Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 26.07.2001 2 Ca 885/01 wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein unbefristetes Dauerarbeitsverhältnis besteht bzw. ob die Klägerin von dem beklagten Land in ein solches zu übernehmen ist.

Die 38-jährige Klägerin ist im Besitz der Lehramtsbefähigung für die Primarstufe für die Fächer Deutsch, Mathematik und Sachkunde. Sie wird bei dem beklagten Land seit dem 18.08.1997 aufgrund mehrerer befristeter Verträge als Grundschullehrerin mit der Vergütungsgruppe III BAT beschäftigt.

Die Klägerin wurde zunächst mit Vertrag vom 12./13.08.1997 (Blatt 17 der Gerichtsakte) als Aushilfsangestellte für die Dauer des Ausfalls der Lehrkraft H. längstens bis zum 31.12.1997 mit 14 Unterrichtsstunden pro Woche im Bereich des Schulamtes für den Kreis M. eingestellt. Mit Vertrag vom 22.10.1997 (Blatt 18 der Gerichtsakte) erfolgte eine Einstellung der Klägerin im Bereich des Schulamtes für die Stadt S. als Angestellte an der Grundschule B. ab dem 01.09.1997 bis zum 30.11.1997 im Rahmen der Maßnahme Geld statt Stellen mit einer Arbeitszeit von 5/27 Unterrichtsstunden wöchentlich wegen des Ausfalls der Lehrkraft B.. Die Verträge vom 12./13.08.1997 und vom 22.10.1997 wurden durch Auflösungsverträge vom 12./17.11.1997 (Blatt 19 der Gerichtsakte) und vom 12.11.1997 (Blatt 20 der Gerichtsakte) mit Wirkung zum 09.11.1997 und 07.11.1997 im beiderseitigen Einvernehmen gemäß § 58 BAT aufgelöst.

Ab dem 10.11.1997 wurde die Klägerin aufgrund des Vertrages vom 06.11.1997 (Blatt 21 der Gerichtsakte) im Bereich des Schulamtes W. als Aushilfsangestellte an der Gem. Grundschule N. Str. für die Dauer des Ausfalls der Lehrkraft B., längstens bis zum 31.01.1998, mit 27 Wochenstunden Unterricht eingesetzt. Mit Vertrag vom 22./23.01.1998 (Blatt 22 der Gerichtsakte) wurde die Klägerin ab dem 10.11.1997 als Aushilfsangestellte an der Gem. Grundschule N. Str. für die Dauer des Erziehungsurlaubs der Lehrkraft Frau D., längstens bis zum 31.01.1999, mit 15 Wochenstunden Unterricht beschäftigt. Mit Änderungsvertrag vom 26./27.10.1998 (Blatt 23 der Gerichtsakte) zum Vertrag vom 22./27.01.1998 vereinbarten die Parteien eine Weiterbeschäftigung der Klägerin ab dem 01.02.1999 als Aushilfsangestellte an der Gem. Grundschule N. Str. für die Dauer des Erziehungsurlaubs der Lehrkraft Frau D. bis zum 31.01.2000 mit 15 Wochenstunden Unterricht. Zusätzlich wurde die Klägerin ab dem 29.11.1999 aufgrund des Vertrages vom 02./03.12.1999 (Blatt 24 f. der Gerichtsakte) als Aushilfsangestellte an der Gem. Grundschule N. Str. für die Dauer des vorübergehenden Ausfalls der Lehrkraft Frau S. bis zum 31.01.2000 mit 6 Wochenstunden Unterricht beschäftigt. Mit Änderungsvertrag vom 29./30.10.1999 (Blatt 26 der Gerichtsakte) zum Vertrag vom 22./27.01.1998 wurde eine weitere Beschäftigung der Klägerin ab dem 01.02.2000 als Aushilfsangestellte an der Gem. Grundschule N. Str. für die Dauer des Erziehungsurlaubs der Lehrkraft Frau D. bis zum 28.06.2000 mit 15 Wochenstunden Unterricht vereinbart. Aufgrund des Änderungsvertrages vom 28.01./02.02.2000 (Blatt 27 der Gerichtsakte) zum Vertrag vom 02./07.12.1999 beschäftigte das beklagte Land die Klägerin ab dem 01.02.2000 außerdem weiterhin als Aushilfsangestellte an der Gem. Grundschule N. Str. für die Dauer des vorübergehenden Ausfalls der Lehrkraft Frau S. bis zum 26.05.2000 mit 21 Wochenstunden Unterricht. Unter dem 24.05./16.06.2000 schlossen die Parteien einen weiteren Änderungsvertrag (Blatt 28 der Gerichtsakte) zum Vertrag vom 02./07.12.1999, wonach die Klägerin ab dem 02.05.2000 bis zum 31.05.2000 mit 27 Wochenstunden und vom 01.06.2000 bis zum 28.06.2000 mit 21 Wochenstunden im Rahmen des Programms Geld statt Stellen für die Dauer des vorübergehenden Ausfalls der Lehrkraft Frau S. und des Erziehungsurlaubs der Lehrkraft Frau D. als Aushilfsangestellte an der Gem. Grundschule N. Str. eingesetzt wurde. Aufgrund des Änderungsvertrages vom 30.06./31.07.2000 (Blatt 29 der Gerichtsakte) zum Vertrag vom 02./07.12.1999 wurde die Klägerin ab dem 14.08.2000 bis zum 01.02.2001 als Aushilfsangestellte an der Gem. Grundschule N. Str. mit 27 Wochenstunden für die Dauer des Erziehungsurlaubs der Lehrkraft Frau S. beschäftigt. Der Änderungsvertrag vom 02./13.11.2000 (Blatt 30 der Gerichtsakte) zum Vertrag vom 02./07.12.1999 sah schließlich eine Beschäftigung der Klägerin als Aushilfsangestellte an der Gem. Grundschule N. Str. ab dem 02.02.2001 bis zum 18.08.2001 mit 27 Wochenstunden für die Dauer des Erziehungsurlaubs der Lehrkräfte Frau S. (12 Stunden) und Frau D. (15 Stunden) vor.

Die mit der Klägerin abgeschlossenen befristeten Verträge waren im wesentlichen zur Vertretung einer im Erziehungsurlaub befindlichen Lehrkraft (sog. EZU-Verträge) oder zur Vertretung einer Lehrkraft, die längerfristig wegen Krankheit, Mutterschutz oder Teilnahme an einer Fortbildungsveranstaltung (Vertrag nach dem Programm Geld statt Stellen ) abgeschlossen worden.

