Mit solchen Testgeräten belieferte die Beklage zu 1. unter anderem die D GmbH & Co. KG und die E GmbH, die Beklagte weiterer, das Klagepatent betreffender Rechtsstreitigkeiten sind (D: Az.: I-2 U 87/04; E: Az.: I-2 U 25/10). Von einem Muster eines Testgerätes mit der Bezeichnung "F", mit welchem die Beklagte zu 1. die E GmbH belieferte, hat die Klägerin als Anlagen MPB-C 5 und 5a die Gebrauchsinformation sowie eine Kopie der Verpackung überreicht (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform).

Bei der angegriffenen Ausführungsform ist eine trockene poröse Membran auf einem Träger aus Polyethylen aufgebracht. Auf der porösen Membran befindet sich ein Glasfaserkissen mit einem goldmarkierten Antikörper, der an ein Epitop des hCG-Schwangerschaftshormons bindet. Darüber hinaus weist die angegriffene Ausführungsform eine stromabwärts vom Glasfaserkissen gelegene Detektionszone auf. In dieser Detektionszone findet sich ein immobilisierter Antikörper, der ebenfalls an eine Kette des Schwangerschaftshormons hCG bindet. Stromabwärts der Detektionszone befindet sich eine Kontrollzone, in der ein weiterer Antikörper vorliegt. Außer dem goldmarkierten hCG-Antikörper liegen auf dem Glasfaserkissen weitere unmarkierte Antikörper vor, die spezifisch für das hCG-verwandte Hormon LH sind und die durch die Beklagte als "Abfangantikörper" bezeichnet werden. Die Anordnung aus Polyethylenträger, Membran und Glasfaserkissen ist in eine Umhüllung aus Pappe eingebettet. Die äußere Umhüllung auf Seiten der Anwendungsoberfläche ist mit einer Kunststoffbeschichtung versehen, wobei die Seitenkanten allerdings nicht mit Kunststofffolie überzogen sind.

Die Klägerin sieht hierin eine Verletzung des Klagepatents. Sie hat die Beklagten deshalb nach teilweiser Klagerücknahme in erster Instanz zuletzt auf Rechnungslegung, Auskunftserteilung sowie Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz für die Zeit vom 2. November 2002 bis zum 26. April 2008 in Anspruch genommen. Sie - die Klägerin - sei insgesamt aktivlegitimiert. C habe ihr neben dem Klagepatent und dem dazugehörigen Geschäftsbetrieb auch die ihr - der C - zustehenden Schadensersatzansprüche übertragen. In Bezug auf den ebenfalls geltend gemachten Unterlassungsanspruch haben die Parteien den Rechtsstreit bereits vor dem Landgericht übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Beklagten, die um Klageabweisung gebeten haben, haben erstinstanzlich sowohl eine Verwirklichung der technischen Lehre des Klagepatents durch die angegriffene Ausführungsform als auch die Aktivlegitimation der Klägerin in Abrede gestellt. Sie haben geltend gemacht:

Bei der angegriffenen Ausführungsform fehle es an einem spezifischen Bindungsreagenz im Sinne des Klagepatents. Auf dem Testgerät sei - anders als zunächst vorgetragen - kein für das ?-Epitop des hCG spezifischer Antikörper vorhanden. Eine Kreuzreaktion mit LH und FSH werde vielmehr dadurch ausgeschlossen, dass im Bereich der Startzone Abfangantikörper vorhanden seien, die wenigstens LH und FSH, nicht aber hCG binden könnten. Die Abfangantikörper, die sich im befeuchteten Zustand frei bewegen könnten, lägen in hohem Überschuss über die physiologischen Konzentrationen der Störhormone im Urin vor. Dies habe zur Folge, dass die Wahrscheinlichkeit, dass ein Störhormon an einem Abfangantikörper binde, extrem viel höher sei als die Wahrscheinlichkeit, dass es an den hCG-Antikörper binde. Dieses Verfahren sei für die Beklagte zu 1. durch das deutschen Patent 103 41 AAE B4 geschützt.

Unabhängig davon sei auch Erschöpfung eingetreten. Die Beklagte zu 1. sei von der G Inc. (nachfolgend: G) mit Testgeräten beliefert worden. Diese Gesellschaft sei eine hundertprozentige Tochter der H Inc., die wiederum in einem Konzernverbund mit der Klägerin stehe. Die Klägerin sei im Konzernverbund lediglich mit dem Geschäftszweck tätig, Inhaberin von Patentrechten zu sein. Sie räume daher den mit ihr im Konzernverbund stehenden Gesellschaften das Recht ein, unter Zugrundelegung der von ihr gehaltenen Patente die geschützten Produkte herzustellen oder zu vertreiben. Die Klägerin habe G das Recht zur Herstellung und zum Vertrieb der streitgegenständlichen Schwangerschaftstests erteilt. Die Beklagte zu 1. habe bei G das Testgerät erworben und nach einer Konfektionierung weiterverkauft.

Aus diesem Grund sei auch Verwirkung eingetreten. Bis in das Jahr 2006 hätten sie - die Beklagten - sich mit G in einer intensiven Geschäftsbeziehung befunden. Sie hätten gemeinsam mit G im Jahr 1993 das streitgegenständliche Testgerät entwickelt. Nachdem G im Jahr 2001 in den Konzernverbund der H I aufgenommen worden sei, habe die Klägerin Kenntnis von etwaigen, von ihnen begangenen Patentverletzungen erhalten.

Schließlich haben die Beklagten die Einrede der Verjährung erhoben. Ansprüche aus dem Klagepatent für den Zeitraum vom 26. August 2000 bis zum 31. Dezember 2008 seien verjährt, da die Klägerin bzw. die H I Inc. seit 2000 Kenntnis über die Geschäftsbeziehungen der Beklagten zu 1. gehabt habe.

Mit Urteil vom 21. Januar 2010 hat das Landgericht Düsseldorf die Klage abgewiesen und der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits auferlegt.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Dass die angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch mache, könne die Kammer nicht feststellen. Die Klägerin habe - in Übereinstimmung mit dem ursprünglichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten -vorgetragen, die angegriffene Ausführungsform sei wie in den Rechtsstreitigkeiten gegen Abnehmer der Beklagten vorgetragen ausgestaltet. Danach umfasse die angegriffene Ausführungsform einen Träger aus Polyethylen, auf den eine trockene poröse Membran aufgebracht worden sei. Auf der porösen Membran befinde sich ein Glasfaserkissen mit goldmarkiertem Maus-AntihCG-Antikörper, welcher an das ?-Epitop des hCG-Schwangerschaftshormons binde. Die angegriffene Ausführungsform weise des Weiteren eine stromabwärts vom Glasfaserkissen gelegene Detektionszone auf, in der ein immobilisierter monoklonaler Anti-Maus-Antikörper, der an die ?-Kette des Schwangerschaftshormons binde. Stromabwärts der Detektionszone befinde sich die Kontrollzone, in der ein Anti-Maus-Antikörper vorliege. Außer dem goldmarkierten hCG-spezifischen Antikörper würden auf dem Glasfaserkissen weitere unmarkierte Antikörper vorliegen, die spezifisch seien für das hCG-verwandte Hormon LH. Die Anordnung aus Polyethylenträger, Membran und Glasfaserkissen sei in eine Umhüllung aus Pappe eingebettet. Die äußere Umhüllung auf Seiten der Anwendungsoberfläche sei mit einer Kunststoffbeschichtung versehen.

Nach dem Wechsel ihrer Prozessbevollmächtigten hätten die Beklagten demgegenüber vorgetragen, in dem angegriffenen Testgerät sei kein das ?-Epitop des hCG spezifischer Antikörper vorhanden. Eine Kreuzreaktion mit LH und FSH werde vielmehr dadurch ausgeschlossen, dass im Bereich der Startzone Abfangantikörper vorhanden seien, die wenigstens mit LH und FSH, nicht aber mit hCG binden könnten. Die Abfangantikörper, die sich im befeuchteten Zustand bewegen könnten, würden in hohem Überschuss über die physiologischen Konzentrationen der Störhormone im Urin vorliegen. Dies habe zur Folge, dass die Wahrscheinlichkeit, dass ein Störhormon an einen Abfangantikörper binde, extrem viel höher sei als die Wahrscheinlichkeit, dass es an den hCG-Antikörper binde. Dieses Verfahren sei für die Beklagte zu 1. durch das deutsche Patent 103 41 AAE B4 geschützt.

Die Beklagten würden daher offensichtlich nicht an ihrem ursprünglichen Vorbringen festhalten, so dass die für die Verletzung darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nunmehr verpflichtet gewesen wäre, für den von ihr vorgetragenen Aufbau eigene Untersuchungen oder eine privatgutachterliche Stellungnahme vorzulegen. Dies sei jedoch nicht erfolgt.

Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 4. März 2010 Berufung eingelegt, mit der sie ihr vor dem Landgericht erfolglos gebliebenes Schadensersatz- und Rechnungslegungsbegehren weiter verfolgt.

Sie wiederholt und ergänzt ihr erstinstanzliches Vorbringen und macht im Wesentlichen geltend:

Das Landgericht hätte die Änderung des von ihr bestrittenen Sachvortrages der Beklagten nicht akzeptieren dürfen. Dies gelte umso mehr, da die Beklagten zur Begründung ihres Erschöpfungseinwandes selbst vorgetragen hätten, die streitgegenständlichen Produkte von dem zur J-Firmengruppe gehörenden Unternehmen G Inc. (G) bezogen zu haben. G habe nach Kenntnis der Klägerin zu keinem Zeitpunkt Testgeräte hergestellt und vertrieben, die dem (neuen) Sachvortrag der Beklagten entsprächen. Dies mache wirtschaftlich auch keinen Sinn, weil G nach dem eigenen Sachvortrag der Beklagten gerade zum Konzern J gehöre, so dass diese selbstredend eine Lizenz hätte, um derartige Testgeräte nach den hier streitgegenständlichen Klagepatent herzustellen. Weshalb G Testgeräte nach den von den Beklagten durch das deutsche Patent DE 103 41 AAE geschützten Prinzipien hätte herstellen sollen, bleibe schlichtweg unerfindlich. Im Übrigen mache die angegriffene Ausführungsform auch unter Berücksichtigung des neuen Vorbringens der Beklagten von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch. Selbst wenn der goldmarkierte Sondenantikörper - wie nunmehr behauptet - an die ?-Kette von hCG binde, sei die technische Lehre des Klagepatents verwirklicht. Der Maßstab für die Erfüllung des Merkmals "spezifisch" sei nicht das Ausmaß der Spezifität in Bezug auf einen isoliert betrachteten Antikörper, sondern die Spezifität der immunologischen "Gesamtreaktion", bei der es durch mehrere nacheinander ablaufende immunologische Bindungsvorgänge zur Ausbildung eines "Sandwichkomplexes" in der Nachweiszone komme. Der Fachmann werde daher den Begriff "spezifisch" dahingehend verstehen, dass bei einer Gesamtbetrachtung der immunologischen Bindungsvorgänge innerhalb des Testgerätes die Spezifität der einzelnen Bindungsvorgänge so einzustellen sei, dass im Ergebnis ein spezifischer Nachweis des Analyten erfolge. Vor diesem Hintergrund sei klar, dass auch eine Testvorrichtung, in der sowohl das markierte als auch das immobilisierte Bindungsreagenz anti-?-hCG sei, von der Lehre des Klagepatents Gebrauch mache, solange durch das Zusammenwirken der Bindungsreagenzien in der Testvorrichtung im Sinne der funktionsorientierten Auslegung ein spezifischer Nachweis des Analyten in einer Probe gewährleistet werde.

In dem gegen E gerichteten Parallelverfahren (Az.: I-2 U 25/10) habe das Landgericht die dortige Klage in Bezug auf das Schadensersatz- und Rechnungslegungsbegehren zu Unrecht mit der Begründung abgewiesen, es sei nicht feststellbar, dass sie - die Klägerin - materiellrechtliche Inhaberin des Klagepatents gewesen sei. Zum einen komme es für die Zeit ab ihrer Eintragung als neue Patentinhaberin im Patentregister maßgeblich auf den Registerstand an. Zum anderen sei ihr das Klagepatent - wozu die Klägerin näher vorträgt - von C auch mit Wirkung für die Vergangenheit rechtswirksam übertragen worden. Dabei seien ihr auch sämtliche Schadenersatzansprüche abgetreten worden.

Die Klägerin beantragt,

zu erkennen wie geschehen,

hilfsweise in Bezug auf die Feststellung der Schadenersatzpflicht (vgl. Tenor Ziff. II) mit der Maßgabe, dass die Feststellung der Verpflichtung zum Schadenersatz zu Gunsten der C N.V. begehrt wird

sowie hilfsweise in Bezug auf die begehrte Rechnungslegung (vgl. Tenor Ziff. I) mit der Maßgabe, dass hinter die Worte "welches markierte spezifische Bindungsreagenz" eingefügt wird "in Form eines Antikörpers, der an die Alpha-Ketten von hCG, die im Wesentlichen mit den Alpha-Ketten von LH, FSH und TSH identisch ist, bindet und das Bindungsagens ein Antikörper ist, der ebenfalls in der Lage ist, ein Epitop der Alpha-Kette zu binden, so dass".

Die Beklagten beantragen,

die Berufung als unzulässig, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen.

Sie meinen, die Berufung sei bereits als unzulässig zu verwerfen, da die B GmbH, welche die Berufung eingelegt habe, spätestens seit dem 9. April 2010 nicht mehr existent sei. Eben diese nicht mehr existierende Partei habe allerdings am 6. Mai 2010 die Berufung begründet.

Des Weiteren sei die Klägerin auch nicht prozessführungsbefugt. Die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert, wobei die diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin in der Berufung auch präkludiert seien.

Unabhängig davon bestünden die von der Klägerin mit der Berufung weiter verfolgten Ansprüche auch deshalb nicht, weil es an einer Verletzung des Klagepatents fehle.

Bei dem angegriffenen Schwangerschaftstest sei auf einer porösen Membran, die auf einem PE-Träger aufgebracht sei, welcher seinerseits in eine faserige Umhüllung eingebettet sei, ein Glasfaserkissen mit trockenem, goldmarkierten Sondenantikörper angeordnet. Dieser Sondenantikörper binde an die ?-Kette von hCG, die im Wesentlichen mit den ?-Ketten von LH, FSH und TSH identisch sei. Urin, der auf ein das Glasfaserkissen überlappendes, poröses Flüssigkeitsreservoir aufgebracht werde, das aus der Pappumhüllung herausrage, löse den ersten Sondenantikörper aus dem Glasfaserkissen und transportiere ihn durch Kapillarkräfte in der porösen Membran stromabwärts. Enthalte der Urin eines der bindungsfähigen Hormone, könne dieses grundsätzlich an den markierten Sondenantikörper binden.

In einer stromabwärts des Glasfaserkissens gelegenen Nachweiszone sei ein zweiter Antikörper immobilisiert. Dieser sei ebenfalls nicht hCG-spezifisch, sondern genau wie der erste Antikörper in der Lage, ein Epitop der ?-Kette zu binden. Der zweite Antikörper binde daher ebenfalls auch an die Hormone LH, FSH und TSH.

Um gleichwohl zuverlässig eine Schwangerschaft zu detektieren, enthalte die angegriffene Testvorrichtung im Bereich der Startzone Abfangantikörper, die mit LH, FSH und TSH, nicht aber mit hCG binden könnten. Die Abfangantikörper, die sich im befeuchteten Zustand frei bewegen könnten, würden in hohem Überschuss über die physiologischen Konzentrationen der Störhormone im Urin vorliegen. Dies bedeute, dass die Wahrscheinlichkeit, dass ein Störhormon an einen Abfangantikörper binde, extrem viel höher sei als die Wahrscheinlichkeit, dass es an den Sondenantikörper binde. Andererseits könne hCG nur an den Sondenantikörper, nicht aber an die Abfangantikörper binden. So ergebe die reine Statistik der immunologischen Bindungen eine praktisch ausschließliche Bindung des ersten Sondenantikörpers an hCG. Entsprechend führe nur seine Bindung im Rahmen einer Sandwichbindung in der Nachweiszone zu deren Anfärbung.

Soweit sie hinsichtlich der Funktionsweise der angegriffenen Ausführungsform zunächst abweichend vorgetragen hätten, sei dieser Vortrag bei erster Gelegenheit nach einer mehrjährigen Aussetzung des Verfahrens korrigiert worden.

Abgesehen davon habe das Landgericht den Begriff "spezifisch" aber auch falsch ausgelegt.

Die Klägerin tritt dem Berufungsvorbringen der Beklagten entgegen.

Sie - die Klägerin - sei parteifähig. Sie sei nach schweizerischem Recht rechtsfähig. Ihr tatsächlicher Verwaltungssitz befinde sich in der Schweiz.

Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 19. Juli 2011 Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Prof. Dr. rer. nat. K. Der gerichtliche Sachverständige hat sein Gutachten in der mündlichen Verhandlung vom 12. November 2015 erläutert und ergänzt. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten von Prof. Dr. K vom 22. Mai 2014 sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 12. November 2015 verwiesen.

Die Akten der beim Senat gegen die Beklagten anhängigen Parallelverfahren I-2 U 29/10 und I-2 U 30/10, die Akten der beim Senat gegen E anhängigen Verfahren I-2 U 25/10, I-2 U 33/10 und I-2 U 34/10 sowie die Akten der beim Senat gegen D anhängigen Verfahren I-2 U 53/04, I-2 U 54/04 und I-2 U 87/04 lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Die Beklagten haben mit der Herstellung, dem Angebot und dem Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland von der technischen Lehre des Klagepatents in der streitgegenständlichen Fassung wortsinngemäß Gebrauch gemacht. Der Klägerin, die insgesamt aktivlegitimiert ist, stehen deshalb im tenorierten Umfang die noch geltend gemachten Ansprüche auf Schadenersatz, Rechnungslegung und Auskunftserteilung zu (Art. 64 EPÜ i. V. m. §§ 9 Nr. 1, 139 Abs. 2, 140b PatG, §§ 242, 259 BGB).

1.

Die Berufung ist zulässig.

a)

Klägerin ist nach wie vor diejenige Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach schweizerischem Recht, die ursprünglich unter der Firma "B GmbH" im Handelsregister eingetragen war. Mit der Änderung in "L GmbH" hat sie nur ihren Namen geändert, ohne dass an ihre Stelle eine andere Rechtspersönlichkeit getreten ist. Der von der Klägerin vorgelegte Handelsregisterauszug (Anlage LS-C 35) gibt die neue und die bisherige Firma der Klägerin und darüber hinaus dieselbe Firmennummer an, unter der auch die B GmbH im Handelsregister geführt worden ist. Hinweise auf eine Änderung der Rechtsperson finden sich nicht. Es gibt auch keine anderen Anzeichen dafür, dass die Klägerin als Rechtspersönlichkeit nicht (mehr) existiert. Im Handelsregisterauszug (vgl. Anlage LS-C 35) werden an verschiedenen Stellen Statuten, die Konzernmutter als Gesellschafterin, ehemalige Gesellschafter und die Gesellschaftszwecke erwähnt; dies alles setzt voraus, dass die Gesellschaft als solche errichtet worden ist und noch besteht, solange ihre Auflösung nicht im Handelsregister vermerkt ist. Überdies hat die Klägerin als Anlage LS-C 38 u.a. Steuerrechnungen des Kantons Zug vorgelegt, die voraussetzen, dass sie als Rechtssubjekt und Gesellschaft des Schweizer Kantons Zug registriert ist. Auch die Patentbehörden sind von der Existenz der Klägerin als Rechtsperson ausgegangen, anderenfalls hätten sie das Klageschutzrecht nicht im Patentregister auf sie umgeschrieben. Dass sich - wovon der Senat in seinem Zwischenurteil vom 20. Dezember 2012, mit dem er der Klägerin die Leistung einer Prozesskostensicherheit aufgegeben hat - an der im Handelsregister angegebenen Adresse weder der Verwaltungssitz der Klägerin noch eine zustellungsfähige Anschrift befinden mag, zwingt nicht zu dem Schluss, dass das Handelsregister dann auch den Status der Klägerin als existierende Rechtspersönlichkeit nicht belegt. Konkrete Umstände, aus denen das gefolgert werden müsste, legen auch die Beklagten nicht dar. Davon, dass die Klägerin auch heute noch im Handelsregister eingetragen ist, hat sich der Senat im Übrigen durch einen Blick in das elektronische Handelsregister des Kantons Zug überzeugt. Dies bestätigt im Übrigen auch der vom Klägervertreter im letzten Verhandlungstermin vorgelegte Handelsregisterauszug.

b)

Der Zulässigkeit der Berufung steht auch nicht die durch E im Parallelverfahren behauptete fehlende Parteifähigkeit der Klägerin entgegen. Unabhängig davon, ob die Klägerin tatsächlich parteifähig ist, führt selbst eine mangelnde Parteifähigkeit nicht zur Unzulässigkeit der von ihr eingelegten Berufung gegen das landgerichtliche Urteil (BGH, Beschl. v. 31.05.2010, Az.: II ZB 9/09 = NJW 2010, 3100).

Die rechtliche Existenz und damit die Parteifähigkeit jeder an einem Rechtsstreit beteiligten Partei ist eine Prozessvoraussetzung, die in jeder Lage des Verfahrens, auch in den Rechtsmittelinstanzen, von Amts wegen zu prüfen ist (§ 56 Abs. 1 ZPO) und ohne die ein Sachurteil nicht ergehen darf (BGHZ 159, 94, 98; 134, 116, 118). Legt eine parteiunfähige Partei gegen ein vorinstanzlich ergangenes Sachurteil Rechtsmittel ein, stellt sich für das Rechtsmittelgericht die Frage der Parteifähigkeit gleichviel, ob der Rechtsmittelführer seine Parteiunfähigkeit geltend macht oder eine andere für ihn günstigere Sachentscheidung erstrebt. Dem mit dem Rechtsmittel verfolgten Rechtsschutzziel kommt insoweit keine Bedeutung zu, weil die Parteifähigkeit als Prozessvoraussetzung der Parteidisposition entzogen ist, die rechtsmittelführende Partei mithin den Erlass eines Sachurteils nicht mit rechtlicher Bindungswirkung hinnehmen kann. Ergeben sich in der Rechtsmittelinstanz Zweifel an der Parteifähigkeit, ist die Partei nach den allgemein anerkannten Grundsätzen für die Klärung der Zweifel als parteifähig zu behandeln, was die Zulässigkeit des Rechtsmittels zur Folge hat. Die Zuordnung der Entscheidung über die Parteifähigkeit zur Begründetheit des Rechtsmittels trägt dem Charakter der Parteifähigkeit als für den gesamten Rechtsstreit bedeutsamen Sachurteilsvoraussetzung Rechnung und eröffnet einen prozessual einfachen Weg zur Korrektur des in der Vorinstanz fehlerhaft ergangenen Sachurteils. Hierfür besteht auch dann ein Bedürfnis, wenn das Sachurteil für und gegen eine nicht existente Partei ergeht und deshalb keine Rechtswirkungen entfaltet. Aus diesem Grund ist anerkannt, dass auch solche wirkungslosen Urteile durch Rechtsmittel beseitigt werden können (BGH, WM 1994, 1212, 1213; OLG Hamburg, MDR 1976, 845; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., vor § 50 Rz. 11 und § 56 Rz. 14; MünchKommZPO/Lindacher, 4. Aufl., § 50 Rz. 6).

Im Übrigen ist die Klägerin - wie sogleich noch ausgeführt wird - auch parteifähig.

2.

Die Klage ist zulässig.

a)

Ohne Erfolg haben die Beklagten erstmalig in der zweiten Instanz die Einrede aus§ 145 PatG erhoben.

Es kann dahinstehen, ob die Klägerin tatsächlich den Zwang zur Klagekonzentration missachtet hat. Jedenfalls ist ein Verstoß gegen § 145 PatG seitens des Verletzungsgerichts nicht von Amts wegen zu prüfen. Vielmehr gewährt die Vorschrift lediglich eine verzichtbare prozesshindernde Einrede (BGH, GRUR 1967, 84 - Christbaumbehang II, Fitzner/Lutz/Bodewig/Kircher, Patentgesetz, 4. Aufl., § 145 Rz. 21; Schulte/Voß/Kühnen, Patentgesetz, 9. Aufl., § 145 Rz. 23; Busse/Keukenschrijver, Patentgesetz, 7. Aufl., § 145 Rz. 17; Kraßer, Patentgesetz, 6. Aufl., S. 889 (§ 36 VI 2)), die innerhalb der Klageerwiderungsfrist, spätestens jedoch vor der Verhandlung in der Hauptsache geltend zu machen ist (§ 282 Abs. 3 ZPO, Fitzner/Lutz/Bodewig/Kircher, a.a.O.). Die Beklagten haben sich demgegenüber im vorliegenden Verfahren erst mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2015 und damit erstmalig in der zweiten Instanz auf einen Verstoß gegen § 145 PatG berufen. Gründe, weshalb ihnen eine frühere Erhebung dieser Einrede im vorliegenden Verfahren - anders als in dem Parallelverfahren I-2 U 29/10, wo sie sich bereits frühzeitig auf einen Verstoß gegen die Konzentrationsmaxime berufen haben - nicht möglich gewesen sein sollte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Gemäß § 532 S. 2 ZPO kommt eine Berücksichtigung der Einrede aus § 145 PatG im Berufungsverfahren daher nicht in Betracht.

b)

Die Klägerin ist auch parteifähig.

(a)Die Parteifähigkeit beurteilt sich nach der lex fori, also nach deutschem Prozessrecht. Gemäß § 50 Abs. 1 ZPO ist parteifähig, wer rechtsfähig ist.

(b)

Bei der Klägerin handelt es sich um eine GmbH nach schweizerischem Recht, die im Handelsregister des Kantons Zug eingetragen ist.

(c)

Die Rechts- und Parteifähigkeit einer in der Schweiz gegründeten Gesellschaft sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach dem Recht des Ortes zu beurteilen, an dem die Gesellschaft ihren Verwaltungssitz hat (BGH, NJW 2009, 289 - Trabrennbahn; NJW-RR 2010, 1364; Bamberger/Roth, BeckOK EGBGB, Art. 12 Rz. 58). Es gilt insoweit also weiterhin die sog. Sitztheorie, der das deutsche IPR im Grundsatz folgt. Nach ihr beurteilt sich der Sitz einer juristischen Person nach dem Ort des tatsächlichen Verwaltungssitzes (BGH, NJW 1986, 2194, 2195; NJW 2009, 289, 290; NJW-RR 2010, 1364). Maßgebend dafür ist der Tätigkeitsort der Geschäftsführung und der dazu berufenen Vertretungsorgane, also der Ort, wo die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden (BGH, NJW 1986, 2194, 2195; NJW 2009, 1610, 1611; NJW-RR 2010, 1364).

(d)

Im Streitfall liegt dieser Ort entweder in der Schweiz, wo der Geschäftsführer der Klägerin, Herr Dr. M, wohn- und geschäftsansässig ist, oder er liegt in den Vereinigten Staaten von Amerika, wo die Muttergesellschaft der Klägerin geschäftsansässig ist. Ein in Betracht kommender dritter Ort ist weder dargetan noch ersichtlich. Ob die Klägerin ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in der Schweiz oder in den Vereinigten Staaten von Amerika hat, kann hier allerdings offen bleiben.

Hat die Klägerin nicht nur ihren statuarischen Sitz, sondern auch ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in der Schweiz, sind die Rechts- und Parteifähigkeit der in der Schweiz gegründeten Klägerin nach schweizerischem Recht zu beurteilen.

Liegt der effektive Verwaltungssitz der Klägerin in den USA, ist das Ergebnis kein anderes. In diesem Fall ist gemäß der Sitztheorie das US-amerikanische Recht für die Beurteilung der Rechts- und Parteifähigkeit der Klägerin maßgeblich. Wegen des Grundsatzes der Gesamtverweisung, Art. 4 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, ist zunächst das US-amerikanische internationale Privatrecht anzuwenden. Dieses folgt der Gründungstheorie. Denn die USA folgt der - im angloamerikanischen Rechtskreis vorherrschenden - Gründungstheorie (MünchKommBGB/Kindler, 6. Aufl., IntGesR, Rz. 360 und 510 m. w. Nachw.), wobei das Gründungs-Konzept auch im autonomen Kollisionsrecht der US-Bundesstaaten gilt (Bamberger/Roth, BeckOK EGBGB, Art. 12 Rz. 45). Das US-amerikanische Kollisionsrecht nimmt daher den Verweis nicht an, sondern verweist seinerseits weiter auf das Gründungsrecht der Schweiz. Die Schweiz folgt im Grundsatz der Gründungstheorie (Bamberger/Roth, a.a.O., Art. 12 Rz. 58a; MünchKommBGB/Kindler, a.a.O., Rz. 510 m. w. Nachw.). Denn gemä? 154 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG) unterstehen Gesellschaften dem Recht des Staates, nach dessen Vorschriften sie organisiert sind, wenn sie die darin vorgeschriebenen Publizitäts- oder Registervorschriften dieses Rechts erfüllen oder, falls solche Vorschriften nicht bestehen, wenn sie sich nach dem Recht dieses Staates organisiert haben (vgl. hierzu auch OLG Frankfurt, NJW 1990, 2204, 2205). Da somit auch die Schweiz der Gründungstheorie folgt, nimmt das dortige Recht den Verweis an. Damit ist diese Weiterverweisung auch für das deutsche internationale Privatrecht verbindlich. Rück- oder Weiterverweisungen des aus deutscher Sicht berufenen ausländischen Rechts sind im Bereich der Sitztheorie nach herrschender Meinung, der der Senat folgt, gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 1 EGBGB zu beachten (vgl. BGH, NJW 2004, 3706, 3707; NVwZ-RR 2006, 28, 29; NZG 2010, 909, 911; OLG Frankfurt, NJW 1990, 2204, 2205; OLG Hamm, NJW 2001, 2183; OLG Hamburg, BeckRS 2007, 07023; MünchKommBGB/Kindler, a.a.O., Rz. 507; Palandt/Thorn, 74. Aufl., Anh. zu Art. 12 EGBGB Rz. 12; Bamberger/Roth, a.a.O., Art. 12 Rz. 51). Das gilt auch und gerade dann, wenn sich der Verwaltungssitz außerhalb des Gründungsstaates befindet und der Staat des Verwaltungssitzes seinerseits an das Gründungsrecht anknüpft (Bamberger/Roth, a.a.O., Art. 12 Rz. 51; MünchKommBGB/Kindler, a.a.O., Rz. 507; vgl. auch MünchKommZPO/Lindacher, 4. Aufl., § 50 Rz. 61). Somit richtet sich die Rechtsfähigkeit der Klägerin in jedem Fall nach schweizerischem Recht.

Es bestehen keine durchgreifenden Bedenken, dass die Rechtsfähigkeit der Klägerin nach dem Recht der Schweiz gegeben ist. Bei der Klägerin handelt es sich um eine nach schweizerischem Recht als GmbH gegründete Gesellschaft, die nach dem Recht der Schweiz organisiert ist. Die Statuten der Klägerin vom 10. Dezember 2001, wonach die Klägerin als Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach Maßgabe der Art. 772 ff. des schweizerischen Obligationenrechts besteht, hat die Klägerin in dem Parallelverfahren I-2 U 87/04 als Anlage LS-C 32 vorgelegt. Der Einwand der Beklagten, die Klägerin sei nur eine Briefkastenfirma und ihr in der Schweiz ansässiger Geschäftsführer, Herr Dr. M, sei nur aus formalen Gründen als Geschäftsführer bestellt worden, greift nicht durch. Die Klägerin ist nach schweizerischem Recht wirksam gegründet, hat ihren satzungsmäßigen Sitz in der Schweiz und ist dort rechtsfähig (vgl. auch OLG Hamm, ZIP 2006, 1822, 1823 = BeckRS 2006, 09857). Dafür, dass die Klägerin sich zwischenzeitlich einem anderen Recht unterstellt hat, ist nichts dargetan und auch nichts ersichtlich. Es gibt - wie ausgeführt - auch keine Anzeichen dafür, dass die Klägerin als Rechtspersönlichkeit nicht (mehr) existiert.

3.

Die (verbliebene) Klage ist auch begründet. Mit der Herstellung, dem Angebot und dem Vertrieb der angegriffenen Schwangerschaftstests haben die Beklagten von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch gemacht.

a)

Das Klagepatent betrifft Assays, insbesondere Immunoassays und analytische Testgeräte dafür. Es umfasst analytische Testgeräte zur Feststellung einer Schwangerschaft oder Empfängnisbereitschaft, die zur Verwendung zuhause, in der Klinik oder in der Arztpraxis geeignet sind und in kurzer Zeit ein Analyseergebnis liefern sollen, wobei nur ein Minimum an Geschicklichkeit und Aufwand seitens der Benutzerinnen gefordert wird.

Bei Immunoassays handelt es sich um bioanalytische Verfahren, welche sich die spezifische Bindungsfähigkeit von Liganden und Liganden-Bindungspartnern (auch: spezifische Bindungspaare), insbesondere die von Antikörpern und Antigenen, zunutze machen, um das Vorhandensein von Analyten in flüssigen Proben feststellen zu können. Zum Nachweis der oft nicht direkt sichtbaren Bindungsreaktionen wurden im Stand der Technik Verfahren zur indirekten Beobachtung eingesetzt, die die Markierung eines der Glieder des spezifischen Bindungspaares mit einem Radioisotop, einem Chromophor, einem Fluorophor oder die eine enzymatische Markierung vorsahen. Radiomarkierungen, Chromophore bzw. Fluorophore können mittels Strahlungsdetektoren, Spektrophotometern oder mit dem bloßen Auge nachgewiesen werden; bei Enzymmarkierungen wird ein nachweisbares Signal durch die Aktivierung einer Verbindung wie etwa eines Farbstoffs im Rahmen eines Reaktionssystems erzeugt (vgl. die Ausführungen des BGH zum Stammpatent, Urt. v. 04.11.2008 - X ZR 154/05 [NU], Seite 11, Rz. 9).