Neben diesen beiden Vertragstypen schließt das beklagte Land seit Beginn des Schuljahres 1999/2000 sog. Vertretungspoolverträge ab. Diese Verträge wurden auf der Grundlage des Beschäftigungsförderungsgesetzes für die Dauer von einem Jahr befristet und mit in der Regel der Wochenstunden einer Vollzeitkraft angeboten. Ziel dieses Vertretungspools, der bei den Schulämtern gebildet wird, ist es, auf kurzfristigen Unterrichtsausfall bis maximal vier Wochen an den Grundschulen schnell reagieren zu können. Besteht aufgrund eines solchen kurzfristigen Unterrichtsausfalls Vertretungsbedarf, so werden die für den Vertretungspool eingestellten Lehrkräfte von den Schulämtern gegebenenfalls nur für wenige Tage der vom Ausfall betroffenen Schule zugewiesen. Die Vertretungspoollehrkräfte werden nicht an einer bestimmten Schule eingestellt und werden auch nicht in das Kollegium einer Schule eingebunden. Während des Vertretungseinsatzes stellt die Vertretungspoollehrkraft keine Klassenarbeiten und sie nimmt auch nicht an Konferenzen oder Klassenfahrten teil.

Die Vertretungspoolverträge erschienen aufgrund ihrer speziellen Bedingungen relativ unattraktiv. Die Absagequote der Lehrkräfte, denen ein Vertretungspoolvertrag angeboten wurde, betrug ca. 80 %. Im Bereich des Schulamtes der Stadt W. haben z. B. von den 16 im Sommer 2000 eingestellten Lehrkräften für den Vertretungspool 12 Lehrkräfte vor Ablauf eines halben Jahres gekündigt.

Das Lehrereinstellungsverfahren wird von dem beklagten Land folgendermaßen gehandhabt: Lehrkräfte bewerben sich um die Einstellung in den Schuldienst des Landes. Unter Beachtung der Durchschnittsexamensnote des ersten und zweiten Staatsexamens sowie unter Beachtung von Vordienstzeiten wird eine Rangfolge unter den Bewerbern gebildet. Die hiernach besten Bewerber einer bestimmten Fächerkombination, d. h. die Ersten dieser Rangfolge, erhalten ein Einstellungsangebot. Denjenigen Bewerbern, die nach denen, die ein Einstellungsangebot erhalten haben, als nächste auf der Rangliste folgen, macht das beklagte Land ein Vertretungspoolangebot.

In den Sommerferien 2000 bot das beklagte Land Lehrkräften mit der Fächerkombination Deutsch, Mathematik (oder Musik) sowie ein weiteres Unterrichtsfach so auch der Klägerin - eine befristete Einstellung für Vertretungsunterricht (Vertretungspool) an. In dem Angebotsschreiben (Blatt 73 bis 76 der Gerichtsakte) heißt es unter anderem:

Das Einstellungsangebot steht unter dem Vorbehalt folgender auflösender Bedingungen:

- der Zustimmung des zuständigen Personalrates in meinem Hause

- der Erfüllung der gesundheitlichen Anforderungen

- der Erfüllung der rechtlichen Voraussetzungen

- der Vorlage eines eintragungsfreien polizeilichen Führungszeugnisses und

- der Bereitstellung der erforderlichen Haushaltsmittel.

...

Eine evtl. Ablehnung hat keinerlei Auswirkungen auf die Lehrereinstellungsverfahren, die ein Dauerbeschäftigungsverhältnis begründen. Insbesondere unterliegen Sie für den Fall der Ablehnung keiner Sperrfrist im landesweiten Auswahlverfahren.

Ich weise ausdrücklich darauf hin, dass sich aus dieser Vertretung kein Anspruch auf ein Dauerbeschäftigungsverhältnis ableitet.

Mit Schreiben vom 13.12.2000 (Blatt 31 der Gerichtsakte) schrieb die Ministerin für Schule, Wissenschaft und Forschung des Landes N., B., alle Lehrerinnen und Lehrer des Vertretungspools in Grundschulen an, dankte für den Einsatz und kündigte an, dass die Bedingungen für Vertretungspoollehrkräfte noch attraktiver werden sollten. Unter anderem heißt es in diesem Schreiben:

Alle Vertretungspoollehrkräfte, die sich in ihrer Tätigkeit bewährt haben, können in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis übernommen werden. Die Zeiten im Vertretungspool werden Ihnen darüber hinaus im Rahmen der weiteren Beschäftigung voll angerechnet. Die Übernahme wird zeitlich gestaffelt erfolgen. Die Modalitäten teilt Ihnen in den nächsten Wochen die Bezirksregierung mit.

Entsprechend der Mitteilung der Ministerin für Schule, Wissenschaft und Forschung des Landes N. verschickte die Bezirksregierung D. unter dem 19.01.2001 ein Rundschreiben (Blatt 34 - 40 der Gerichtsakte), das unter anderem folgende Angaben enthielt:

Für die Vertretungspoollehrkräfte wird künftig ein Dauerbeschäftigungsverhältnis angestrebt.

Erstmals für den Einstellungstermin 20.08.2001 können sich Bewerberinnen und Bewerber unter Benennung von maximal fünf Kreisen/kreisfreien Städten für den Einsatz im Vertretungspool bewerben.

Sie erhalten einen befristeten Arbeitsvertrag auf der Grundlage der Nr. 1 c SR 2y BAT für längstens zwei Jahre bis zum Ende des entsprechenden Schuljahres. Im Arbeitsvertrag wird bei Vorliegen der persönlichen und sachlichen Voraussetzungen die übergangslose Übernahme in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis garantiert.

....

Poolkräfte können nicht am LEV teilnehmen, da ihnen die Übernahme in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis zugesagt worden ist.

Für Lehrkräfte, die bereits im Vertretungspool beschäftigt werden, gelten die folgenden Übergangsregelungen:

Poollehrkräfte, die zwischen dem 18.10.1999 und dem 31.07.2000 eingestellt worden sind, werden bei Bewährung mit Wirkung vom 01.08.2001 in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis übernommen. Ihre Tätigkeit im Vertretungspool wird auf die fünfjährige Einstellungszeit angerechnet.

Poollehrkräfte, die zwischen dem 01.08.2000 und dem 31.07.2001 eingestellt worden sind bzw. eingestellt werden, werden bei Bewährung mit Wirkung vom 01.08.2002 in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis übernommen. Ihre Tätigkeit im Vertretungspool wird ebenfalls auf die fünfjährige Einstellungszeit angerechnet.

Allen im Vertretungspool befindlichen Lehrkräften wird zum 01.02.2001 der in der Anlage übermittelte Arbeitsvertrag angeboten, der ihnen eine nahtlose Übernahme in ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis zum 01.08.2001 bzw. zum 01.08.2001 garantiert.

Dies gilt nur für die sich im Vertretungspool befindlichen Lehrkräfte. ...

Aus der dem Rundschreiben beigefügten Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag (Blatt 41 f. der Gerichtsakte) ergibt sich für das garantierte Dauerbeschäftigungsverhältnis, dass die Vertretungspoollehrkräfte für die Dauer von fünf Jahren als Angestellte/r mit der regelmäßigen Arbeitszeit an einer Schule eingestellt werden und dass die Beschäftigungszeit in dem Vertretungspool auf diese fünf Jahre abgerechnet wird. Spätestens nach Ablauf der fünf Jahre ist eine Einstellung in das Beamtenverhältnis mit der Möglichkeit, die volle Stundenzahl zu unterrichten, vorgesehen, sofern die beamtenrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen vorliegen, anderenfalls erfolgt eine Beschäftigung im Angestelltenverhältnis.

Mit ihrer am 23.02.2001 beim Arbeitsgericht Wuppertal eingegangenen Klage begehrt die Klägerin, die Übernahme in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis mit dem beklagten Land.

Sie hat die Ausfassung vertreten, dass sie einen Rechtsanspruch auf Gleichstellung mit den befristet eingestellten Vertretungspoollehrkräften aus Art. 33 Abs. 3 GG habe. Würden die Vertretungspoollehrkräfte in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis übernommen und sie aufgrund ihrer befristeten Arbeitsverträge nach dem Programm Geld statt Stellen , EZU- bzw. dem Beschäftigungsförderungsgesetz nicht, so sei Art. 3 Abs. 1 GG verletzt, der eine willkürliche Ungleichbehandlung verbiete. Einen sachlichen Grund zwischen den Vertretungspoolverträgen und anderen befristeten Verträgen zu differenzieren, gebe es nicht. Außerdem liege in dieser Handhabung ein Verstoß gegen den in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsgrundsatz. Diejenigen Lehrkräfte, die wegen einer anderweitigen vertraglichen Bindung das Vertretungspoolangebot nicht hätten annehmen können, wären bei der Bestenauslese in Bezug auf die Übernahme in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis unberücksichtigt geblieben.

Die Klägerin hat des Weiteren die Ansicht vertreten, Vertretungspoollehrkräfte hätten keine größere Belastung als die Lehrkräfte mit anderen befristeten Verträgen. Während die Vertretungspoollehrkräfte befristete Verträge bis zum letzten Unterrichtstag des Schuljahres erhalten hätten, wodurch sie für knapp ein Jahr finanziell abgesichert gewesen wären, gebe es im Programm Geld statt Stellen erheblich kürzere Befristungen mit der entsprechenden finanziellen Ungewissheit.

Die Klägerin hat behauptet, das Einstellungsangebot in den Vertretungspool, das ihr in den Sommerferien 2000 unterbreitet worden sei, habe unter der Bedingung gestanden, dass sie zum Zeitpunkt der Angebotsunterbreitung nicht in einem befristeten Beschäftigungsverhältnis zum beklagten Land stehe. Aus diesem Grund habe sie das Angebot des beklagten Landes nicht annehmen können, weil sie im Sommer 2000 befristet in den Diensten des beklagten Landes gestanden habe. In dem Einstellungsangebot der Bezirksregierung D. sei diese Einschränkung zwar nicht so deutlich gewesen wie in denen anderer Bezirksregierungen. Es gebe aber ein gewisses juristisches Grundwissen ehemaliger Lehramtsanwärter und ausgebildeter Lehrer im Grundschulbereich. Dazu gehöre, dass man einen Vertretungspoolantrag nur annehmen könne, wenn man sich nicht im Rahmen eines unbefristeten oder befristeten Arbeitsvertrages befinde. Dazu gehöre auch, dass man Arbeitsverträge grundsätzlich erfüllen müsse und nicht ohne weiteres aus seinem EZU-Vertrag oder Vertrag nach dem Programm Geld statt Stellen aussteigen könne. Dieses Wissen habe auch sie gehabt.

Die Klägerin hat beantragt

1. festzustellen, dass zwischen dem beklagten Land und ihr ein auf unbestimmte Zeit bestehendes Arbeitsverhältnis, auf welches der BAT und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge Anwendung finden, besteht, gemäß dem sie bis zum 31.07.2004 mit der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit bei Zahlung einer anteiligen Vergütung aus der Vergütungsgruppe BAT III beschäftigt wird und auf Antrag ab dem 01.08.2004 mit voller Pflichtstundenzahl bei Zahlung einer vollen Vergütung aus der Vergütungsgruppe BAT III,

2. das beklagte Land zu verurteilen, sie bis zum 31.07.2004 mit der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit bei Zahlung einer anteiligen Vergütung aus der Vergütungsgruppe III BAT zu beschäftigen und ab dem 01.08.2004 mit voller Pflichtstundenzahl auf entsprechenden Antrag der Klägerin.

Hilfsweise hat die Klägerin beantragt,

das beklagte Land zu verurteilen, ihr gegenüber die folgende Willenserklärung abzugeben:

Ich unterbreite der Klägerin ein Angebot auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages, auf welchen der BAT und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge Anwendung finden, und in welchem weiter geregelt ist, dass die Klägerin bis zum 31.07.2004 mit der regelmäßigen wöchentliche Arbeitszeit bei Zahlung einer anteiligen Vergütung aus der Vergütungsgruppe BAT III beschäftigt wird und ab dem 01.08.2004 mit voller Pflichtstundenzahl, sofern ein entsprechender Antrag der Klägerin vorliegt. ;

hilfsweise:

Ich unterbreite der Klägerin ein Angebot auf Abschluss eines bis zum 31.07.2003 befristeten Arbeitsvertrages, gemäß dem die Klägerin mit der regelmäßigen wöchentliche Arbeitszeit bei Zahlung einer anteiligen Vergütung aus der Vergütungsgruppe BAT III im Vertretungspool beschäftigt wird, auf welchen der BAT und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge Anwendung finden und in welchem weiter geregelt ist, dass die Klägerin bei Bewährung zum 01.08.2003 in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis überführt wird und auf Antrag ab dem 01.08.2006 vollbeschäftigt wird.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das beklagte Land hat die Ansicht vertreten, die Differenzierung zwischen Lehrkräften, die aufgrund des Programms Geld statt Stellen oder zur Erziehungsurlaubsvertretung eingestellt würden, und den Lehrkräften, die aufgrund von befristeten Verträgen im Vertretungspool eingesetzt würden, sei gerechtfertigt, denn dafür gebe es einen sachlichen Grund. Die Vertretungspoollehrkräfte müssten bereit und in der Lage sein, kurzfristig ggf. von einem Tag auf den anderen den Vertretungsunterricht an wechselnden Grundschulen wahrzunehmen. Sie müssten sich in verschiedenen Kollegien zurechtfinden und zu wechselnden Schülergruppen schnell Kontakt herstellen können. Der besonderen Belastung des ständigen Wechsels der Schule seien nicht alle Lehrkräfte gewachsen, weswegen es im Bereich des Vertretungspools zu einer hohen Fluktuation gekommen sei. Wegen dieser hohen Fluktuation bei den Vertretungspoollehrkräften habe ein Anreiz geschaffen werden sollen, um die Effizienz des Vertretungspools zu sichern.