Der Beschreibung des Klagepatents zufolge ist bei spezifischen Bindungsassays wie Immunoassays auch die Verwendung von mit Reagenzien imprägnierten Teststreifen vorgeschlagen worden. Dabei bewegt sich die auf einen Teil des Teststreifens aufgetragene Probe mit Hilfe eines eluierenden Lösungsmittels, wie Wasser, durch das Material des Teststreifens in oder durch eine dort vorgesehene Nachweiszone, in der ein für die in der Probe vermutete Nachweissubstanz spezifisches Bindungsreagenz immobilisiert ist, um die Nachweissubstanz gegebenenfalls zu binden. Das Maß dieser Bindung kann mit markierten Reagenzien bestimmt werden, die ebenfalls im Teststreifen enthalten sind oder anschließend darauf aufgebracht werden (vgl. DE 38 56 AAD T2, S. 1 unten bis S. 2 oben; vgl. a. BGH, NU, Seite 12 erster Abs., Rz. 10). Der Klagepatentschrift zufolge erfordern alle kommerziell erhältlichen Geräte die Durchführung einer Reihe von aufeinander folgenden Arbeitsschritten, bevor das Testergebnis ablesbar ist, was notwendigerweise Zeit erfordere und Fehlerquellen einführe (vgl. DE 38 56 AAD T2, S. 1 2. Abs.; BGH, NU, Seite 12 erster Abs., Rz. 10).

Als Aufgabe der Erfindung bezeichnet die Klagepatentschrift die Bereitstellung eines Testgerätes, das von einer ungeübten Person leicht benutzt werden kann und vorzugsweise nur erfordert, dass ein gewisser Teil des Gerätes mit der Probe in Kontakt gebracht wird, worauf vor der Feststellung eines Analyseergebnisses keine weiteren Arbeitsschritte vom Benutzer mehr nötig sind (vgl. DE 38 56 AAD T2, S. 1 3. Abs.).

Dazu schlägt Anspruch 1 des Klagepatents in der von der Klägerin nunmehr geltend gemachten, am das Stammpatent betreffenden Nichtigkeitsurteil orientierten Fassung ein analytisches Testgerät mit folgenden Merkmalen vor:

(1) Analytisches Testgerät, welches umfasst:

(a) einen trockenen porösen Träger (510),

(b) ein unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz für einen Analyten (Nachweissubstanz),

(c) ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz für dieselbe Nachweissubstanz,

(d) ein hohles Gehäuse (500)

(e) und einen porösen Probenaufnehmer (506).

(2) Der Markierungsstoff ist ein Direktmarkierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gefärbter Latexteilchen.

(3) Das unmarkierte Reagenz ist auf dem porösen Träger (510) in einer Nachweiszone (517) permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich.

(4) Das markierte Bindungsreagenz

(a) befindet sich in trockenem Zustand stromaufwärts von der Nachweiszone (517) und

(b) ist innerhalb des porösen Trägers (510) in feuchtem Zustand frei beweglich.

(5) Eine auf den porösen Träger (510) aufgebrachte flüssige Testprobe, die möglicherweise die Nachweissubstanz enthält, kann das markierte Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone (517) eindringen.

(6) Der poröse Träger (510) und das markierte spezifische Bindungsreagenz sind innerhalb des hohlen Gehäuses (500) enthalten.

(7) Das Gehäuse (500)

(a) ist aus feuchtigkeitsundurchlässigem festen Material aufgebaut und

(b) mit Mitteln (508) versehen, die das Ausmaß (sofern gegeben), bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone (517) gebunden wird, feststellen lassen.

(8) Der poröse Träger (510)

(a) umfasst einen Streifen oder eine Folie von porösem Material,

(b) ist mit dem porösen Probenaufnehmer (506) verbunden und

(c) steht über den porösen Probenaufnehmer (506) indirekt mit dem Äußeren des hohlen Gehäuses (500) in Verbindung.

(9) Die flüssige Testprobe wird auf den porösen Probenaufnehmer (506) aufgebracht.

(10) Von dem porösen Probenaufnehmer (506) kann die aufgebrachte flüssige Testprobe in den porösen Träger (510) dringen.

Abweichend vom Wortlaut des Anspruchs 1 des Klagepatents, in dem es lediglich heißt, dass "der Markierungsstoff ein teilchenförmiger Direktmarkierungsstoff ist", heißt es in Merkmal (2) der vorstehenden Merkmalsgliederung, dass die Markierung eine Direktmarkierung "in Form eines Farbsols, Goldsols oder gefärbter Latexteilchens" ist, weil die Klägerin das Klagepatent vorliegend - in Anlehnung an den im Nichtigkeitsverfahren neu gefassten Anspruch 1 des Stammpatents - mit dieser Maßgabe geltend macht. Hiergegen bestehen keine Bedenken, weil hierin eine - der Klägerin freigestellte - Einschränkung des Patentanspruchs liegt. Mit dem Wegfall des dem Begriff "Direktmarkierungsstoff" beigefügten Worts "teilchenförmig" ist eine Schutzbereichserweiterung nicht verbunden. Als Markierungsstoffe kommen nach dem erteilten Patentanspruch 1 jegliche Direktmarkierungsstoffe in Betracht. Diese werden in der Patentschrift als Einheiten definiert, die in natürlichem Zustand entweder mit bloßem Auge oder mit Hilfe eines optischen Filters und/oder einer angelegten ("applied") Stimulation, z.B. UV-Licht zum Hervorrufen einer Fluoreszenz, leicht sichtbar sind. Als besonders geeignete Beispiele werden winzige farbige Teilchen, z.B. Farbsole, Metallsole (wie Goldsole) und gefärbte Latexteilchen angesprochen (vgl. DE 38 56 AAD T2, Seite 8 3. Abschnitt). Insoweit mag zweifelhaft sein, ob der ausdrücklichen Aufnahme eines Hinweises auf den Teilchencharakter der Markierung überhaupt sachliche Bedeutung zukommt (vgl. zum Stammpatent: BGH, NU, Seite 15 letzter Abs., Tz. 15). Dass diese Eigenschaftsangabe in dem Berufungsantrag der Klägerin entfallen ist, kann schon deshalb nicht zu einer Erweiterung der Klage bzw. des Schutzbereichs des Patentanspruchs führen, weil sich der teilchenförmige Charakter der Direktmarkierung zwingend aus der abschließenden Aufzählung derjenigen Markierungsstoffe ergibt, für die mit dem Antrag noch Schutz beansprucht wird und die allesamt teilchenförmig sind. Die Formulierung "in Form eines Farbsols, Goldsols oder gefärbter Latexteilchen" im neu gefassten Berufungsantrag ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Sie bringt nur zum Ausdruck, dass die drei genannten Direktmarkierungsstoffe allein noch vom Schutzbegehren der Klägerin erfasst werden sollen (vgl. zum Stammpatent: BGH, NU, Seite 15 erster Abs., Rz. 14).

In Abweichung vom Wortlaut des Anspruchs 1 des Klagepatents heißt es in Merkmal (8) (a) der vorstehenden Merkmalsgliederung ferner, dass der poröse Träger einen Streifen oder eine Folie von porösem Material umfasst, weil die Klägerin den Patentanspruch 1 des Klagepatents nunmehr nur noch mit dieser weiteren Einschränkung geltend macht. Eine Erweiterung des Schutzbereichs des Patentanspruchs ist auch mit der Aufnahme dieses Merkmals nicht verbunden (vgl. zum Stammpatent: BGH, NU, Seite 15 letzter Abs. bis Seite 16 erster Abs., Rz. 15).

b)

Angesichts des Streits der Parteien bedürfen der Begriff "spezifisches Bindungsreagens" sowie die das "Gehäuse" betreffenden Merkmale näherer Erläuterung.

(a)

Was die Forderung nach einem für den Analyten "spezifischen Bindungsreagenz" (Merkmale (1) (b) und (1) (c)) anbelangt, kommt es - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht entscheidend darauf an, was der Fachmann allgemein unter einem "spezifischen" Bindungsreagenz versteht. Selbst wenn insoweit ein bestimmter Begriffsinhalt feststellbar sein sollte, was dahinstehen kann, ist dieser hier nicht ausschlaggebend. Handelt es sich nämlich bei dem auslegungsbedürftigen Begriff (hier: "spezifisch") um einen Ausdruck, der in dem betreffenden Fachgebiet gebräuchlich und mit einem bestimmten Inhalt versehen ist, so darf nicht unbesehen dieser nach dem allgemeinen Sprachgebrauch gegebene Inhalt zugrunde gelegt werden. Denn es ist stets die Möglichkeit in Rechnung zu stellen, dass das Patent den Ausdruck gerade nicht in diesem geläufigen, sondern in einem davon abweichenden (z.B. weitergehenden oder engeren) Sinne verwendet. Die Merkmale eines Patentanspruchs dürfen deswegen nicht anhand der Definition in Fachbüchern, sondern sie müssen aus der Patentschrift selbst ausgelegt werden. Die Patentschrift bildet gewissermaßen ihr eigenes Lexikon; maßgeblich ist nur der sich aus der Patentschrift ersichtliche Begriffsinhalt. Dieser methodische Ansatz kann sowohl zu einem weiteren Begriffsinhalt führen, als ihn eine dem allgemeinen Sprachgebrauch folgende Betrachtung ergeben würde. Er kann, weil der übliche Wortsinn nicht den Mindestinhalt eines Merkmals vorgibt, aber ebenso zu einem engeren Verständnis führen. Unter Heranziehung des Beschreibungstextes ist deshalb in jedem Fall eine Auslegung vorzunehmen. Sie hat nach Art. 69 Abs. 1 EPÜ vom Inhalt der Patentansprüche auszugehen, zu deren Auslegung die Beschreibung und die Zeichnungen heranzuziehen sind. Die Auslegung der Patentansprüche dient dabei nicht nur der Behebung etwaiger Unklarheiten, sondern auch zur Erläuterung der darin verwendeten technischen Begriffe sowie zur Klärung der Bedeutung und der Tragweite der dort beschriebenen Erfindung (vgl. BGHZ 98, 12, 18 f. = GRUR 1986, 803 - Formstein; BGHZ 105, 1, 10 = GRUR 1988, 896 - Ionenanalyse; BGHZ 125, 303, 309 = GRUR 1994, 597 - Zerlegvorrichtung für Baumstämme; BGH, GRUR 1992, 594, 596 - mechanische Betätigungsvorrichtung; GRUR 2002, 515, 516 f. - Schneidmesser I; GRUR 2002, 519, 521 - Schneidmesser II; GRUR 2002, 527, 528 f. - Custodiol II).

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, entnimmt der Durchschnittsfachmann vorliegend der Klagepatentbeschreibung, dass es eine bevorzugte Ausführungsvariante der Erfindung darstellt, als markiertes Reagenz einen "hochspezifischen Anti-(hCG, TSH, LH)-Antikörper" und als immobilisiertes Bindungsreagenz einen "hochspezifischen unmarkierten Anti-(hCG, TSH, LH)-Antikörper" zu verwenden. Auf Seite 9, dritter Absatz, der deutschen Übersetzung der Klagepatentschrift (DE 38 56 AAD T2) heißt es nämlich (Hervorhebungen hinzugefügt):

"Das immobilisierte spezifische Bindungsreagenz in der zweiten Zone ist vorzugsweise ein hochspezifischer Antikörper, insbesondere ein monoklonaler Antikörper. In der die Sandwich-Reaktion beinhaltenden Ausführungsform der Erfindung ist das markierte Reagenz auch vorzugsweise ein hochspezifischer Antikörper, und insbesondere ein monoklonaler Antikörper."

Dass diese Begriffsbildung für Schwangerschaftstests nicht gelten soll, vermag auch der Senat der Klagepatentschrift nicht zu entnehmen. Insbesondere gibt die Beschreibungsstelle auf den Seiten 6/7 der deutschen Übersetzung der Klagepatentschrift hierfür nichts her. Zwar enthält der poröse Träger des dort beschriebenen Schwangerschaftstestgerätes sowohl in der ersten Zone als auch in der Nachweiszone einen "hochspezifischen AntihCG-Antikörper". Besagter Beschreibungsstelle lässt sich aber nicht entnehmen, dass bei der Umsetzung der patentierten Lehre in Form eines Schwangerschaftstestgerätes zwingend sowohl in der ersten Zone als auch in der zweiten Zone ein "hochspezifischer" AntihCG-Antikörper enthalten sein muss. Vielmehr lässt sich die Textstelle mit dem Landgericht zwanglos dahin begreifen, dass nicht nur die Umsetzung der patentierten Lehre in Form eines Schwangerschaftstestgerätes als solche eine bevorzugte Variante der Erfindung darstellt, sondern dass es gleichermaßen bevorzugt (und damit keinesfalls zwingend) ist, hierbei hochspezifische AntihCG-Antikörper zu verwenden.

Wie das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, wird der Fachmann bei Lektüre der Klagepatentschrift aufgrund seines allgemeinen Fachwissens zur Antigen-Antikörper-Reaktion annehmen, dass der in der Klagepatentbeschreibung verwendete Begriff eines "hochspezifischen Antikörpers" eine ganz spezielle Ausführungsform der Erfindung betrifft, nämlich diejenige, bei der der als Markierungsreagenz oder Fängersubstanz eingesetzte Antikörper eine besonders ausgeprägte Spezifität für die in Rede stehende Nachweissubstanz besitzt, indem der Antikörper (praktisch) nur an den nachzuweisenden Analyten, aber an kein anderes Antigen binden kann. Bereits anhand der der Klagepatentschrift eigenen Begrifflichkeit "hochspezifischer Antikörper" wird ihm deutlich, dass die von Patentanspruch 1 vorausgesetzte "Spezifität für den Analyten" ein Weniger beinhaltet und nicht dahin verstanden werden kann, dass als "spezifisch" nur ein solcher Antikörper anzusehen ist, der praktisch ausschließlich an die eine bestimmte Nachweissubstanz (z.B. hCG) binden kann.

Auch aus technischer Sicht hat der Fachmann keine Veranlassung, das Wort "spezifisch" im Sinne von "hochspezifisch" zu verstehen. Der Fachmann erkennt, dass es für die Erfindung wesentlich ist, zunächst in einer ersten Zone einen markierten Antikörper vorzusehen, der eine Bindungsreaktion mit dem zu detektierenden Analyten (z.B. hCG) eingehen kann. Die Hormone hCG, LH, FSH und TSH bestehen jeweils aus zwei Polypeptid-Ketten, einer so genannten ?-Kette und einer so genannten ß-Kette. Die ?-Ketten der Hormone sind identisch. Auf die Strukturhomologie zwischen den ?-Untereinheiten von hCG und LH wird auch in der Klagepatentschrift hingewiesen (DE 38 56 AAD T2, S. 21 1. Abs.). Demgegenüber ist die ß-Kette des Schwangerschaftshormons hCG nur bei hCG, nicht jedoch bei den anderen, im Test-Urin vorkommenden Hormonen LH, FSH, TSH vorhanden. Vor diesem Hintergrund ist dem Fachmann klar, dass sich bei einem Schwangerschaftstest in besonderer Weise ein Epitop auf der ß-Kette des hCG-Hormons eignet und anbietet. Verwendet der Fachmann einen solchen (hoch-)spezifischen Antikörper, kann er deshalb sicher sein, dass praktisch ausschließlich hCG-Hormone eingefärbt werden. Um diese in der Testanordnung sichtbar zu machen, sieht die Erfindung vor, in der stromabwärts gelegenen zweiten Zone, der so genannten Nachweiszone (Detektionszone), einen weiteren Antikörper als "Fänger" zu immobilisieren, der spezifisch für den betreffenden Analyten (z.B. hCG) ist. Sinn dieser Anweisung ist es, eine Antigen-Antikörper-Reaktion herbeizuführen, in der sich das (zuvor eingefärbte) Hormon an den in der Nachweiszone permanent immobilisierten Antikörper anlagert, infolgedessen in der Nachweiszone fixiert wird und durch die dort eintretende Färbung das Vorhandensein des Hormons anzeigt. Vergegenwärtigt sich der Fachmann diesen erfindungsgemäßen Ablauf, erkennt er, dass als Antikörper in der Nachweiszone prinzipiell jedes Reagenz in Betracht kommt, welches das zuvor eingefärbte Hormon binden und damit fixieren kann. Die Möglichkeit zur Bindung und Fixierung besteht dabei gleichermaßen im Hinblick auf die hochspezifischen ß-Ketten-Epitope wie auch im Hinblick auf die bei anderen Substanzen im Test-Urin identisch vorkommende ?-Kette der Hormone. Vorausgesetzt ist lediglich, dass der als "Fänger" eingesetzte Antikörper eine Spezifität für ein anderes Epitop der Nachweissubstanz besitzt als dasjenige, welches bereits für das markierte Bindungsreagenz "verbraucht" ist. Demgemäß wird in der Patentbeschreibung auch betont, dass die beiden Bindungsreagenzien Spezifitäten für unterschiedliche Epitope auf der Nachweissubstanz haben müssen (vgl. DE 38 56 AAD T2, S. 4 2. Abs.). Entgegen der von den Beklagten in diesem Zusammenhang geäußerten Auffassung geht hierbei aus der zuletzt genannten Beschreibungsstelle nicht hervor, dass es sich zwingend jeweils um eine Spezifität für ein Epitop auf der ß-Kette handeln muss.