Die ständige Einsatztätigkeit, mit dem damit verbundenen hohen Maß an Flexibilität müsse von den Lehrkräften, die aufgrund des Programms Geld statt Stellen oder zur Erziehungsurlaubsvertretung eingesetzt würden, nicht ausgeübt werden. Sie seien deshalb auch nicht vergleichbar.

Die Verträge würden sich auch in ihrer Dauer unterscheiden. Weil die Vertretungspoollehrkräfte Verträge über ein Jahr hätten und die übrigen befristeten Verträge von zwei Wochen bis zu max. einem Jahr geschlossen würden, sei nur bei den Vertretungspoollehrkräften sichergestellt, dass sie über eine berufliche Praxis von mindestens einem Jahr verfügten. Außerdem seien die Verträge auf unterschiedliche Wochenstunden ausgelegt. Die Vertretungspoolverträge sähen eine Unterrichtsverpflichtung von maximal 20 Stunden pro Woche vor, die im Vertretungspool beschäftigten Lehrkräfte hätten also nie die volle Stundenzahl unterrichten können, woraus eine geringere Verdienstmöglichkeit folge, was einen Nachteil gegenüber den anderen befristeten Verträgen darstelle.

Durch Urteil vom 26.07.2001 hat das Arbeitsgericht Wuppertal die Klage abgewiesen, die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin auferlegt und den Wert des Streitgegenstandes auf 17.400,-- DM festgesetzt. Es hat ausgeführt, die Klage sei unbegründet, der Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht als verletzt anzusehen. Die Verhältnisse der Vertretungspoollehrkräfte und der anderweitig befristet eingesetzten Lehrkräfte weiche wegen der größeren Belastung der Vertretungspoollehrkräfte durch häufigere Schul- und Klassenwechsel und durch die Begrenzung der Arbeitszeit auf einer Vollzeitstelle in nicht unerheblicher Weise voneinander ab. Außerdem sei eine willkürliche Bevorzugung der Vertretungspoollehrkräfte nicht festzustellen. Das beklagte Land habe Anreize schaffen müssen, um die Effizienz des Vertretungspools zu sichern. Des Weiteren weist das Arbeitsgericht in seiner Entscheidung darauf hin, dass selbst dann, wenn die Besserstellung der Vertretungspoollehrkräfte durch das Angebot eines unbefristeten Vertragsverhältnisses rechtswidrig sein sollte, dies der Klägerin keinen rechtlichen Vorteil bringen könne, weil es keine Gleichbehandlung im Unrecht gebe. Dies ergebe sich bereits aus den praktischen Konsequenzen und es würde zu einer Art Dammbruch führen, wenn das beklagte Land trotz einer begrenzten Anzahl von Lehrerstellen verpflichtet würde, zumindest fast alle befristet eingestellten Lehrkräfte unter den für den Vertretungspool geltenden Bedingungen in unbefristete Arbeitsverhältnisse zu übernehmen. Diese Konsequenz sei untragbar.

Gegen das ihr am 21.08.2001 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal hat die Klägerin mit einem am 19.09.2001 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 16.10.2001 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin ist der Ansicht, sie sei unter Heranziehung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis zu übernehmen. Es sei nicht zutreffend, dass Vertretungspoollehrkräfte durch häufigen Schul- und Klassenwechsel größeren Belastungen ausgesetzt seien als anderweitig befristet eingesetzte Lehrkräfte. Alle Lehrkräfte seien unabhängig von der Form ihrer Beschäftigung verpflichtet, den Primäraufgaben und den sog. Sekundäraufgaben nachzukommen. Primäraufgaben seien die reine Unterrichtserteilung, Sekundäraufgaben seien Tätigkeiten wie Vor- und Nachbereitung des Unterrichts, Konferenzteilnahme, Klassenleitungsaufgaben, wie z. B. Elternabende abhalten, Klassenfeste und Klassenfahrten organisieren und durchführen, Teilnahme an Fort- und Weiterbildungsmaßnahmen etc. Unterschiede zwischen den Vertretungspoollehrkräften und den anderen gebe es nur im Bereich der Sekundäraufgaben. Wegen der Kurzfristigkeit ihrer Einsätze in einer Schule seien die Vertretungspoollehrkräfte weitestgehend nicht verpflichtet, Sekundäraufgaben wahrzunehmen. Nach einem Arbeitszeitgutachten der Firma M. und Partner entfielen pro Schuljahr 50 Stunden auf Konferenzteilnahme, 50 Stunden auf Klassenleiteraufgeben und 3 % der jährlichen Arbeitszeit auf Fort- und Weiterbildung. Um diese Stunden seien die Vertretungspoollehrkräfte entlastet. Das jeweils notwendige Einstellen auf ein anderes Kollegium oder andere Schüler sei Aspekt der angenehmen oder weniger angenehmen Eckdaten, diese hätten mit den arbeitsvertraglichen Rechten und Pflichten nichts zu tun. Auch die unterschiedliche Arbeitszeit sei nicht als Differenzierungskriterium geeignet. Das Abstellen auf dieses Kriterium wäre ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot.

Auch das Argument, der Vertretungspool habe zur Sicherung seiner Effizienz attraktiver gemacht werden müssen, sei nicht durchschlagend. Es könne ja vielleicht sachlich gerechtfertigt sein, den Vertretungspool für neu einzustellende Lehrkräfte attraktiv zu machen. Es gebe aber keinen sachlichen Grund dafür, den Vertretungspool für Lehrkräfte attraktiv zu machen, die sich bereits darin befänden. Letztere müssten nicht erst geködert werden, diese habe man bereits. Der Vertretungspool sei keineswegs unattraktiv, er sei nur aufgrund mangelhafter Informationen für unattraktiv gehalten worden.

Die Übernahme der Vertretungspoollehrkräfte in ein Dauerarbeitsverhältnis stelle kein Unrecht dar, so dass eine Gleichbehandlung mit diesen keine Gleichbehandlung im Unrecht wäre.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 26.07.2001, Az: 2 Ca 885/01 abzuändern und nach den Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und trägt des Weiteren vor, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Einstellung aus der ministeriellen Einstellungszusage vom 13.12.2000 habe, da insoweit die Zugehörigkeit zum Vertretungspool Einstellungsvoraussetzung gewesen sei. Ein solcher Anspruch ergebe sich auch nicht aus Gleichbehandlung. Es habe das Dilemma bestanden, dass keine Interessenten für den Vertretungspool zu gewinnen gewesen seien. Der trotz Arbeitslosigkeit offenbar bestehende Unwille von Lehrkräften, sich in solchen Poolverträgen zu verpflichten, habe nur durch Anreize beseitigt werden können. Die Differenzierung zwischen den Vertretungspoolverträgen und den sonstigen befristeten Verträgen sei daher sachlich gerechtfertigt gewesen. Aber auch dann, wenn man den sachlichen Grund für die Differenzierung verneinen würde, ergebe sich kein Anspruch der Klägerin auf Gleichbehandlung, weil es eine Gleichbehandlung im Unrecht nicht gebe. Die bevorzugte Einstellung der Poollehrkräfte würde nämlich gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstoßen, weil sie das Prinzip der Bestenauslese verletzen würde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Gründe

A.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 26.07.2001 2 Ca 885/01 ist zulässig.

Sie ist nämlich an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), als Bestandsschutzstreitigkeit zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, 518 Abs. 1 und 2 ZPO) und begründet worden (§§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, 519 Abs. 2 und 3 ZPO).

B.

In der Sache konnte die Berufung der Klägerin hingegen keinen Erfolg haben, die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

I.

Die von der Klägerin erhobene Klage, ist hinsichtlich des Antrags zu 1) als Feststellungsklage (§ 256 Abs. 1 ZPO), hinsichtlich des Antrags zu 2) Leistungsklage und hinsichtlich der Hilfsanträge als Klage auf Abgabe einer Willenserklärung (§ 894 Abs. 1 ZPO) zulässig.

1. Gegen die Zulässigkeit des von der Klägerin gestellten Feststellungsantrages bestehen keine Bedenken.

Dieser Antrag betrifft ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO und die Klägerin hat ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung des Inhalts dieses Antrages, nämlich an der Feststellung, dass zwischen ihr und dem beklagten Land ein auf unbestimmte Zeit bestehendes Arbeitsverhältnis, auf welches der BAT und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge Anwendung finden, besteht, gemäß dem sie bis zum 31.07.2004 mit der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit bei Zahlung einer anteiligen Vergütung aus der Vergütungsgruppe BAT III beschäftigt wird und auf Antrag ab dem 01.08.2001 mit voller Pflichtstundenzahl bei Zahlung einer vollen Vergütung aus der Vergütungsgruppe BAT III.

Gegenüber diesem Feststellungsantrag ist nicht die Leistungsklage vorrangig. Der Vorrang der Leistungsklage gilt nicht uneingeschränkt, sondern dient der prozesswirtschaftlich sinnvollen Erledigung von Rechtsstreitigkeiten. Dementsprechend ist eine Feststellungsklage zulässig, wenn auf diesem Weg eine sachgemäße, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Erwägungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (vgl. BAG, Urteil vom 07.03.1995 - 3 AZR 282/94, AP Nr. 26 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung).

Im vorliegenden Fall begehrt die Klägerin mit dem Feststellungsantrag nicht nur die Feststellung des unbefristeten Fortbestandes ihres Arbeitsverhältnisses, sondern darüber hinaus die Feststellung des sonstigen Vertragsinhalts. Der Feststellungsantrag geht daher inhaltlich über den zu Ziffer 2) gestellten Antrag auf tatsächliche Beschäftigung hinaus.

Da es sich bei dem beklagten Land um einen Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes handelt, ist davon auszugehen, dass dieser sich einem Feststellungsurteil beugen wird, so dass eine sachgemäße, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte auf diesem Weg zu erwarten ist.

2. Die hilfsweise erhobene Klage auf Abgabe einer Willenserklärung ist ebenfalls zulässig, denn sie ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Aus dem von der Klägerin gestellten Antrag wird hinreichend deutlich, welche Willenserklärung das beklagte Land abgeben soll, d. h. wie der Vertrag, den es der Klägerin anbieten soll, ausgestaltet sein soll. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil die Bedingungen des von der Klägerin erstrebten Anstellungsvertrags sich im Einzelnen aus dem Tarifrecht des öffentlichen Dienstes und den ergänzenden Rechtsvorschriften ergeben (vgl. BAG, Urteil vom 09.12.1981 - 5 AZR 512/79, AP Nr. 16 zu Art. 33 Abs. 2 GG).

II.

Die Klage ist jedoch insgesamt unbegründet. Die Klägerin hat gegen das beklagte Land keinen Anspruch auf Beschäftigung in einem Dauerbeschäftigungsverhältnis bzw. Abgabe eines Vertragsangebots in Bezug auf die Festanstellung oder den Vertretungspoolvertrag. Das beklagte Land ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet, die Klägerin als Grundschullehrerin in dem von ihr begehrten Umfang in einem Dauerbeschäftigungsverhältnis zu beschäftigen bzw. ihr gegenüber ein entsprechendes Vertragsangebot in Bezug auf die Festanstellung oder den Vertretungspoolvertrag abzugeben.

1. Die Klägerin hat gegen das beklagte Land keinen Anspruch auf Beschäftigung in einem Dauerarbeitsverhältnis bzw. auf Übernahme in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis aus der Einstellungszusage des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung des Landes N. vom 13.12.2000.

Die Klägerin erfüllt die Voraussetzungen, an die diese Einstellungszusage geknüpft ist, nicht. Das beklagte Land hat seine Einstellungszusage ausschließlich an die Lehrerinnen und Lehrer des Vertretungspools in Grundschulen gerichtet und darüber hinaus die Zugehörigkeit zu dem Vertretungspool neben der Bewährung in dieser Tätigkeit zur Einstellungsvoraussetzung gemacht. In dem Schreiben vom 13.12.2000 heißt es ausdrücklich, dass alle Vertretungspoollehrkräfte, die sich in ihrer Tätigkeit bewährt haben, in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis übernommen werden können.

Die Klägerin, die aufgrund eines sog. EZU-Vertrages bei dem beklagten Land tätig war, gehörte dem Vertretungspool nicht an und konnte sich daher in diesem auch nicht bewähren.

2. Die Klägerin hat gegen das beklagte Land keinen Anspruch auf Beschäftigung in einem Dauerarbeitsverhältnis bzw. auf Übernahme in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis aus Art. 33 Abs. 2 GG.

Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichem Amt. Die Vorschrift betrifft den gesamten öffentlichen Dienst, damit auch die Einstellung und die Beförderung von Arbeitnehmern. Ein öffentliches Amt im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG nehmen auch die auf arbeitsvertraglicher Grundlage Beschäftigten wahr. Für den einzelnen Bewerber ergeben sich aus dieser Vorschrift unmittelbar Rechte. Jeder kann verlangen, bei einer Bewerbung nach den in Art. 33 Abs. 2 GG aufgestellten Merkmalen beurteilt zu werden. Ein Anspruch auf Einstellung oder Beförderung wächst dem Bewerber indessen nur zu, wenn sich nach den Verhältnissen im Einzelfall jede andere Entscheidung als rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft darstellt und mithin die Berücksichtigung dieses Bewerbers die einzig rechtmäßige Entscheidung ist, weil er absolut und im Verhältnis zu den Mitbewerbern der in jeder Hinsicht am Besten geeignete ist (vgl. BAG, Urteil vom 02.12.1997 - 9 AZR 445/96 - EzA Nr. 17 zu Art. 33 GG; BAG, Urteil vom 02.12.1997 9 AZR 668/96, EzA Nr. 78 zu Art. 3 GG; BAG, Urteil vom 05.03.1996 - 1 AZR 590/92 (A) - AP Nr. 226 zu Art. 3 GG; BAG, Urteil vom 09.11.1994 7 AZR 19/94, BAGE 78, 244 , 247; Jarres/Pieroth, Art. 33 GG Rz.15).