Entscheidet sich der Fachmann für einen Antikörper in der Nachweiszone, der räumlich komplementär zur ?-Kette ist (z.B. Anti-?-hCG-Antikörper), so besteht lediglich das Problem, dass die betreffenden Antikörper von anderen Hormonen im Test-Urin mit identischer ?-Kette (z.B. LH, FSH, TSH) blockiert werden können. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, wird der Fachmann hieraus jedoch nicht den Schluss ziehen, dass ein für die ?-Kette des Hormons spezifischer Antikörper(z.B. Anti-?-hCG-Antikörper) für die Zwecke der Erfindung nicht geeignet ist. Aufgrund seines allgemeinen Fachwissens ist der Fachmann sich vielmehr darüber im Klaren, dass er z.B. durch einen hinreichenden Überschuss an Antikörpern in der Nachweiszone dafür sorgen kann, dass trotz des Vorhandenseins von LH, FSH und TSH ausreichend Bindungspartner für hCG verbleiben. Hierdurch lässt sich bei einer Konstellation, bei der eine Schwangerschaft gegeben ist, hCG und LH im Test-Urin enthalten sind und sich Anti-ß-hCG-Antikörper in der ersten sowie Anti-?-hCG-Antikörper in der zweiten Zone finden, verhindern, dass ein falsches Negativergebnis angezeigt wird. Weshalb dies nicht zutreffen sollte, zeigen die Beklagen nicht auf.

Umgekehrt gilt - für den Fachmann erkennbar - dasselbe. Wird in der ersten Zone ein markierter Antikörper (z.B. Anti-?-hCG-Antikörper) verwendet, der nicht nur an die fragliche Nachweissubstanz (z.B. hCG), sondern auch an andere Substanzen(z.B. LH, FSH) binden kann, so ist zwar voraussehbar, dass nicht allein der nachzuweisende Analyt (hCG) eingefärbt wird, sondern gleichermaßen die mit derselben, räumlich komplementären ?-Kette versehenen Hormone LH, FSH und TSH. Die vorhandene Spezifität reicht jedoch für die Zwecke der Erfindung aus, wenn in der Nachweiszone ein hochspezifischer Antikörper (z.B. Anti-ß-hCG-Antikörper) verwandt wird, der praktisch ausschließlich die Nachweissubstanz (z. B. hCG) einfangen kann, die übrigen, ebenfalls eingefärbten Substanzen (z.B. LH, FSH) hingegen nicht. Auch in diesem Fall ist nämlich gewährleistet, dass es in der Nachweiszone nur dann zu einem Farbsignal kommen kann, wenn in der Probe diejenige Substanz (z.B. hCG) vorhanden ist, deren Nachweis der Test dienen soll.

Der Inhalt des Begriffs "spezifisch" lässt sich bei dem dargelegten Verständnis zwar nicht einheitlich bestimmen. Er hängt vielmehr maßgeblich davon ab, welchen Grad an Spezifität der Antikörper in der jeweils anderen Zone besitzt (Wechselwirkung). Wird in der ersten Zone (Reaktionszone) ein hochspezifischer markierter Antikörper verwendet, so verlangt die Spezifität des in der Nachweiszone immobilisierten Antikörpers lediglich, dass er auch, wenn auch nicht ausschließlich, an die Nachweissubstanz binden kann. Umgekehrt gilt dasselbe. Wird die Nachweiszone mit einem für die Nachweissubstanz hochspezifischen Antikörper versehen, genügt für die erste Zone (Reaktionszone) eine Spezifität in dem Sinne, dass der markierte Antikörper auch, wenn auch nicht ausschließlich, an die Nachweissubstanz binden kann. Eine derartige - wechselwirkende - Interpretation des Begriffs "spezifisch" ist mit dem Landgericht aber als ohne weiteres möglich anzusehen.

Für die Richtigkeit des vorstehenden Verständnisses spricht, dass die Klagepatentschrift unter der Überschrift "Markierungsstoff/Herstellung der Markierungsstoffe" in Bezug auf die "Goldsolherstellung" (DE 38 56 AAD T2, S. 18 2. Abs.), betreffend die Verwendung "gefärbter Teilchen" (DE 38 56 AAD T2, S. 20 2. Abs.) sowie in Bezug auf die Herstellung des "AntihCG-Farbsols" (DE 38 56 AAD T2, S. 20 3. Abs.) ausdrücklich "antialpha-Humanchoriongonadotropin" als Antikörperpräparat vorschlägt. In den angegebenen Beschreibungsstellen wird die Herstellung eines markierten Bindungsreagenz auf Grundlage des Antikörpers ?-hCG, d. h. eines nicht allein für das hCG-Antigen spezifischen Antikörpers beschrieben. Die Beschreibung dieser Herstellungsbeispiele auf Basis eines Antikörpers gegen ?-hCG zeigt, dass unter den Begriff des "spezifischen Bindungsreagenz" auch durchaus Antikörper fallen können, welche nicht ausschließlich spezifisch für das hCG-Hormon sind. Dass die beschriebenen Ausführungsformen nicht unter den Patentanspruch fallen, vermag der Senat nicht zu erkennen.

Dementsprechend ist auch die fachkundige Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes in ihrer das - aus derselben Patentfamilie stammende, von der Klägerin im Parallelverfahren I-2 U 30/10 geltend gemachte - europäische Patent 0 560 AAK betreffenden Einspruchsentscheidung im Hinblick auf die entsprechende Beschreibung dieses Patents davon ausgegangen, dass es erfindungsgemäß ausreicht, in der ersten Zone einen Anti-?-Antikörper einzusetzen, wenn in der Nachweiszone ein Anti-ß-Antikörper verwendet wird. Sie hat in der genannten Entscheidung nämlich ausgeführt (vgl. Einspruchsentscheidung, Seite 11 zweiter Abs., Tz. 4.1; Unterstreichungen hinzugefügt):

"Die Beschreibung der Patentschrift (Seite 10, Zeile 33, bis Seite 12, Zeile 36) erläutert ein hCG-Sandwich-Assay. Der Antikörper, der nur für hCG spezifisch ist (d. h. antibeta) ist in der Detektionszone mobilisiert worden. Der andere Antikörper (antialpha, der mit LH, FSH, TSH und hCG reagieren kann) ist mit der partikelförmigen Direktmarkierung markiert worden, um das trockene markierte Reagenz in der Aufbringzone der Testvorrichtung zu bilden. Nach Aufbringen der Probe auf die Testvorrichtung kann das markierte Reagenz mit LH, FSH, TSH und hCG reagieren und die jeweiligen Komplexe bilden. Es ist jedoch nur der markierte Komplex "an hCG gebundener Anti-Alpha-Antikörper" zu einer spezifischen Bindung an die Detektionszone imstande, da der Antikörper in der Detektionszone nur für hCG und nicht für die anderen Hormone spezifisch ist. Somit gibt es nur dann ein Signal der Detektionszone, wenn hCG in der Probe anwesend ist, was in einem spezifischen Bindungsessay für hCG ohne jede kreuzende Aktivitäten mit LH, FSH und/oder TSH resultiert."

Dem ist zu entnehmen, dass das von der Klägerin im Parallelverfahren geltend gemachte EP 0 560 AAK auch nach Auffassung der fachkundigen Einspruchsabteilung nicht verlangt, dass in der ersten Zone und in der zweiten Zone jeweils ein Anti-ß-Antikörper eingesetzt wird, sondern dass es vielmehr ausreicht, wenn in der ersten Zone ein Anti-?-Antikörper und in der Nachweiszone (Detektionszone) ein Anti-ß-Antikörper verwendet wird. Die Stellungnahme der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes ist als (erhebliche) sachverständige Äußerung zu würdigen (vgl. BGH, GRUR 1996, 757, 759 - Zahnkranzfräse; GRUR 1998, 895 - Regenbecken; BGH, GRUR 2010, 950, 951/952 - Walzenformgebungsmaschine). Sie betrifft zwar unmittelbar nur das EP 0 560 AAK. Was die in Rede stehende "Spezifität" anbelangt, unterscheidet sich dieses Patent jedoch nicht vom hiesigen Klagepatent.

Wenn es danach erfindungsgemäß ausreicht, in der ersten Zone einenAnti-?-Antikörper und in der Nachweiszone einen Anti-ß-Antikörper zu verwenden, muss gleiches - womit sich die Einspruchsabteilung nicht befasst hat - auch für die umgekehrte Konstellation (Verwendung eines Anti-ß-Antikörpers in der ersten Zone und Einsatz eines Anti-?-Antikörpers in der Nachweiszone) gelten. Jede andere Auslegung wäre nicht konsistent.

Der Auffassung der Beklagten, das Klagepatent setze in beiden Zonen - in der ersten Zone und in der Nachweiszone - einen hochspezifischen Antikörper (z.B. Anti-ß-hCG-Antikörper) für die Nachweissubstanz (z.B. hCG) voraus, kann auch unter Berücksichtigung der Möglichkeit von Kreuzreaktionen nicht gefolgt werden. Ein hochspezifischer Antikörper kann in einem gewissen, nicht vermeidbaren Umfang eine Bindung mit anderen Substanzen eingehen, für die er an sich nicht spezifisch ist, weil er zu Kreuzreaktionen mit diesen Substanzen in der Lage ist. Auch ein für ein singuläres ß-Ketten-Epitop des hCG-Hormons spezifischer Antikörper kann deshalb in einzelnen Fällen und unvermeidlich mit in der Testprobe enthaltenem LH, FSH und TSH binden, so dass in der Reaktionszone - trotz Verwendung eines für hCG hochspezifischen Antikörpers - die Hormone LH, FSH und/oder TSH markiert werden können. Liegt keine Schwangerschaft vor und enthält die Probe deshalb kein hCG, kann es infolge dessen trotz Einsatz eines Anti-?-hCG-Antikörpers in der Nachweiszone zu einem falschen positiven Signal kommen, weil das zuvor markierte LH, FSH und/oder TSH in der Nachweiszone gebunden wird. Befindet sich dagegen auch in der Nachweiszone ein für hCG hochspezifischer Antikörper (z.B. Anti-ß-hCG-Antikörper), wird einem solchen falsch positiven Testergebnis zwar entgegengewirkt. Da auch der in der Nachweiszone vorgesehene Anti-ß-hCG-Antikörper Kreuzreaktivität aufweist, kann es allerdings auch in diesem Fall sein, dass das in der ersten Zone gebundene und dadurch markierte LH oder FSH in der Nachweiszone gebunden wird und dadurch - trotz der Verwendung eines Anti-ß-hCG-Antikörper auch in der Nachweiszone - ein falsch positives Ergebnis erzeugt wird. Diese Möglichkeit wird bei der Verwendung eines für hCG hochspezifischen Antikörpers in beiden Zonen nur stark reduziert. Wenn aufgrund der naturgesetzlich gegebenen Kreuzreaktivität aber selbst bei einem hochsensibel eingestellten Test die Gefahr eines positiven Fehlsignals existiert, kann der Fachmann die technische Lehre des Klagepatents sinnvollerweise nur dahin verstehen, dass dieses Risiko aus der Sicht des Klagepatents eben hinzunehmen ist, weil ihm selbst mit der Verwendung eines für hCG hochspezifischen Antikörpers in der Nachweiszone nicht vollständig begegnet werden kann. Für alle anderen Fälle geringerer Sensibilität entsteht die von den Beklagten aufgezeigte Problematik eines positiven Fehlsignals von vornherein nicht, weil die Kreuzreaktivität nur zahlenmäßig selten zu einer falschmarkierenden Bindung mit LH, FSH oder TSH führt und eine derart geringe Menge falschmarkierter LH-, FSH- oder TSH-Hormone bei entsprechend eingestellter Sensibilität des Tests noch nicht zu einem sichtbaren (Fehl-)Signal in der Nachweiszone führt.

Dem vorstehenden Verständnis steht schließlich auch nicht die Entscheidung "Okklusionsvorrichtung" des Bundesgerichtshofes (vgl. BGHZ 189, 330 = GRUR 2011, 701) entgegen. Denn der Senat interpretiert den Begriff "spezifisch" nicht in verschiedenen Merkmalen des streitgegenständlichen Patentanspruchs unterschiedlich, sondern stellt lediglich eine Beziehung zwischen den einzelnen Merkmalen des Patentanspruchs her. Der erforderliche Grad der Spezifität in der Nachweiszone kann nicht unabhängig vom Grad der Spezifität in der ersten Zone bestimmt werden und umgekehrt. Mithin hat der Senat im Rahmen seiner Auslegung lediglich berücksichtigt, dass die Patentansprüche und der sie erläuternde Beschreibungstext eine zusammengehörige Einheit bilden, die der Durchschnittsfachmann demzufolge als Ganzes so zu interpretieren sucht, dass sich Widersprüche nicht ergeben (BGH, GRUR 2008, 887 - Momentanpol II; BGHZ 180, 215 = GRUR 2009, 653 - Straßenbaumaschine).

(b)

In Bezug auf das "Gehäuse" entnimmt der Fachmann dem streitgegenständlichen Patentanspruch, dass dieses hohl (Merkmal (1) (d) und aus feuchtigkeitsundurchlässigem festem Material aufgebaut sein soll (Merkmal (7) (a)). Zudem soll das Gehäuse Mittel zum Festhalten des Ausmaßes (sofern gegeben) beinhalten, bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone gebunden ist (Merkmal (7) (b)).

Hierfür genügt eine Anordnung, die einerseits einen Innenraum schafft, in welchem der poröse Träger aufgenommen werden kann, und die andererseits (aufgrund ihrer Festigkeit) Gewähr dafür bietet, dass das Gehäuse eine gewisse Schutzfunktion für die in seinem Inneren angeordneten Bauteile erfüllen kann und dem Testgerät eine Ausgestaltung gibt, die seine Handhabung durch den Benutzer erlaubt. Darüber hinausgehende konstruktive Anforderungen stellt das Klagepatent an das Gehäuse nicht. Hinsichtlich dessen konkreter Ausgestaltung und Form macht Patentanspruch 1 keine Vorgaben. Als Gehäuse im Sinne des Klagepatents kommt deshalb jedwedes Gehäuse in Betracht, das den porösen Träger aufnehmen kann, wobei es keine Notwendigkeit ist, dass der poröse Träger lose und auswechselbar im Gehäuse aufgenommen werden muss.

Anspruchsgemäß muss das Gehäuse - wie bereits erwähnt - außerdem aus einem "feuchtigkeitsundurchlässigen Material" aufgebaut sein. Dadurch soll zum einen verhindert werden, dass während der Testdurchführung von außen Störungen eintreten, namentlich dadurch, dass die flüssige Probe in einer solchen Weise in das Testgerät bzw. auf den porösen Träger gelangt, dass die vorgesehenen physikalischen und immunologischen Abläufe nicht stattfinden, also z.B. die flüssige Probe unmittelbar in die Nachweiszone des porösen Trägers gelangt (Gefahr einer Fehlbenetzung). Zum anderen soll - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - durch diese Vorgabe verhindert werden, dass von dem den porösen Träger umgebenden Gehäuse selbst ein Saug- und Kapitaleffekt ausgeht, der die erfindungsgemäßen, auf den Prinzipien des Chromatographie-Verfahrens beruhenden Vorgänge in dem porösen Träger stört oder nachteilig beeinflusst. Vor dem Hintergrund dieser patentgemäßen Funktion ist es ersichtlich ohne Belang, ob das Gehäuse aus einem an sich feuchtigkeitsundurchlässigen Material (z.B. Kunststoff) besteht oder ob die Feuchtigkeitsundurchlässigkeit durch eine Kunststoffbeschichtung oder dergleichen herbeigeführt wird. Für die Zwecke der Erfindung kommt es nur darauf an, dass das Gehäuse die Eigenschaft besitzt, flüssigkeitsundurchlässig zu sein. Unteranspruch 6 beansprucht zwar Schutz für eine besondere Ausgestaltung nach Patentanspruch 1, bei der das Gehäuse aus Kunststoffmaterial geformt ist. Der allgemeiner gefasste Patentanspruch 1 macht jedoch keine dahingehenden Vorgaben. Weil es darum geht, die ordnungsgemäße Durchführung des Tests zu gewährleisten und die Chromatographie-Vorgänge auf dem porösen Träger unbeeinflusst zu lassen, kommt es des Weiteren nur darauf an, dass derjenige Teil des Gehäuses, der bei der Handhabung des Testgerätes mit der flüssigen Probe in Kontakt kommen kann, flüssigkeitsundurchlässig ist.