Die Tätigkeit einer Grundschullehrerin im Schuldienst des beklagten Landes ist ein öffentliches Amt im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG. Die Grundschulen der Stadt W. sind öffentliche Schulen.

Aus dem Sachvortrag der Klägerin ergibt sich aber nicht, dass sich das Ermessen des beklagten Landes in Bezug auf ihre Person mit der Folge auf Null reduziert hat, dass allein die Einstellung der Klägerin eine rechtmäßige Entscheidung gewesen wäre. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass sie im Verhältnis zu den Mitbewerbern die in jeder Hinsicht am Besten geeignete Grundschullehrerin mit der Fächerkombination Deutsch, Mathematik und Sachkunde war.

3. Die Klägerin kann einen Anspruch auf Beschäftigung in einem Dauerarbeitsverhältnis bzw. auf Übernahme in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis gegen das beklagte Land auch nicht auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz stützen.

a. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen seiner Arbeitnehmer, die sich in vergleichbarer Lage befinden, gleich zu behandeln. Er verbietet nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung (vgl. BAG, Urteil vom 10.03.1998 - 1 AZR 509/97, AP Nr. 207 zu § 611 BGB Gratifikation; BAG, Urteil vom 18.06.1997 - 5 AZR 259/96, AP Nr. 2 zu § 3 d BAT; BAG, Urteil vom 23.08.1995 5 AZR 293/94, AP Nr. 134 zu § 242 BGB Gleichbehandlung). Sachfremd ist eine Differenzierung, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt, wenn also für eine am Gleichheitsgedanken orientierte Betrachtungsweise die Regelung als willkürlich anzusehen ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.10.1985 - 2 BvL 4/83, BVerfGE 71, 39, 58; BAG, Urteil vom 17.11.1998 - 1 AZR 147/98, AP Nr. 162 zu § 242 BGB Gleichbehandlung; BAG, Urteil vom 25.06.1998 6 AZR 515/97, AP Nr. 2 zu § 1 TV Arb Bundespost; BAG, Urteil vom 26.03.1998 - 6 AZR 550/96, AP Nr. 9 zu § 1 BAT-O; BAG, Urteil vom 10.03.1998 - 1 AZR 509/97, AP Nr. 207 zu § 611 BGB Gratifikation; BAG, Urteil vom 28.03.1996 - 6 AZR 501/95, AP Nr. 49 zu § 2 BeschFG 1985; BAG, Urteil vom 26.10.1995 - 6 AZR 125/95, AP Nr. 7 zu § 1 BAT-O; BAG, Urteil vom 25.04.1995 - 3 AZR 446/94, AP Nr. 25 zu § 1 BetrAVG - Gleichbehandlung; BAG, Urteil vom 19.04.1995 - 10 AZR 136/94, AP Nr. 172 zu § 611 BGB - Gratifikation). Die Ungleichbehandlung verschiedener Arbeitnehmergruppen ist jedoch nicht schlechthin verboten, sondern dann mit dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz vereinbar, wenn dafür ein sachlicher Grund vorliegt, insbesondere die Unterscheidung nach dem Zweck der Leistung oder dem Zweck des Vertragsverhältnisses gerechtfertigt ist. Die Prüfung des sachlichen Grundes für eine Ausnahme von allgemein begünstigenden Leistungen muss sich an diesen Zwecken orientieren (vgl. BAG, Urteil vom 18.06.1997 - 5 AZR 259/96, a. a. O.). Der Gleichbehandlungsgrundsatz wird inhaltlich bestimmt durch den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG (BAG, Urteil vom 17.11.1998 - 1 AZR 147/98, a. a. O.; BAG, Urteil vom 19.03.1996 - 9 AZR 1051/94, AP Nr. 20 zu § 47 BAT). Er gewährt dem Einzelnen ein subjektiv öffentliches Recht gegen den Staat auf Rechtsgleichheit. An ihn sind Gesetzgebung, Rechtsprechung und Verwaltung gebunden (Art. 1 Abs. 3 GG) und haben ihn als Teil der objektiven Wertordnung zu beachten. Dies gilt auch im Arbeitsrecht, soweit kollektive Ordnungs- und Regelungsbereiche vorliegen (vgl. BAG, Urteil vom 28.07.1992 - 3 AZR 173/92, AP Nr. 18 zu § 1 BetrAVG - Gleichbehandlung).

b. Die von der Klägerin gerügte unterschiedliche Behandlung der Vertretungspoollehrkräfte und der Lehrkräfte, die mit EZU-Verträgen bzw. mit Verträgen nach dem Programm Geld statt Stellen beschäftigt werden, stellt - wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat - keinen Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz dar. Diese Differenzierung erscheint im vorliegenden Fall sachlich gerechtfertigt. Ein sachlicher Grund für diese Ungleichbehandlung liegt vor.

Das beklagte Land differenziert bei der Frage der Einstellungszusage zwischen den Vertretungspoollehrkräften und den Lehrkräften, die mit EZU-Verträgen bzw. mit Verträgen nach dem Programm Geld statt Stellen beschäftigt werden. Diese Vorgehensweise begründet das beklagte Land damit, dass die Vertretungspoollehrkräfte eine höhere Belastbarkeit nachgewiesen und eine größere Berufserfahrung gesammelt hätten als die anderen befristet beschäftigten Lehrkräfte. Außerdem hätte es Anreize schaffen müssen, um Interessenten für diese Tätigkeit zu finden und die Effizienz des Vertretungspools sicherzustellen.

Der Klägerin ist zwar darin zuzustimmen, dass weder die Berufserfahrung der Vertretungspoollehrkräfte noch deren erwiesene höhere Belastbarkeit als sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung ausreichen, jedoch wird die unterschiedliche Behandlung der Vertragsgruppen dadurch gerechtfertigt, dass das beklagte Land zur Sicherung des Bestands des Vertretungspools Maßnahmen ergreifen musste. Das beklagte Land musste Anreize schaffen, um sicherzustellen, dass ihm auch weiterhin Lehrkräfte in dem Vertretungspool zur Verfügung standen. Vorliegend hat das beklagte Land nun einen besonderen Köder ausgelegt, um die Existenz des Vertretungspools für die Zukunft zu sichern, was sachlich gerechtfertigt erscheint.

Wenn der Arbeitgeber ohne besonderen Anreiz keine Arbeitskräfte für die von ihm zu besetzenden Stellen findet, so liegt dann, wenn ein solcher Anreiz geschaffen wird, ein sachlicher Grund für die Differenzierung gegenüber den in anderen Bereichen beschäftigten Mitarbeitern vor (vgl. BAG, Urteil vom 25.08.1982 5 AZR 107/80, AP Nr. 53 zu § 242 BGB Gleichbehandlung). Dasselbe gilt dann, wenn der Arbeitgeber aus Gründen der Arbeitsmarktsituation Anlass hat, eine bestimmte Gruppe von Arbeitnehmern durch eine zusätzliche freiwillige Leistung stärker an den Betrieb zu binden (vgl. BAG, Urteil vom 05.03.1980 5 AZR 881/78, EzA Nr. 21 zu § 242 BGB Gleichbehandlung). Wenn der Arbeitgeber wegen der allgemeinen Schwierigkeit, geeignete Arbeitnehmer zu finden oder zu halten, der ganzen Gruppe z. B. ein höheres Arbeitsentgelt zahlt, stellt dies keinen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz dar (vgl. BAG, Urteil vom 23.08.1995 5 AZR 293/94, a. a. O.).

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Vertretungspool in der Zeit vor der Einstellungszusage eine hohe Fluktuation aufwies, dass die Absagequote der Lehrkräfte, denen ein Vertretungspoolvertrag angeboten wurde, ca. 80 % betrug und dass im Bereich des Schulamtes der Stadt W. von den 16 im Sommer 2000 eingestellten Lehrkräften für den Vertretungspool 12 Lehrkräfte vor Ablauf eines halben Jahres gekündigt haben. Auch die Klägerin räumt ein, dass in der Lehrerschaft kein großes Interesse an der Aufnahme der Vertretungspooltätigkeit bestanden habe, was sie darauf zurückführt, dass es an einer hinreichenden Information gefehlt hat.

Aufgrund der Schwierigkeiten, die das beklagte Land vor Erteilung der Einstellungszusage hatte, Lehrkräfte zu finden, die die Arbeit in dem Vertretungspool übernahmen, ist es ihm nicht verwert, einen besonderen Anreiz für diese Tätigkeit zu schaffen. Aber auch in Bezug auf die bereits im Vertretungspool beschäftigten Lehrkräfte war ein solcher Anreiz notwendig, denn auch hier war eine große Fluktuation zu verzeichnen. Im Bereich des Schulamtes W. kündigten von den im Sommer 2000 für den Vertretungspool eingestellten 16 Lehrkräften 12 innerhalb eines halben Jahres. Dass bei einem Ausscheiden von 75 % der neu eingestellten Lehrkräfte ein Handlungsbedarf besteht, wenn das Funktionieren des Systems Vertretungspool gewährleistet werden soll, liegt auf der Hand.

Der Grund für diese Fluktuation ist insoweit unerheblich. Ob die neu eingestellten Lehrkräfte gekündigt haben, weil sie bessere Angebote erhalten haben, wie die Klägerin vermutet, oder ob sie ausschieden, weil ihnen die Tätigkeit im Vertretungspool nicht zusagte, hat keine Bedeutung für die sachliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung. Entscheidend hierfür war der Handlungsbedarf aufgrund des Schwundes bei den Vertretungspoollehrkräften.

c. Aber selbst wenn man sich der Ansicht der Klägerin, es sei kein sachlicher Grund für die seitens des beklagten Landes vorgenommene Differenzierung gegeben, anschließen würde, kann sie keinen Anspruch auf Beschäftigung in einem Dauerarbeitsverhältnis bzw. auf Übernahme in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis gegen das beklagte Land mit dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz begründen. Ein derartiger Anspruch scheitert daran, dass es keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht gibt. Die Einstellungszusage, die den Vertretungspoollehrkräften im Dezember 2000 von dem beklagten Land gegeben wurde, ist insgesamt rechtswidrig. Sie verletzt das in Art. 33 Abs. 2 GG normierte Prinzip der Bestenauslese.

aa. Für den einzelnen Bewerber ergibt sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Individualgrundrecht auf Teilhabe an der Vergabe von Arbeitsplätzen durch öffentliche Arbeitgeber, wobei die Einstellungsbehörde nach den in der Verfassung festgelegten Grundsätzen verfahren muss. Art. 33 Abs. 2 GG begründet für jeden Bewerber das Recht, bei seiner Bewerbung um ein öffentliches Amt allein nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Voraussetzungen beurteilt zu werden. Nur unter besonderen Umständen kann sich aus Art. 33 Abs. 2 GG darüber hinaus ein Einstellungsanspruch des Bewerbers ergeben, nämlich dann, wenn sich nach den Verhältnissen im Einzelfall jede andere Entscheidung als die Einstellung dieses Bewerbers als rechtswidrig oder ermessens -fehlerhaft und mithin die Einstellung als die einzige rechtmäßige Entscheidung der Behörde über die Bewerbung darstellt, weil ein bestimmter Bewerber sämtliche Einstellungsvoraussetzungen erfüllt und in jeder Hinsicht besser geeignet ist als seine Konkurrenten (BAG, Urteil vom 31.03.1976 - 5 AZR 104/74, AP Nr. 2 zu Art. 33 Abs. 2 GG).

Nach Art 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Die Auswahlentscheidung hat sich an den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG auszurichten (Leistungsprinzip, Bestenauslese). Diese Kriterien sind: Eignung, Befähigung und fachliche Leistung. Die Eignung des Bewerbers hebt sowohl auf seine Veranlagung ab, als auch auf die körperliche Leistungsfähigkeit, Intelligenz, Willensstärke und charakterliche Ausprägung. Der Gesichtspunkt der Befähigung stellt zunächst auf die Vorbildung nach Maßgabe der Laufbahnverordnung ab, aber auch auf fachrelevantes Allgemeinwissen, Lebenserfahrung und Begabung. Fachliche Leistung bedeutet Fachwissen, Fachkönnen und Bewähren im Fache; dieses Kriterium berücksichtigt insbesondere die berufliche Erfahrung.

Das Auswahlermessen der Einstellungsbehörde kann des Weiteren dadurch beschränkt werden, dass generelle Einstellungsrichtlinien erlassen werden. In diesem Fall müssen die Einstellungsrichtlinien allerdings gesetzeskonform sein und dürfen insbesondere nicht gegen das in Art. 33 Abs. 2 GG manifestierte Prinzip der Bestenauslese verstoßen. Dieses wird durch eine einfachgesetzliche Besetzungsregelung nicht verdrängt (BAG, Urteil vom 02.12.1997 9 AZR 668/96, a. a. O.).