Dass die Feuchtigkeitsundurchlässigkeit nicht zwingend auf dem Material des Gehäuses beruhen muss, sondern diese auch durch weitere Maßnahmen, wie etwa den Einsatz von Kunststofffolien oder Dichtungen beruhen kann, bestätigt dem Fachmann auch die Patentbeschreibung (DE 38 56 AAD T2), in der es auf Seite 16 Mitte u.a. heißt:

"Die durchsichtige Verstärkungsfolie 607 steht in festem Kontakt mit der unteren inneren Oberfläche 608 des Gehäuses 600 und ergibt eine Dichtung gegen die Öffnungen 603 und 604, um den Eintritt von Feuchtigkeit oder Probe in das Gehäuse zu verhindern."

Auch durch solche weiteren Maßnahmen, wie etwa eine Kunststoffbeschichtung oder dergleichen, kann ein für sich genommen flüssigkeitsdurchlässiges Material (z.B. Pappe) flüssigkeitsundurchlässig gemacht werden.

(c)Über den Begriff "poröser Träger" besteht im vorliegenden Verfahren zwischen den Parteien an sich kein Streit. Im Hinblick auf die diesbezügliche Diskussion in dem das Stammpatent (EP 0 291 AAC) betreffenden Parallelverfahren gegen den Abnehmer E (I-2 U 33/10) ist jedoch vorsorglich darauf hinzuweisen, dass der poröse Träger, der die Reaktions- und die Nachweiszone beherbergen soll, nicht "einteilig" zu sein hat. Von einer "Einteiligkeit" oder "Einstückigkeit" ist im Anspruch nirgends die Rede; dieser lässt vielmehr offen, ob der poröse Träger als einteiliges oder mehrteiliges Bauteil konzipiert wird.

Dass der poröse Träger nicht zwingend einteilig ausgeführt sein muss, ergibt sich für den Fachmann auch aus der Klagepatentbeschreibung, in der es auf den Seiten 9/10 der deutschen Übersetzung heißt (Unterstreichungen hinzugefügt):

"Falls gewünscht, kann das Gerät gemäß der Erfindung zwei oder mehrere diskrete Körper von porösem Festphasenphasenmaterial, z.B. getrennte Streifen oder Folien, beinhalten, die jeweils bewegliche und immobilisierte Reagenzien tragen. ..."

Dementsprechend hat auch die Technische Beschwerdekammer des Europäischen Patentamtes in ihrer das Stammpatent betreffenden Entscheidung vom 4. Juli 2002 (Az.: T 694/01) festgestellt, dass sich das Stammpatent in der Fassung des Einspruchsbeschwerdeverfahrens nicht auf einen einstückigen porösen Träger beschränkt, sondern gleichermaßen mehrteilige Ausführungsformen umfasst. Patentanspruch 1 enthalte keine Angaben darüber, ob der poröse Träger aus einem oder mehreren Teilen bestehe. Keines der Merkmale besage, dass der poröse Träger zwingend einteilig ausgeführt sein müsse. Aus der Patentbeschreibung (siehe oben) gehe vielmehr hervor, dass der Träger in dem hohlen Gehäuse auch aus verschiedenen Teilen bestehen könne, solange die Anordnung ein Eindringen der Flüssigkeit von einem Teil des porösen Trägers in den nächsten zulasse. Der Wortlaut des Anspruchs 1 decke solche unterschiedlichen Ausführungsformen ab (vgl. Einspruchsbeschwerdeentscheidung, S. 25 f.). Für den Patentanspruch 1 des vorliegenden Klagepatents gilt nichts anderes.

Dadurch, dass die Klägerin - im Hinblick auf die Einschränkung, die das Stammpatent im Nichtigkeitsverfahren erfahren hat - das Klagepatent durch die Aufnahme des Merkmals (8) (a) in den Patentanspruch nur eingeschränkt geltend macht, ändert sich daran, dass das Klagepatent nicht zwingend eine einteilige Ausbildung des porösen Trägers verlangt, prinzipiell nichts. Das neu hinzugekommene Merkmal (8) (a), das die Ausgestaltung des porösen Trägers betrifft, besagt nur, dass der poröse Träger einen Streifen oder eine Folie "umfassen" soll. Das bedeutet nicht, dass der poröse Träger zwingend aus einem einstückigen bzw. einteiligen Streifen bestehen muss. Dabei kann vorliegend mit Blick auf die angegriffene Ausführungsform dahinstehen, ob es angesichts der eher weiten Formulierung des Merkmals ("umfassen") ausreicht, dass der Träger - neben einem weiteren Teil - auch aus einem Streifen oder einer Folie besteht. Jedenfalls schließt es Merkmal (8) (a) nicht aus, den porösen Träger aus zwei oder mehreren Streifen zu konzipieren. Erforderlich ist bei einer solchen Ausgestaltung nur, dass die einzelnen (nämlich jeder) Streifen aus porösem Material bestehen und so zueinander positioniert werden, dass die Flüssigkeitsprobe ihren Weg von der ersten Zone zu der Nachweiszone nehmen kann. Erreicht werden kann dies z.B. dadurch, dass die einzelnen Streifen hintereinander angeordnet sind, wobei sie an ihren zugewandten Enden verbunden sind bzw. sich an ihren Enden berühren. Unter das Merkmal (8) (a) fällt dementsprechend ohne weiteres auch eine Ausgestaltung, bei der auf einem Trägermedium in Gestalt eines Streifens zusätzlich ein als kurzer Streifen oder Streifenstück ausgebildetes Glasfaserkissen angeordnet ist, wenn dieses zusammen mit dem Trägermedium einen porösen Träger bildet, der insgesamt als Teststreifen angesehen werden kann.

Davon, dass das Stammpatent eine einteilige Ausbildung des porösen Trägers nicht verlangt, ist offenbar auch der Bundesgerichtshof in seinem das Stammpatent betreffenden Nichtigkeitsurteil ausgegangen. Denn er hat dort hinsichtlich der Zulässigkeit der im Nichtigkeitsverfahren erfolgten Beschränkung von Patentanspruch 1 ausgeführt (NU, S. 16 letzter Absatz bis S. 17 erster Absatz, Rz. 17; Unterstreichungen hinzugefügt):

"Mit der Beschränkung, dass der trockene poröse Träger einen Streifen oder eine Folie von porösem Material "umfasst" (Merkmale 2, 2.1), geht die von Anspruch 1 in der verteidigten Fassung beschriebene Ausgestaltung des porösen Trägers nicht über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung oder das erteilte Patent hinaus. Danach sollte das Trägermaterial vorzugsweise in Form eines Streifens oder einer Folie bestehen. Das Gerät konnte gemäß der Erfindung daher auch, falls gewünscht, zwei oder mehrere diskrete Körper von porösem Festphasenmaterial, z.B. getrennte Streifen oder Folien für die Aufnahme von Reagenzien, vereinigen, und zwar, entgegen der Ansicht der Klägerin, nicht ausschließlich parallel nebeneinander angeordnet (NK 1 S. 5 Z. 20 ff.). Demnach blieb es dem Fachmann überlassen, den porösen Träger den jeweiligen Erfordernissen entsprechend unterschiedlich auszugestalten. Diesen Rahmen überschreitet das Streitpatent in der verteidigten Fassung nicht; insbesondere wird durch die Aufnahme der Merkmale des früheren Anspruchs 6 in den Hauptanspruch entgegen der Ansicht der Klägerin keine von der Ursprungsoffenbarung nicht erfasste "Zwischenebene" geschaffen."

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs musste der poröse Träger nach der Lehre des erteilten Anspruchs 1 danach keineswegs zwingend einteilig konzipiert sein. Dass sich durch die im Nichtigkeitsverfahren vorgenommene Beschränkung des Anspruchs 1 des Stammpatents hieran etwas geändert hat, lässt sich den Ausführungen des Bundesgerichtshofs nicht entnehmen. Vielmehr sprechen diese gerade dafür, dass eine Einteiligkeit - nach wie vor - nicht verlangt wird.

b)

Von der so umschriebenen technischen Lehre des Klagepatents macht die angegriffene Ausführungsform wortsinngemäß Gebrauch.

Die Beklagten stellen eine Benutzung des Klagepatents in der Berufungsinstanz nur mit dem Argument in Abrede, dass es an der geforderten "Spezifität" des Bindungsreagenz für die Nachweissubstanz hCG fehle. Die betreffenden Anspruchsmerkmale sind bei der angegriffenen Ausführungsform jedoch verwirklicht. Darüber hinaus verfügt die angegriffene Ausführungsform auch über ein Gehäuse und einen "porösen Träger" im Sinne des Klagepatents. Die Möglichkeit der Feststellung des Ausmaßes der Bindung setzt das Klagepatent schließlich nicht zwingend voraus.

(a)

Die angegriffene Ausführungsform weist in Gestalt des Glasfaserkissens in Verbindung mit der Chromatographiematrix (poröse Membran) einen - zweiteilig ausgestalteten - porösen Träger im Sinne des Klagepatents auf. Das erste Trägerelement in Gestalt des Glasfaserkissens weist eine erste Zone (Reaktionszone) auf, in der - wie noch ausgeführt wird - ein nicht immobilisiertes, spezifisches Bindungsreagenz enthalten ist. Die auf dem Träger aus Polyethylen vorgesehene Chromatographiematrix bzw. Membran weist als zweites Trägerelement eine Nachweiszone auf, in der ein unmarkiertes Bindungsreagenz immobilisiert ist. Das Glasfaserkissen liegt auf der Chromatographiematrix auf und überdeckt diese teilweise. Die beiden porösen Trägerelemente stehen somit in Kontakt, so dass die Anordnung ein Eindringen der Testprobe von dem einen porösen Träger in den anderen porösen Träger erlaubt (vgl. das in dem Verfahren gegen E I-2 U 33/10 eingeholte Gutachten, S. 6, auf das auch im Folgenden Bezug genommen wird). Entsprechend der Lehre des Klagepatents kann eine aufgebrachte Testprobe damit durch Kapillarwirkung durch das poröse Trägermaterial von der ersten Zone auf dem Glasfaserkissen zur zweiten, auf dem sich anschließenden Trägermedium vorgesehenen Nachweiszone wandern, um das markierte Reagenz von der ersten Zone zur zweiten Zone zu verbringen. Dass der poröse Träger der angegriffenen Ausführungsform zweiteilig ausgebildet ist, steht einer Verwirklichung des Merkmals (1) (e) wie auch der Merkmale (3), (5) und (6) von Patentanspruch 1 des Klagepatents nicht entgegen.

Die angegriffene Ausführungsform entspricht auch den Vorgaben des von der Klägerin in den Klageantrag neu aufgenommenen Merkmals (8) (a) wortsinngemäß. Bei dem Trägermaterial der angegriffenen Ausführungsform handelt es sich - wie sich anhand des zur Akte gereichten Musters nachvollziehen lässt - ersichtlich um einen Streifen. Die auf dem PE-Träger aufgebrachte Chromatographiematrix hat die Form eines Streifens. Ebenso kann das Glasfaserkissen als kurzer Streifen qualifiziert werden. Das Glasfaserkissen und die Chromatographiematrix miteinander in Kontakt und bilden zusammen einen porösen Träger, der ohne Weiteres als ein Teststreifen angesehen werden kann.

(b)

Soweit das Klagepatent ein "hohles Gehäuse" (Merkmal (1) (d)), welches aus feuchtigkeitsundurchlässigem festem Material aufgebaut sein soll (Merkmal (7) (a)), verlangt, genügt - wie bereits ausgeführt - eine Anordnung, die einerseits einen Innenraum schafft, in welchem der poröse Träger aufgenommen werden kann, und die andererseits (aufgrund ihrer Festigkeit) Gewähr dafür bietet, dass das Gehäuse eine gewisse Schutzfunktion für die in seinem Inneren angeordneten Bauteile erfüllen kann und dem Testgerät eine Ausgestaltung gibt, die seine Handhabung durch den Benutzer erlaubt. Es kommt jedwedes Gehäuse in Betracht, das den porösen Träger aufnehmen kann, wobei es keine Notwendigkeit ist, dass der poröse Träger lose und auswechselbar im Gehäuse aufgenommen werden muss. Daran, dass die angegriffene Ausführungsform ein solches "Gehäuse" aufweist, kann kein vernünftiger Zweifel bestehen. Die angegriffene Ausführungsform verfügt über eine "Umhüllung" aus zwei verbundenen Papplagen, deren Oberfläche kunststoffbeschichtet ist. Die von den Papplagen gebildete Umhüllung stellt vor dem Hintergrund der vorstehenden Auslegung des Klagepatents ersichtlich ein Gehäuse aus festem Material dar, in welchem der poröse Träger angeordnet ist. Demgemäß ist in der EP 0 716 AAL, aus der sich nach dem Vorbringen der Beklagten die Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform ergibt, in Bezug auf die Pappumhüllung auch ausdrücklich von einem (flachen) "Gehäuse (2)" die Rede (vgl. Patentanspruch 1 sowie Abs. [0008] ff.), wobei dort auch betont wird, dass die Verwendung von Pappe für das Gehäuse ähnliche Schutzfunktionen gewährleistet, wie ein Gehäuse aus Kunststoff (Abs. [0009]).

Das Gehäuse ist in wortsinngemäßer Verwirklichung des Merkmals (7) (a) auch aus einem feuchtigkeitsundurchlässigen Material aufgebaut. Das angegriffene Testgerät ist auf seiner Außenseite mit einer flüssigkeitsabweisenden Kunststoffschicht beschichtet, wodurch verhindert wird, dass über die Außenseite Testflüssigkeit in die Pappumhüllung durchdringt. Störungen von außen während der Testdurchführungen werden so verhindert. Gleichzeitig wird verhindert, dass von dem den porösen Träger umgebenden Gehäuse selbst ein nachteiliger Saug- und Kapitaleffekt ausgeht. Denn bezogen auf die Gebrauchslage bei Benutzung des Testgerätes ist derjenige Innenbereich, der den porösen Träger umgibt, ebenfalls feuchtigkeitsundurchlässig gemacht. Die in der Testumhüllung aufgenommene Chromatographiematrix (Membran) und das mit ihr in Kontakt stehende Glasfaserkissen sind auf einem feuchtigkeitsundurchlässigen Trägermaterial, nämlich einem Träger aus Polyethylen (PE-Träger), angeordnet. Ferner ist auf dem Glasfaserkissen eine beschriftete Kunststofffolie (Schutzfolie) mit einer Linie und zwei Pfeilen aufgebracht, die das gesamte Glasfaserkissen bedeckt und dieses zugleich zur Pappumhüllung hin abdeckt, damit die Testflüssigkeit nicht in die Pappe aufgesaugt wird (vgl. Gutachten, S. 6). In dem sich daran stromabwärts anschließenden Trägerbereich findet sich eine solche Beschichtung zwar nicht. Die dem Trägerstreifen gegenüberliegende Innenwand der Pappumhüllung weist dort jedoch einen Ausschnitt für das Sichtfenster auf, der nach außen durch die auf der Außenseite der Pappumhüllung aufgebrachte Kunststofffolie versehen ist. Aufgrund der Folienbeschichtung und der Dimensionierung des Fensterausschnitts ist auch in diesem Bereich ein Kontakt mit der Pappumhüllung ausgeschlossen. Etwas anderes gilt zwar für das stromabwärts der Nachweiszone vorgesehene Glasfaserkissen, welches dazu dient, den Saugeffekt zu verstärken. Dieser Bereich ist für die Lehre der Erfindung und deren Verwirklichung jedoch von vornherein unerheblich, weil sich das Klagepatent mit einer derartigen zusätzlichen Maßnahme innerhalb des Gehäuses nicht befasst. Sie ist möglich, um die Chromatographievorgänge auf dem porösen Träger zu unterstützen und zu beschleunigen, und sie ist auch zulässig. Denn für sie gilt die Forderung des Klagepatents nach einem flüssigkeitsundurchlässigen Gehäuse nicht, weil sie sich jenseits der erfindungsrelevanten Zonen befindet und deshalb ein dort eintretender Saugeffekt durch das Gehäuse, diejenigen Abläufe, die bis zur Nachweiszone stattfinden, nicht nachteilig beeinflussen kann. Im Gegenteil würde ein zusätzlicher Kontakt des stromabwärts von der Nachweiszone vorgesehenen Glasfaserkissens mit der Pappumhüllung den Chromatographieeffekt auf dem porösen Träger bis zur Nachweiszone allenfalls verstärken. Damit wird bei der angegriffenen Ausführungsform auch verhindert, dass von dem den porösen Träger umgebenden Gehäuse selbst ein Saugeffekt ausgeht, der die erfindungsgemäßen, auf den Prinzipien des Chromatographie-Verfahrens beruhenden Vorgänge in dem porösen Träger stört oder nachteilig beeinflusst. Zwar sind bei der angegriffenen Ausführungsform darüber hinaus die Seitenkanten der Umhüllung nicht ebenfalls mit Kunststofffolie überzogen. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass beim bestimmungsgemäßen Gebrauch des angegriffenen Testgerätes, bei dem die Testspitze in den Urinstrahl bzw. die in einem Behälter aufgefangene Urinprobe gehalten wird und bei der das Sichtfenster nach oben bzw. vorne zeigt, über die schmalen Seitenanten in einem nennenswerten Umfang während der Testdurchführung Testflüssigkeit in das Testgerät gelangen und dort zu einer Fehlbenetzung führen und/oder die Abläufe auf dem porösen Träger nachteilig beeinflussen kann.

(c)

Dass es sich bei der angegriffenen Ausführungsform lediglich um einen "Ja/Nein"-Test in dem Sinne handelt, dass nur festgestellt werden kann, ob eine Schwangerschaft vorliegt oder nicht, führt aus dem Schutzbereich des Klagepatents nicht heraus. Zwar soll das Gehäuse nach Merkmal 7 (b) mit Mitteln versehen sein, die das Ausmaß (sofern gegeben), bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone (517) gebunden wird, feststellen lassen (vgl. auch S. 3, erster Absatz; S. 4 oben). Daraus lässt sich aber nicht entnehmen, dass eine quantitative Auswertung zwingendes Merkmal des Klagepatents sei. Im Beschreibungstest auf Seite 9, zweiter Absatz, der deutschen Übersetzung der Klagepatentschrift wird vielmehr ausdrücklich zwischen der Möglichkeit einer lediglich qualitativen Messung der Nachweissubstanz ("Das Vorliegen ... des Signals aus dem Markierungsstoff, ..., kann eine qualitative Messung der Nachweissubstanz der Probe liefern.") und einer quantitativen Auswertung ("... die Intensität des Signals ... kann eine quantitative Messung ... liefern.") unterschieden. Damit wird in sprachlich unmissverständlicher Weise deutlich, dass nur in bestimmten Ausführungsformen die Möglichkeit einer quantitativen Auswertung gegeben, aber die ausschließlich qualitative Messung auch schon vom Schutzbereich des Klagepatents umfasst sein soll ("kann"). Die durch die Beklagten zur Begründung ihrer abweichenden Auffassung herangezogene und in der Klagepatentschrift als Stand der Technik gewürdigte europäische Patentanmeldung 0 299 428 (vgl. S. 2, vorletzter Absatz), rechtfertigt vor diesem Hintergrund keine andere Bewertung. Denn der Fachmann entnimmt der Klagepatentschrift keinen Anhaltspunkt dafür, dass sich die durch das Klagepatent beanspruchte technische Lehre allein dadurch von der vorbekannten Lösung abgrenzen will, dass es nunmehr zwingend einer qualitativen Messung bedarf. Das erfindungsgemäße "Mittel" im Sinne des Klagepatents, das eine Feststellung (etwa eine optische Wahrnehmung) der Bindung des markierten Reagenz in der Nachweiszone ermöglicht, ist das "Fenster" (508) in der Umhüllung des Gehäuses (500), durch das die Einfärbung in der Detektionszone bei positivem Test beobachtet werden kann.

(d)

Schließlich ist der Senat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme (§ 286 Abs. 1 S. 1 ZPO) davon überzeugt, dass die angegriffene Ausführungsform nicht nur ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz für die Nachweissubstanz hCG in einer ersten Zone (Reaktionszone, Merkmale (1), (c) und (4)), sondern in der Nachweiszone auch ein unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz für dieselbe Nachweissubstanz aufweist (Merkmale (1), (b) und (3)).

(1)

Grundlage der Beweiswürdigung ist der gesamte Inhalt der Verhandlungen. Dabei ergibt sich aus § 286 Abs. 1 ZPO, dass das Gericht seiner Würdigung der tatsächlichen Grundlagen des Rechtsstreits alle Informationen zugrunde legen darf und muss, von denen es prozessordnungsgemäß Kenntnis erlangt hat (MünchKommZPO/Prütting, 4. Aufl., § 286 Rz. 7). Damit umfasst die Beweiswürdigung jede prozessordnungsgemäße Wahrnehmung aus der mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme, also das gesamte Parteivorbringen, alle Handlungen und Unterlassungen der Parteien, den persönlichen Eindruck der Parteien und ihrer Vertreter, insbesondere auch das Schweigen auf Fragen und die Verweigerung bestimmter Antworten sowie die fehlende Befreiung von bestehenden Schweigepflichten oder die Vorenthaltung von Beweismitteln. Auch die - nicht durch die Prozessentwicklung erklärbare - Änderung der Sachvortrages im Lauf des Verfahrens kann der Richter würdigend bewerten (BGH, NJW 2002, 1276, 1277; NJW-RR 1995, 1340 f.; MünchKommZPO/Prütting, a.a.O., § 286 Rz. 7; Zöller/Greger, a.a.O., § 286 Rz. 14; Musielak/Voit/Foerste, ZPO, 12. Aufl., § 286 Rz. 2; BeckOK ZPO, Vorwerk/Wolf, 17. Edition, Stand: 01.06.2015, § 286 Rz. 7). Zwar ist eine Partei nicht gehindert, ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern. Soweit nicht die Voraussetzungen eines Geständnisses im Sinne von § 288 ZPO vorliegen, besteht auch in der Berufungsinstanz keine Bindung an das erstinstanzliche Vorbringen (§ 525 ZPO). Allerdings kann der Umstand, dass eine Partei ihr Vorbringen im Laufe des Prozesses modifiziert, im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt werden (BGH, GRUR 1995, 700, 701 - Sesamstraßen-Aufnäher; NJW 2000, 3212 = GRUR 2000, 866 - Programmfehlerbeseitigung; NJW 2002, 1276, 1277).

(2)

Dies vorausgeschickt ist der Senat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO) davon überzeugt, dass die angegriffene Ausführungsform nicht nur ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz für die Nachweissubstanz hCG in einer ersten Zone (Reaktionszone, Merkmale (1), (c) und (4)), sondern in der Nachweiszone auch über ein unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz für dieselbe Nachweissubstanz verfügt (Merkmale (1) (b), (3)).

In diesem Zusammenhang hat der Senat zunächst zu berücksichtigen, dass die Beklagten erstinstanzlich zur Funktionsweise der angegriffenen Ausführungsform zunächst vorgetragen haben, bei dem angegriffenen Schwangerschaftstest werde ein goldmarkierter Antikörper eingesetzt, der an ein für das Schwangerschaftshormon charakteristisches Epitop der ?-Kette des hCG binde. Zudem fänden sich auf dem Glasfaserkissen weitere unmarkierte Antikörper, die spezifisch für das hCG-verwandte Hormon LH seien ("Abfangantikörper"). In der Detektionszone des angegriffenen Schwangerschaftstests liege hingegen ein immobilisierter Antikörper vor, der an die ?-Kette des hCG, aber auch an die Ketten von LH, FSH und TSH binden könne. Entsprechend hatten die Beklagten auch ihre Abnehmer E und D unterrichtet, die in den gegen sie gerichteten Parallelverfahren zur Funktionsweise ihrer Tests zunächst so vorgetragen haben.

Diese Funktionsweise zugrundelegend macht die angegriffene Ausführungsform wortsinngemäß von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch. Unstreitig ist die ?-Kette des Schwangerschaftshormons hCG identisch mit den ?-Ketten von LH, FSH und TSH. Demgegenüber tritt die ?-Kette des Schwangerschafthormons hCG nur bei hCG auf, nicht jedoch bei den zuvor genannten anderen Hormonen. Da sich in der Reaktionszone somit ein hochspezifischer, weil nur an hCG, nicht aber an die Hormone LH, FSH und TSH bindender Antikörper findet, ist sichergestellt, dass praktisch ausschließlich hCG-Hormone eingefärbt werden. Zwar bindet der in der Detektionszone befindliche Antikörper an die ?-Kette, so dass neben hCG auch LH, FSH und TSH gebunden werden können. Jedoch führt dies - wie bereits im Einzelnen ausgeführt worden ist - nicht aus dem Schutzbereich des Klagepatents heraus. Kommt in der ersten Zone ein für hCG hochspezifischer Antikörper zum Einsatz, kommt als Antikörper in der Detektionszone grundsätzlich jedes Reagenz in Betracht, welches das zuvor eingefärbte Hormon binden und fixieren kann, solange der als "Fänger" eingesetzte Antikörper eine Spezifität für ein anderes Epitop der Nachweissubstanz besitzt als dasjenige, welches bereits für das markierte Bindungsreagenz verbraucht ist. Da die erste Zone des porösen Trägers einen hochspezifischen, ausschließlich an die Nachweissubstanz hCG bindenden Antikörper aufweist, ist der Forderung des Klagepatents nach einem spezifischen Bindungsreagenz für den Analyten in der Detektionszone dadurch genügt, dass der in der Testregion immobilisierte Antikörper auch, wenn auch nicht ausschließlich, mit dem hCG-Hormon reagieren kann. Soweit sich bei der angegriffenen Ausführungsform demgegenüber weitere "Abfangantikörper" finden, stehen diese einer Verwirklichung der beanspruchten technischen Lehre bereits deshalb nicht entgegen, weil der Fachmann dem streitgegenständlichen Patentanspruch keine dahingehende Vorgabe entnimmt, dass das analytische Testgerät lediglich die im Anspruch genannten zwei Bindungsreagenzien aufweisen darf. Dass die durch die Beklagten zunächst behauptete Funktionsweise, bei welcher der Fänger-Antikörper nur die ?-Untereinheit von hCG erkennt und der Nachweis dann anti-?-spezifisch erfolgt, technisch auch realisierbar ist, hat der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. K in seinem Gutachten ausdrücklich bestätigt (vgl. Gutachten S. 13 oben).

Davon ausgehend ist der Senat davon überzeugt, dass bei der angegriffenen Ausführungsform ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz für die Nachweissubstanz hCG in der Reaktionszone und ein unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz für dieselbe Nachweissubstanz in der Nachweiszone zum Einsatz kommt. Soweit die Beklagten demgegenüber nunmehr vortragen, bei den streitgegenständlichen Schwangerschaftstests würden nicht nur die Antikörper in der Nachweiszone, sondern auch die (ersten) Antikörper in der Reaktionszone an die ?-Kette von hCG binden, ist ihnen zwar dahingehend zuzustimmen, dass es in einem solchen Fall unter Zugrundelegung der vorstehenden Auslegung des streitgegenständlichen Patentanspruchs an der Spezifität im Sinne des Klagepatents fehlen würde. Allerdings ist der Senat auf der Grundlage des Ergebnisses der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die vorstehende Beschreibung der angegriffenen Ausführungsform deren tatsächliche technische Gestaltung nicht zutreffend wiedergibt.

Gegen eine solche Gestaltung spricht bereits, dass der Beklagte zu 2. in seiner an E gerichteten E-Mail vom 10. Dezember 2009 folgendes ausgeführt hat:

"Der X- und der E Schwangerschaftstest funktionieren bzw. funktionierten (!!) in der auch von Ihnen bisher vorgetragenen Weise. Y® hCG-Tests funktionieren aber in der jetzt vorgetragenen und patentierten Weise."

Obwohl auch im vorliegenden Verfahren bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht unstreitig war und nach wie vor ist, dass die angegriffenen Testgeräte baugleich zu den von E angebotenen und vertriebenen Schwangerschaftsfrühtests sind - die vorliegende Klage wurde durch die Klägerin gerade damit begründet, E habe die hiesige Beklagte als Herstellerin der durch sie angebotenen und vertriebenen Schwangerschaftstests angegeben - behauptet der Beklagte zu 2. außergerichtlich und ohne nachvollziehbare Erläuterung eine unterschiedliche Funktionsweise der "Y"- und der "E"- Schwangerschaftstests. Soweit die Beklagten in diesem Zusammenhang ausführen, die Angaben in der vorstehend genannten E-Mail seien, was die E-Tests betreffe, unzutreffend, ihr Geschäftsführer habe nur das geschrieben, was die Bevollmächtigten von E hätten hören wollen, erscheint dies für den Senat selbst dann nicht nachvollziehbar, wenn E, wie von den Beklagten nunmehr behauptet, bereits vor der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht auf den geänderten Vortrag hingewiesen worden wäre, ihren Vortrag aber nicht angepasst hätte.

Des Weiteren mögen die Beklagten zwar mangels eines Geständnisses im Sinne von§ 288 ZPO berechtigt sein, ihren Vortrag jederzeit umzustellen und abweichend zur Funktionsweise der angegriffenen Ausführungsform vorzutragen. Jedoch hat der Senat im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen, dass die Beklagten keine nachvollziehbaren Gründe für ihren geänderten Vortrag zur technischen Gestaltung der angegriffenen Ausführungsform genannt haben. Der lediglich pauschale Hinweis, die Umstellung sei notwendig geworden, nachdem die Beklagten den bisherigen Vortrag noch einmal im Einzelnen studiert und vom Leiter der wissenschaftlichen Abteilung der Beklagten zu 1. intensiv auf seine Richtigkeit und Vollständigkeit hätten überprüfen lassen, wobei die Beklagte zu 1. festgestellt habe, dass der bisherige Sachvortrag auf Beklagtenseite defizitär bzw. in Einzelheiten unzutreffend sei (vgl. Schriftsatz vom 30.09.2010, S. 8), vermag ohne nähere Erläuterung schon deshalb nicht zu überzeugen, weil es sich insoweit nicht um ein unbedeutendes Detail, sondern um die grundsätzliche Funktionsweise der durch die Beklagte zu 1. selbst bzw. nach ihrem Vortrag gemeinsam mit G im Wege der Lohnherstellung hergestellten Schwangerschaftstests handelt, deren technische Gestaltung die Beklagte zu 1. damit in allen Einzelheiten kennen musste.

Dies gilt umso mehr, da die nunmehr durch die Beklagten behauptete technische Gestaltung der Schwangerschaftstests in der DE 103 41 AAE B4 beschrieben wird, deren eingetragene Inhaberin die Beklagte zu 1. ist und die auf eine am 8. September 2003 getätigte Anmeldung zurückgeht. Dass die angegriffene Ausführungsform im Zeitpunkt der Anmeldung des vorgenannten Patents bereits im Handel war, begründen die Beklagten damit, dass der tatsächliche Aufbau der angegriffenen Testvorrichtung höchstens unter hohem, gezielten Aufwand nachweisbar gewesen sei, weshalb es die Beklagte zu 1. zum Zeitpunkt der Erfindung vorgezogen habe, das Funktionsprinzip geheim zu halten (vgl. Schriftsatz vom 10.07.2009, S. 11). Ist dem so, erschließt sich nicht, weshalb die Beklagten gleichwohl zunächst eine, gegenüber der durch sie zum Patent angemeldeten Lösung abweichende technische Gestaltung behauptet haben. Da die Beklagten zugleich vortragen, erst die gegen sie erhobenen Klagen hätten zu dem Entschluss geführt, ein Patent anzumelden (vgl.: Schriftsatz vom 10. Juli 2009, S. 11: "Als sie jedoch mit der vorliegenden Klage überzogen wurden, entschlossen sie sich zur Patentanmeldung"), spricht vielmehr alles dafür, dass der nunmehrige Vortrag zur technischen Gestaltung der angegriffenen Ausführungsform lediglich den Inhalt der vorgenannten Patentschrift, nicht aber die tatsächliche technische Gestaltung der angegriffenen Ausführungsform wiedergibt. Denn die Klagen gegen die Beklagten wurden erst mit Schriftsatz vom 6. August 2004 und damit fast ein Jahr nach der Anmeldung des betreffenden Patents erhoben. Das Vorbringen der Beklagten erscheint insoweit im Übrigen selbst dann nicht schlüssig, wenn mit der "Klageerhebung" die gegen die Abnehmer der Beklagten zu 1. erhobenen Klagen gemeint sein sollten. Denn nach der E-Mail des Beklagten zu 2. vom 10. September 2009 funktionierten nur die "Tests von Y", nicht aber die E- und die X-Tests nach der zugunsten der Beklagten zu 1. patentierten Lösung.

Dafür, dass die angegriffene Ausführungsform nicht wie von den Beklagten nunmehr behauptet gestaltet ist, sprechen auch die Ausführungen des SachverständigenProf. Dr. K. Auch wenn dieser mangels Muster keine "Y"-Schwangerschaftstests überprüfen konnte, wurden die Beklagten mit der vorliegenden Klage gerade als Hersteller und Lieferanten der "E"-Tests in Anspruch genommen, so dass die durch den Sachverständigen in Bezug auf diese Tests getroffenen Feststellungen ohne Weiteres auch für das vorliegende Verfahren relevant sind. Zwar konnte dieser aufgrund der geringen Anzahl noch vorhandener Tests nicht überprüfen, ob die Antikörper in der Reaktionszone nur an die ?-Kette von hCG binden (vgl. Gutachten, S. 10). Allerdings führt der Sachverständige umgekehrt in Bezug auf die nunmehr von den Beklagten behauptete Verwendung eines ?-Untereinheitenspezifischen Fängerantikörpers in Gegenwart von Abfangantikörpern spezifisch für FSH, LH und TSH und eines ?-Untereinheitenspezifischen Nachweis-Antikörpers aus, eine solche Lösung sei zwar mit viel Aufwand machbar, würde aber die Vorteile der hohen Spezifität eines Antikörperbasierten Nachweises nicht nutzen, wäre störanfällig und nicht "state of the art" (vgl. hierzu auch Prot. der mündlichen Verhandlung vom 12.11.2015, S. 4). Deshalb würde eine solche Lösung nur gewählt werden, wenn keine Antikörper zur Verfügung stünden, die spezifisch für die ?-Untereinheit des hCG oder einem gemeinsamen Epitop, gebildet aus ?- und ?-Untereinheiten von hCG, wären. Berücksichtige man, seit wann es Schwangerschaftstests gebe, sei eine solche Lösung daher nur "theoretischer Natur" (vgl. Gutachten, S. 2). Abfangantikörper würden in der Reaktionszone zudem u.U. zu Komplikationen führen. Je nachdem, wo der Abfangantikörper binde, könne er, auch in Abhängigkeit von der Konzentration, zu sterischen Behinderungen bei der Bindung des antihCG-spezifischen Antikörpers führen. Zudem sei ein solches Verfahren auch schwierig zu kontrollieren und eventuell unzuverlässig (vgl. Gutachten, S. 12). Schließlich würde die Verwendung zusätzlicher Antikörper die Störanfälligkeit des Nachweisverfahrens nur unnötig erhöhen und zu einem Anstieg der Kosten führen (vgl. Gutachten, S. 10 unten). Die bei einer Lösung über zusätzliche "Abfangantikörper" auftretenden Schwierigkeiten hat der Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 12. November 2015 noch einmal näher erläutert (vgl. Prot. der mündlichen Verhandlung vom 12.11.2015, S. 5 oben). Mit den durch den Sachverständigen aufgezeigten Risiken der durch die Beklagten behaupteten Lösung haben sich die Beklagten argumentativ nicht auseinandergesetzt. Insbesondere ist weder dargetan noch ersichtlich, weshalb diese Risiken bei der angegriffenen Ausführungsform nicht bestehen sollen und welche Vorkehrungen die Beklagte zu 1. ggf. getroffen hat, um die vorgenannten Risiken, insbesondere die mit einem solchen Vorgehen verbundene Gefahr der Unzuverlässigkeit, zu beseitigen oder zumindest abzumildern. Demgegenüber hat sich der Sachverständige bei seiner Anhörung ausführlich und nachvollziehbar mit den durch die Parteien gegen sein schriftliches Gutachten erhobenen Einwänden auseinandergesetzt und ist gleichwohl bei seiner Auffassung geblieben, er halte es für die wahrscheinlichste Variante, dass der angegriffene Schwangerschaftstest Fängerantikörper verwendet, die entweder ein gemeinsames Epitop von ?- und ?-Untereinheit des hCG oder ein Epitop in der ?-Untereinheit erkennen, das so nur im Heterodimer mit der ?-Untereinheit existiert (vgl. Prot. der mündlichen Verhandlung vom 12.11.2015, S. 15). Schwangerschaftstests, die nach dem Prinzip "anti-?-anti-?" arbeiten, seien ihm demgegenüber nicht bekannt (vgl. Prot. der mündlichen Verhandlung vom 12.11.2015, S. 4 unten).

Auch wenn der Sachverständige wiederholt betont hat, dass ihm aufgrund der geringen Anzahl der zur Verfügung stehenden Teststreifen eine wissenschaftliche, statistisch abgesicherte Beweisführung nicht möglich gewesen sei (vgl. Prot. der mündlichen Verhandlung vom 12.11.2015, S. 5 und S. 15), ist der Senat vor dem Hintergrund der durch den Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung noch einmal ausführlich und nachvollziehbar dargelegten, seinen Feststellungen zugrunde liegenden Erwägungen unter Berücksichtigung der bereits im Einzelnen dargelegten Gesamtumstände davon überzeugt, dass bei der angegriffenen Ausführungsform ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz für die Nachweissubstanz hCG in der Reaktionszone und ein unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz für dieselbe Nachweissubstanz in der Nachweiszone zum Einsatz kommt. Entweder, die angegriffene Ausführungsform ist so gestaltet, wie die Beklagten zunächst vorgetragen haben (goldmarkierter Antikörper, der an ein für das Schwangerschaftshormon charakteristisches Epitop der ?-Kette des hCG bindet in der Reaktionszone; immobilisierter Antikörper, der an die ?-Kette des hCG bindet in der Detektionszone; zusätzliche Antikörper in der Reaktionszone). Dass die angegriffene Ausführungsform in diesem Fall von der technischen Lehre wortsinngemäß Gebrauch macht, ist bereits ausgeführt worden. Oder der Nachweis des hCG wird mit Fängerantikörpern geführt, welche die ?-Untereinheit von hCG im Zusammenhang mit der ?-Untereinheit von hCG erkennen können (Schwangerschaftshormonspezifisch), indem entweder ein Antikörper genutzt wird, der ein Epitop in der ?-Untereinheit erkennt, das so nur im Heterodimer mit der ?-Untereinheit existiert oder der ein gemeinsames Epitop aus ?- und ?-Untereinheit erkennen kann (vgl. Gutachten, S. 2 und Anlage 2 S. 7). Da in diesem Fall die für hCG spezifische ?-Einheit zumindest auch erfasst wird, macht auch eine solche Ausgestaltung wortsinngemäß von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch. Die einzige im Raum stehende Gestaltung, bei welcher es an der Spezifität im Sinne des Klagepatents fehlen würde (Verwendung eines ?-Untereinheitenspezifischen Fängerantikörpers in Gegenwart von Abfangantikörpern spezifisch für FSH, LH und TSH und eines ?-Untereinheitenspezifischen Nachweisantikörpers), wird von dem Sachverständigen demgegenüber lediglich als theoretische, mit zahlreichen Mängeln und Risiken behaftete Lösung angesehen (vgl. Gutachten, S. 3), ohne dass die Beklagten die insoweit durch den Sachverständigen geäußerten Kritikpunkte ausgeräumt hätten. Nachdem die Beklagten insoweit zunächst auch selbst eine andere Lösung vorgetragen und auch keine für den Senat plausible Begründung für die Änderung des Vortrages dargetan haben, ist der Senat unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen Prof. K davon überzeugt, dass die angegriffene Ausführungsform zumindest nicht so gestaltet ist, wie von den Beklagten nunmehr behauptet. Dementsprechend kommen nur noch die beiden anderen möglichen Gestaltungen in Betracht, von denen jede in den Schutzbereich des Klagepatents fällt.

Soweit die Beklagten demgegenüber die (Vor-)Untersuchungen des Sachverständigen insbesondere dahingehend kritisieren, dieser habe nur unzureichend überprüft, ob die eingesetzte rekombinante ?-Untereinheit korrekt gefaltet gewesen sei, konnte die korrekte Faltung durch den Sachverständigen zwar nicht eindeutig nachgewiesen werden (vgl. Prot. der mündlichen Verhandlung vom 12.11.2015, S. 7), aber immerhin gelangt dieser mit den Chargen zweier Hersteller zu dem gleichen Ergebnis (vgl. Gutachten, Anlage 1, S. 3 unten). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass es gleichwohl an einer korrekten Faltung fehlt, haben die Beklagten weder vorgetragen noch sind diese ersichtlich. Da der Sachverständige zudem die durch ihn verwendeten ?-Untereinheiten auch konkret benannt hat (N und O), wäre es den Beklagten ohne Weiteres möglich gewesen, selbst entsprechende Proben zu untersuchen bzw. untersuchen zu lassen und sodann - abhängig vom Ergebnis - substantiiert zur Eignung dieser rekombinanten ?-Untereinheiten vorzutragen. Dass es sich dabei nicht um genau die durch den Sachverständigen untersuchten Proben handeln würde, steht dem nicht entgegen. Das Ergebnis einer solchen Untersuchung wäre gleichwohl relevant. Zeigt sich nämlich, dass es den untersuchten rekombinanten ?-Untereinheiten an der korrekten Faltung fehlt, können die Beklagten die Untersuchungen des Sachverständigen davon ausgehend in Zweifel ziehen. Andernfalls fehlt es angesichts der durch den Sachverständigen mit Hilfe der rekombinanten ?-Untereinheiten zweier Hersteller durchgeführten Vorversuchen, welche zu dem gleichen Ergebnis geführt haben, an konkreten Anhaltspunkten dafür, dass die rekombinante reine ?-Untereinheit nicht korrekt gefaltet ist. Im Übrigen hat der Sachverständige den Einsatz von Chargen unterschiedlicher Hersteller bei seiner Anhörung nachvollziehbar damit begründet, dass eine Untersuchung der Reinheit der Proteine ergeben habe, dass die von N gelieferte ?-Untereinheit nicht "so sauber" gewesen sei, weshalb er einen anderen Hersteller gesucht habe (vgl. Prot. der mündlichen Verhandlung vom 12.11.2015, S. 8).

4.

Dem Verbietungsrecht der Klägerin aus Patentanspruch 1 in der streitgegenständlichen Fassung steht im Streitfall auch nicht der Grundsatz der Erschöpfung entgegen.

a)

Erschöpfung meint Verbrauch des Patentrechts hinsichtlich eines bestimmten (einzelnen) patentgemäßen Erzeugnisses (BGH, GRUR 1997, 116 - Prospekthalter). Wurde eine Sache, die die technische Lehre eines für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland erteilten Sachpatents verwirklicht, vom Patentinhaber oder von einem von diesem ermächtigten Dritten in Deutschland, einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union (EU) oder einem dem Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) angehörigen Staat in den Verkehr gebracht, unterliegen das weitere Inverkehrbringen, Anbieten und Gebrauchen dieser Sache nicht mehr dem Verbietungsrecht aus dem Patent (BGH, GRUR 1980, 38, 39 - Fullplastverfahren; GRUR, 1997, 116, 117 - Prospekthalter; GRUR 2001, 223, 224 - Bodenwaschanlage).

Ihre Rechtfertigung findet diese Lehre in der Erwägung, dass der Schutzrechtsinhaber, der die unter Verwendung der geschützten Lehre hergestellte Sache in den Verkehr gebracht hat, dabei die Gelegenheit gehabt hat, die Vorteile wahrzunehmen, die ihm das Schutzrecht gewährt (BGH, GRUR 1980, 38, 39 - Fullplastverfahren). Auch vor dem Hintergrund, dass das mit dem Patent verbundene Ausschließlichkeitsrecht eine Belohnung für die Bekanntgabe der Erfindung darstellt, muss dem Patentinhaber die Entscheidung darüber verbleiben, ob und in welchem Umfang von der patentgemäßen Lehre Gebrauch gemacht werden kann. Das schließt die Entscheidung darüber ein, ob die geschützte Vorrichtung oder das geschützte Verfahrenserzeugnis in den Verkehr gelangt. Ist dies jedoch geschehen, besteht nach Sinn und Zweck des Patentrechts kein Anlass mehr, dem Patentinhaber über diese erste Veräußerung hinaus eine Einflussnahme auf das weitere Schicksal der patentgeschützten Gegenstände vorzubehalten. Der Patentinhaber soll die Rechte aus seinem Schutzrecht nur einmal geltend machen können. Hat er oder mit seinem Willen ein Dritter den geschützten Gegenstand in den Verkehr gebracht, ist es ihm verwehrt, gegenüber den Abnehmern die Rechte aus dem Patent erneut aufzugreifen (BGH, GRUR 1997, 116, 117 - Prospekthalter).

Im Einzelnen setzt die Erschöpfung des Patentrechts voraus, dass das erste Inverkehrbringen des patentierten Erzeugnisses oder des geschützten Verfahrenserzeugnisses in der Bundesrepublik Deutschland erfolgt. Aufgrund des Grundsatzes des freien Warenverkehrs genügt es jedoch für den Eintritt der Erschöpfung, wenn der Patentinhaber oder der mit seiner Zustimmung handelnde Dritte die patentgeschützte Vorrichtung oder das geschützte Verfahrenserzeugnis in einem Mitgliedsstaat der EU in den Verkehr gebracht hat, selbst wenn in diesem Staat kein Patentschutz besteht (EuGH, GRUR Int. 1974, 454 - Centrafarm; GRUR-Int. 1982, 47 - Merck; BGH, GRUR 2000, 299 - Karate). Gleiches gilt für den Fall, dass die Sache außerhalb Deutschlands oder der EU in einem dem EWR angehörigen Staat in den Verkehr gebracht wurde (BGH, GRUR 2000, 299 - Karate). Zulässig bleibt aber die Abwehr der Einfuhr patentgeschützter Erzeugnisse aus Mitgliedsstaaten der EU oder des EWR, in denen kein Patentschutz besteht, wenn die Erzeugnisse dort von Dritten ohne Zustimmung des Patentinhabers hergestellt oder in den Verkehr gebracht wurden. Ebenso kann sich der Patentinhaber grundsätzlich der Einfuhr solcher patentgemäßen Erzeugnisse widersetzen, die - sei es auch von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung - im Gebiet von Drittstaaten, die weder der EU noch dem EWR angehören, in den Verkehr gebracht wurden (BGH, GRUR 2000, 299 - Karate; Kraßer, Patentrecht 6. Aufl., § 33 V. d) 4. m.w.N.; LG Düsseldorf, Urt. v. 12.12.2013, Az.: 4b O 88/12).

Die patentierte Vorrichtung bzw. das unmittelbare Verfahrenserzeugnis muss zudem durch den Patentinhaber oder durch einen mit seiner (ausdrücklichen oder konkludenten) Zustimmung handelnden Dritten in den Verkehr gebracht worden sein. Es genügt aber auch ein Verhalten, das den sicheren Schluss zulässt, dass der Patentinhaber mit dem Inverkehrbringen einverstanden ist (Benkard/Scharen, PatG/GebrMG, 11. Aufl., § 9 PatG Rz. 23; vgl. zum Markenrecht EuGH GRUR 2002, 156 - Davidoff; 2010, 723 - Coty Prestige; a.A. [nur ausdrückliche Zustimmung möglich] Kraßer, a.a.O. § 33 V. b) 2.; Loewenheim GRUR 1982, 464). Die bloße Duldung patentverletzender Handlungen genügt regelmäßig nicht (Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 PatG Rz. 23; Kraßer, a.a.O. § 33 V. b) 2.; LG Düsseldorf, a.a.O.).

b)

Ausgehend von diesen Grundsätzen können die Beklagten, die das erforderliche Inverkehrbringen mit Zustimmung des Patentinhabers im Streitfall grundsätzlich zu beweisen haben (BGH, GRUR 2000, 299 - Karate; Benkard/Scharen, a.a.O.,§ 9 PatG Rz. 16 m.w.N.), den Einwand der Erschöpfung nicht mit Erfolg erheben.

Zwar kann auch das patentfrei werden, was eine vollständig wirtschaftlich abhängige Tochtergesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit in Verkehr bringt (OLG Hamburg, GRUR 1972, 375, 376 - betr. Urheberrecht; Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 PatG Rz. 23), so dass eine Erschöpfung hier nicht bereits deshalb von vornherein ausscheidet, weil die von den Beklagten behauptete Lieferung nicht durch die Klägerin selbst, sondern durch G erfolgt sein soll. Allerdings hat die Klägerin den lediglich pauschal gebliebenen Vortrag der Beklagten, sie, die Klägerin, habe G das Recht zur Herstellung und zum Vertrieb der streitgegenständlichen Produkte eingeräumt, bestritten (vgl. Schriftsatz vom 08.09.2005, S. 12). Abgesehen davon, dass die Beklagten eine Genehmigung von Vertriebshandlungen durch die Klägerin für die Zeit vor der unstreitig erst im Jahr 2003 erfolgten Übernahme von G durch den Konzern der Beklagten selbst nicht behaupten, wäre es nunmehr an der Beklagten gewesen, weiter zu einer möglichen Gestattung des Vertriebs - insbesondere auch in Bezug auf einen Solchen in die Bundesrepublik Deutschland - vorzutragen. Denn für die Beurteilung der Erschöpfungsfrage kommt es nicht nur darauf an, ob überhaupt eine Benutzungsgestattung vorliegt. Entscheidend sind vielmehr auch deren Umfang und die Bedingungen, unter denen diese erteilt wurde (vgl. Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 PatG Rz. 16). Feststellungen hierzu lassen sich anhand des lediglich pauschal gehaltenen Vortrages der Beklagten, es gebe eine vertragliche Vereinbarung zwischen der Klägerin und der G, wonach G berechtigt sei, das Patent zur Produktion zu nutzen und die Produkte an Dritte zu veräußern, nicht treffen. Dies gilt umso mehr, da die Beklagten die entsprechende Vereinbarung auch nicht vorlegt haben.

Letztlich kommt es darauf aber nicht einmal an. Denn der Eintritt der Erschöpfung setzt jedenfalls voraus, dass der gesamte patentgeschützte Gegenstand in Verkehr gebracht worden ist. Es reicht also regelmäßig nicht aus, wenn lediglich Teile eines Gesamtgegenstandes in den Verkehr gelangt sind (vgl. Schulte/Rinken/Kühnen, Patentgesetz, 9. Aufl., § 9 Rz. 22; Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 PatG Rz. 18). Die Beklagten räumen selbst ein, dass die von G bezogenen Produkte durch sie "konfektioniert", also nicht unverändert weiterverkauft werden. Was genau unter diesem "konfektionieren" zu verstehen sein soll, erläutern die Beklagten nicht. Da sie allerdings dem Vortrag der Klägerin, G stelle lediglich analytische Teststreifen her und vertreibe diese in Form sog. "Midstream-Geräte" (mit Plastikgehäuse) oder als Test-Strips, aber keine Geräte mit einem Pappgehäuse, wie es sich bei der angegriffenen Ausführungsform findet (vgl. Schriftsatz vom 02.09.2009, S. 22), nicht entgegen getreten sind, ist davon auszugehen, dass das "Konfektionieren" zumindest das Einfügen von Teststreifen in das Pappgehäuse umfasst. Das Gehäuse ist jedoch im Patentanspruch ausdrücklich genannt (vgl. Merkmalsgruppe 7) und damit Teil der Erfindung. Dass ein erfindungsgemäßer (Gesamt-) Gegenstand mit Zustimmung der Klägerin in der Bundesrepublik in Verkehr gebracht wurde, lässt sich mithin selbst bei einer unterstellten Zustimmung der Klägerin zur Herstellung und zum Vertrieb durch G nicht feststellen.

5.

Die Ansprüche der Klägerin sind auch nicht verwirkt.

a)

Der Verwirkungseinwand ist ein Anwendungsfall des allgemeinen Einwands aus Treu und Glauben (§ 242 BGB). Ein Recht ist verwirkt, wenn sich ein Schuldner, weil sein Gläubiger über einen gewissen Zeitraum hin untätig geblieben ist (Zeitmoment) bei objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, weswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (Umstandsmoment). Aufgrund dieser Wurzel im Grundsatz von Treu und Glauben kann der Verwirkungseinwand auch in Patentverletzungsfällen nicht allgemein ausgeschlossen werden. Im Rahmen des Umstandsmomentes setzt die Verwirkung der hier (noch) in Rede stehenden Ansprüche auf Rechnungslegung und Schadenersatz keinen schutzwürdigen Besitzstand voraus, wie er für die Verwirkung von Unterlassungsansprüchen erforderlich ist, sondern nur, dass der Schuldner aufgrund eines hinreichend lange dauernden Duldungsverhaltens des Rechtsinhabers darauf vertrauen durfte, dieser werde nicht mehr mit Schadenersatzansprüchen wegen solcher Handlungen an ihn herantreten, die er aufgrund des geweckten Duldungsanscheins vorgenommen hat. Statt eines Besitzstandes im Sinne der sachlichwirtschaftlichen Basis für die künftige wirtschaftliche Betätigung des Verletzers, wie er für den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch entscheidend ist, genügt es, dass der Schuldner sich bei seinen wirtschaftlichen Dispositionen darauf eingerichtet hat und einrichten durfte, keine Zahlung an den Gläubiger (mehr) leisten zu müssen. Andererseits können an die Schutzwürdigkeit des Vertrauens des Schuldners auf diese Leistungsfähigkeit je nach den Gegebenheiten des Einzelfalles auch höhere Anforderungen zu stellen sein als beim Unterlassungsanspruch. Auch wenn die genannten Voraussetzungen vorliegen, ist stets noch unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob es dem Verletzer zugemutet werden kann, den Ansprüchen des Schutzrechtsinhabers gleichwohl nachzukommen. Zeit- und Umstandsmoment können nicht unabhängig voneinander betrachtet werden, sondern stehen in einer Wechselwirkung. Je länger der Gläubiger untätig bleibt, obwohl eine Geltendmachung seiner Rechte zu erwarten wäre, desto mehr wird der Schuldner in seinem Vertrauen schutzwürdig, der Gläubiger werde ihn nicht mehr in Anspruch nehmen. Die vorstehenden Erwägungen gelten unabhängig davon, ob die hier geltend gemachten Schadenersatzansprüche ganz oder zum Teil verjährt sind, denn die im Falle einer Verjährung übrig bleibenden Ansprüche auf Restschadenersatz unterliegen in Bezug auf die Verwirkung denselben Grundsätzen wie der ursprüngliche Schadenersatzanspruch (vgl. Senat, GRUR-RR 2013, 1, 3 - Haubenstretchautomat).

b)

Dies vorausgeschickt ist für eine Verwirkung der Ansprüche der Klägerin vorliegend schon deshalb kein Raum, weil es am dafür erforderlichen Zeitmoment fehlt. Die Veröffentlichung der Erteilung des Klagepatents erfolgte am 2. Oktober 2002, so dass die Klägerin zuvor keine Möglichkeit hatte, gegen die Beklagten wegen einer Verletzung des Klagepatents vorzugehen. Nachdem die Klage den Beklagten am 3. bzw. am 4. November 2004 zugestellt worden ist, kann keine Rede davon sein, dass die Klägerin so lange zugewartet hat, dass die Beklagten sich darauf einrichten durften, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.

Dass es nach der Übernahme von G durch die H I Inc. zu einer ununterbrochenen Weiterbelieferung der Beklagten zu 1. kam, rechtfertigt bereits deshalb keine andere Bewertung, weil sich - wie der Senat bereits im Rahmen der Erschöpfung im Einzelnen ausgeführt hat - anhand des Vortrages der Beklagten weder feststellen lässt, welche konkreten Gegenstände durch G geliefert wurden, noch, ob und in welchem Umfang dies mit dem Wissen und der Zustimmung der Klägerin erfolgte.

6.

Die Klägerin ist als eingetragene (Erst-)Inhaberin des Klagepatents zur Geltendmachung der Ansprüche auf Schadensersatz, Rechnungslegung und Auskunftserteilung für die Zeit ab dem 2. November 2002 aktivlegitimiert.

Eine Patentübertragung hat im Streitfall nicht stattgefunden. Das Klagepatent ist der Klägerin erteilt worden, die von Anfang an als Patentinhaberin im Register eingetragen ist. Anders als in den ebenfalls beim Senat anhängigen Parallelverfahren der Parteien betreffend das EP 0 291 AAC und das EP 0 560 AAK ist das vorliegende Klagepatent nicht der C N.V. erteilt worden. Diese hat lediglich die dem Klagepatent zugrundeliegende Anmeldung getätigt. Das Patent ist sodann der Klägerin erteilt worden, die damit materielle Inhaberin des Klageschutzrechts ist.

a)

Ob der Klägerin die Rechte an der dem Klagepatent zugrundeliegenden Patentanmeldung von der C N.V. rechtswirksam übertragen worden ist, kann dahinstehen. Hierauf kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an. Dieser Übertragungsvorgang hat sich ausschließlich vor der Patenterteilung ereignet und der Erteilungsbeschluss ist zugunsten der Klägerin ergangen. § 7 Abs. 1 PatG und Art. 60 Abs. 3 EPÜ bestimmen, dass der Anmelder als berechtigt gilt (unwiderlegliche gesetzliche Vermutung!), die Erteilung des Patents zu verlangen. Die Fiktion kommt jedem Anmelder zu, mithin auch demjenigen, der erst im Laufe des Prüfungsverfahrens in die Anmelderposition einrückt, und verpflichtet die Patentbehörde zur Patenterteilung auf die Anmeldung völlig unabhängig vom sachlichen Recht auf das Patent. Ist derjenige, der im Zeitpunkt des Erteilungsbeschlusses die Anmelderstellung innehat, materiellrechtlich nicht Inhaber der Anmeldung, erwirbt er kraft des Erteilungsbeschlusses dennoch nicht nur ein Scheinrecht, sondern wird formell und materiell berechtigter Patentinhaber (OLG Düsseldorf, BB 1970, 1110; Benkard/Mellulis, a.a.O., § 7 PatG Rz. 2). Der Erteilungsbeschluss legt als rechtsgestaltender Verwaltungsakt insofern nicht nur gegenständlich den Inhalt des Patents fest, sondern ordnet das erteilte Schutzrecht auch - konstitutiv - einem bestimmten Rechtsträger (sic: dem aktuellen Anmelder) zu. Sofern dieser tatsächlich nicht der wahre Berechtigte an der Patentanmeldung ist, besteht für den Anmeldungsinhaber lediglich die Möglichkeit der Vindikation. Geht es um die materielle Berechtigung in Bezug auf die Ansprüche aus dem Patent, können behauptete Rechtsübertragungen an der Patentanmeldung deshalb unaufgeklärt bleiben.

b)

Keiner Entscheidung bedarf auch, ob eine rechtswirksame Abtretung von Entschädigungsansprüchen der C N.V. an die Klägerin erfolgt ist, weil die Klägerin einen Entschädigungsanspruch aus Art. II § 1 Abs. 1 IntPatÜG nicht mehr geltend macht.

7.

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in Bezug auf das Unterlassungsbegehren mit Blick auf das zwischenzeitliche Erlöschen des Klagepatents übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war durch den Senat nur noch über die verbliebenen Ansprüche auf Feststellung der Schadenersatzpflicht sowie auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung zu entscheiden. Insoweit ergibt sich aus der dargelegten Schutzrechtsverletzung bzw. -benutzung Folgendes:

a)

Nach Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 2 PatG haben die Beklagten der Klägerin wegen der unmittelbaren Verletzung des Klagepatents Schadensersatz zu leisten.

(a)Die Beklagte zu 1. hat die ihr zur Last gelegten schutzrechtsverletzenden Handlungen schuldhaft begangen, nämlich zumindest fahrlässig im Sinne des § 276 Abs. 1 Satz 2 BGB, und das gleiche gilt für den Beklagten zu 2., der als ihr gesetzlicher Vertreter für die Beachtung absoluter Rechte Dritter Sorge zu tragen hatte und nach § 840 Abs. 1 gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 1. haftet. Hätten die Beklagten als einschlägig tätige Gewerbetreibende die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet, hätten sie sich vor der Aufnahme der Verletzungshandlungen über die Schutzrechtslage informiert. Im Rahmen dieser Nachforschungen wären sie auf die Klagepatente gestoßen und hätten jedenfalls bei zutreffender rechtlicher Beratung ohne Schwierigkeiten feststellen können, dass die angegriffenen Schwangerschaftstestgeräte von den dort unter Schutz gestellten Lehren Gebrauch machen und dass ihnen kein Recht zur Benutzung der Klagepatente zusteht. Dies gilt insbesondere auch für den Beklagten zu 2. Dass dieser ebenfalls über die notwendige Kompetenz für die Beurteilung der vorstehenden Fragen verfügte, zeigt bereits die nach dem Vortrag der Beklagten die Funktionsweise der angegriffenen Ausführungsform zeigende DE 103 41 AAE B4, in welcher der Beklagte zu 2. als Miterfinder genannt ist.

(b)

Die Schadenersatzpflicht der Beklagten erstreckt sich dabei auch auf das Herstellen der angegriffenen Ausführungsform. Dem steht nicht entgegen, dass die angegriffene Ausführungsform nach dem Vorbringen der Beklagten gemeinsam mit dem in Kalifornien und damit außerhalb des Geltungsbereichs des Klagepatents ansässigen Unternehmen G entwickelt und durch die Beklagte zu 1. sodann von diesem als Lohnhersteller bezogen wird. Denn Hersteller ist auf jeden Fall derjenige, der Teile, die im patentfreien Ausland hergestellt wurden, zu einer betriebsfertigen Vorrichtung im Inland montiert. Bei einer solchen Montage handelt es sich um den letzten Akt des Herstellens (vgl. OLG München, GRUR 1994, 746; Schulte/Rinken/Kühnen, a.a.O.,§ 9 Rz. 47; Busse/Keukenschrijver, Patentgesetz, 7. Aufl., § 9 Rz. 127). Die Beklagten räumen, wie der Senat bereits im Zusammenhang mit dem Erschöpfungseinwand im Einzelnen ausgeführt hat, selbst ein, dass die von G bezogenen Produkte durch sie "konfektioniert", also nicht unverändert weiterverkauft wurden, wobei davon auszugehen ist, dass das "Konfektionieren" zumindest das Einfügen von Teststreifen in das Pappgehäuse umfasst. Damit vollzieht die Beklagten zu 1. den letzten Teilakt zur Herstellung der angegriffenen Ausführungsform selbst in der Bundesrepublik Deutschland und stellt die angegriffene Ausführungsform selbst in der Bundesrepublik Deutschland her.

(c)

Die Klägerin hat auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO notwendige Feststellungsinteresse daran, die Verpflichtung der Beklagten zum Schadenersatz zunächst nur dem Grunde nach feststellen zu lassen, statt auf Leistung zu klagen. Dass ihr die schutzrechtsverletzenden Handlungen der Beklagten Schaden zugefügt haben, erscheint hinreichend wahrscheinlich. Das gilt auch im Hinblick auf die mittelbar patentverletzenden Handlungen; nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, dass es in mindestens einem Fall unter Verwendung des angegriffenen Schwangerschaftstests zu unmittelbar patentbenutzenden Handlungen gekommen ist. Beziffern kann die Klägerin die ihr daraus erwachsenden Ansprüche jedoch erst, wenn die Beklagten ihr über den Umfang der begangenen angegriffenen Handlungen Rechnung gelegt haben.

(d)

Die Schadenersatzansprüche der Klägerin sind auch nicht (zumindest teilweise) verjährt.

Auf Ansprüche, die erst nach dem 1. Januar 2002 entstanden sind, weil die Benutzungshandlung erst nach diesem Datum stattgefunden hat, sind die durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26. November 2001 eingeführten Verjährungsregelungen anzuwenden. Danach verjähren Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung drei Jahre nach Anspruchsentstehung und Kenntniserlangung bzw. grob fahrlässiger Unkenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Tatsachen und der Person des Schuldners, wobei die Frist mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem beides eingetreten ist (Art. 64 EPÜ i.V.m. § 141 S. 1 PatG i.V.m. §§ 195, 199 Abs. 1 BGB), spätestens aber 10 Jahre ab Anspruchsentstehung (Art. 64 EPÜ i.V.m. § 141 S. 1 PatG i.V.m. § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB). Für den Anspruch auf Schadensersatz gilt gleiches, jedoch läuft hier zusätzlich eine absolute 30 jährige Verjährungsfrist von der Verletzungshandlung an (Art. 64 EPÜ i.V.m. § 141 S. 1 PatG i.V.m. §§ 195, 199 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 und 3 BGB).

Ausgehend von diesen Grundsätzen kommt vorliegend eine Verjährung nicht in Betracht. Die Veröffentlichung der Erteilung des Klagepatents erfolgte am 2. Oktober 2002, weshalb die Klägerin die streitgegenständlichen Ansprüche auf Rechnungslegung und Schadenersatz zu Recht lediglich auf die Zeit ab dem 2. November 2002 beschränkt hat. Da den Beklagten die Klage am 3. bzw. 4. November 2004 zugestellt und die Verjährung dadurch gehemmt wurde (Art. 64 EPÜ i.V.m. § 141 S. 1 PatG i.V.m. § 204 Nr. 1 BGB), kann von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung von vornherein keinen Erfolg haben.

b)

Damit die Klägerin die ihr zustehenden Schadenersatzansprüche berechnen und etwaige weitere Verletzer aufspüren kann, sind die Beklagten nach Art. 64 EPÜ i. V. m.§ 140b Abs. 1 und 3 PatG, §§ 242, 259 BGB verpflichtet, der Klägerin unter Angabe der im Urteilsanspruch aufgeführten Einzeldaten über den Umfang ihrer schutzrechtsverletzenden Handlungen Rechnung zu legen. Die Klägerin kennt die zur Bezifferung ihrer Ansprüche notwendigen Einzelheiten ohne eigenes Verschulden nicht; demgegenüber werden die Beklagten durch die Erteilung der ihr abverlangten Auskünfte nicht unverhältnismäßig belastet und können sie auch ohne Schwierigkeiten geben.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO i. V. m. § 91a ZPO.

Mit dem Rechtsmittel der Berufung gegen die Hauptsacheentscheidung kann auch ein in der einheitlichen Kostenentscheidung enthaltener Ausspruch über die Kosten eines übereinstimmend für erledigt erklärten Verfahrensteils angegriffen werden (OLG München, NJW 1970, 2114), und zwar selbst dann, wenn die zweiwöchige Beschwerdefrist nach § 569 Abs. 1 S. 1 ZPO abgelaufen ist (vgl. MünchKommZPO /Lindacher, 4. Aufl., § 91a Rz. 120). Dass ein solches Vorgehen dem Begehren der Klägerin entspricht, erschließt sich bereits daraus, dass den Beklagten nach den im Berufungsverfahren durch die Klägerin gestellten Anträgen die Kosten des Rechtsstreits insgesamt auferlegt werden sollen.

Dies vorweggeschickt haben die Beklagten auch den auf das in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärte Unterlassungsbegehren entfallenden Teil der Kosten zu tragen. Im Rahmen der nach § 91a ZPO nach einer übereinstimmenden Erledigungserklärung zu treffenden Entscheidung entsprach es billigem Ermessen, die Beklagten auch insoweit mit den Kosten des Rechtsstreits zu belasten. Die Beklagten haben - wie bereits im Einzelnen ausgeführt wurde - die patentgemäße Erfindung entgegen § 9 S. 2 Nr. 1 PatG benutzt, weshalb der Klägerin gegen die Beklagten bis zum Ablauf des Klagepatents gemäß Art. 64 EPÜ i. V. m.§ 139 Abs. 1 PatG auch ein Unterlassungsanspruch zustand.

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Zur Zulassung der Revision besteht keine Veranlassung, weil die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer

einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

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