Da Art. 33 Abs. 2 GG das Zugangsrecht des Einzelnen zum öffentlichen Dienst gewährleistet, müssen die Einstellungsvoraussetzungen und auch das Vergabeverfahren für den einzelnen Bewerber erkennbar und nachvollziehbar sein. Nur so kann gewährleistet werden, dass tatsächlich jeder gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern hat.

bb. Diesen Anforderungen genügt das Einstellungsverfahren des beklagten Landes hinsichtlich der Übernahme der Vertretungspoollehrkräfte in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis nicht. Die Verfahrensweise des beklagten Landes verstößt insbesondere gegen das Prinzip der Bestenauslese.

Allein die Tatsache, dass nur die Lehrkräfte, die eine Einstellungszusage erhalten, die zu einem bestimmten Zeitpunkt mit einem bestimmten Vertragstyp, nämlich dem Vertretungspoolvertrag beschäftigt werden, lässt Bedenken hinsichtlich der Berücksichtigung des Prinzips der Bestenauslese aufkommen.

Diese Vorgehensweise beeinträchtigt die Rechte derjenigen Bewerber, die aufgrund ihrer Eignung und fachlichen Leistung vorrangig einzustellen wären und die sich auf die bisherige Vergabepraxis hinsichtlich der unbefristeten Einstellung bei dem beklagten Land verlassen haben. Auch diese Bewerber hätten sich im Sommer 2000 auf die Vertretungspoolstellen beworben, wenn damals schon klar gewesen wäre, dass diese Tätigkeit zur Übernahme in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis als Angestellte, ja eventuell sogar als beamtete Lehrkraft führen würde. Wäre von Anfang an bekannt gewesen, welche Vorteile die Tätigkeit in dem Vertretungspool mit sich bringen würde, hätte es sicherlich nicht die von den Parteien geschilderte Fluktuation in dem Vertretungspool gegeben und möglicherweise hätten sich auch Lehrkräfte, die andere befristete Verträge - EZU-Verträge oder Verträge nach dem Programm Geld statt Stellen innehatten, auf die Vertretungspoolstellen beworben. In dem das beklagte Land die Vorteile der Vertretungspoolstellen nur gegenüber den Stelleninhaber bekannt gab und jegliche öffentliche Bekanntmachung oder Ausschreibung unterließ, vereitelte es zunächst einmal die Möglichkeit anderer Bewerber den gleichen Zugang zu einem öffentlichen Amt geltend zu machen.

Es entspricht nicht dem Prinzip der Bestenauslese, wenn Lehrkräfte eingestellt werden, die sich vor allem dadurch qualifizieren, dass sie zufällig zum richtigen Zeitpunkt, den richtigen befristeten Arbeitsvertrag gehabt haben. Durch diese Vorgehensweise werden möglicherweise höherqualifizierte, leistungsstarke Bewerber von vornherein ausgeschlossen.

Diese Beeinträchtigung der Grundrechte der übrigen Lehrkräfte lässt sich nicht dadurch rechtfertigen, dass nur durch diese Maßnahme der Zusammenbruch des Vertretungspools hätte vermieden werden können. Auch ohne eine Einstellungszusage hätte es Mittel und Wege gegeben, den Vertretungspool für Bewerber interessant zu gestallten. Zu denken wäre hier an die Schaffung finanzieller Anreize. Auch auf diesem Wege hätte man kurzfristig auf die Situation reagieren können und es ist nicht ersichtlich, dass dieser Weg nicht auch zum Erfolg geführt hätte.

Mit der Einstellungszusage, die das beklagte Land ohne irgendeine vorherige öffentliche Bekanntmachung oder Ausschreibung den Vertretungspoollehrkräften gab, verletzte es die Grundrechte der übrigen befristet beschäftigten Lehrkräfte. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die originäre Einstellung der Vertretungspoollehrkräfte in der Weise erfolgte, dass die Stellen an die Bewerber vergeben wurden, die nach den im Lehrereinstellungsverfahren als die Besten ausgewählten und eingestellten Bewerbern, als Nächstbeste folgten. In diesem Zusammenhang bleiben all die Lehrkräfte unberücksichtigt, die sich bereits in befristeten Verträgen befunden und deshalb nicht an dem Lehrereinstellungsverfahren teilnahmen bzw. die deshalb Vertretungspoolangebote nicht annahmen.

Unberücksichtigt bleibt des Weiteren die Absagequote von 80 %. Bei diesen Lehrkräften muss es sich um solche handeln, die in der Rangliste des Lehrereinstellungsverfahrens vor den Lehrkräften geführt wurden, die nun die Einstellungszusage bekommen haben, weil sie ansonsten gar nicht die Gelegenheit bekommen hätten, das Vertretungspoolangebot abzulehnen. Hätten diese Lehrkräfte, die gegenüber den im Vertretungspool beschäftigten Lehrkräften besser geeignet gewesen sein müssen, vorher gewusst, welche Vorteile ihnen dieser Vertrag bringen würde, hätten sie möglicherweise das Angebot angenommen.

cc. Die Klägerin kann nicht beanspruchen, dass das beklagte Land ihr gegenüber ebenfalls eine (rechtswidrige) Einstellungszusage erteilt und sie damit mit den Vertretungspoollehrkräften gleichbehandelt. Einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht gibt es nicht (vgl. BverfG, Beschluss vom 17.01.1979 1 BvL 25/77, BverfGE 50, 142, 166; BAG, Urteil vom 26.11.1998 6 AZR 335/97, AP Nr. 11 zu § 1 BAT-O; BAG, Urteil vom 13.08.1980 - 5 AZR 325/78, EzA Nr. 8 zu § 77 BetrVG 1972). Die Klägerin kann nicht verlangen, dass das beklagte Land zu ihren Gunsten den Fehler wiederholt, den es bei der Einstellungszusage an die Vertretungspoollehrkräfte gemacht hat. Das Rechtsstaatsprinzip gebiete hier vielmehr eine Korrektur der rechtswidrigen Verwaltungspraxis (vgl. von Münch-Gubelt, Art. 3 GG Rz. 42).

4. Die Klägerin hat gegen das beklagte Land auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes keinen Anspruch auf Beschäftigung in einem Dauerarbeitsverhältnis bzw. auf Übernahme in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis.

Ein schuldhaftes Verhalten des beklagten Landes bzw. seiner Vertreter, das einen Schadensersatzanspruch auslösen konnte, ist vorliegend nicht festzustellen.

Insbesondere ergibt sich ein solcher Anspruch der Klägerin nicht daraus, dass ihre Übernahme in den Vertretungspool im Sommer 2000 davon abhängig gemacht worden wäre, dass sie zu dem beklagten Land nicht bereits in einem anderen befristeten Arbeitsverhältnis stand, und sie deshalb das Angebot nicht habe annehmen können.

Entgegen der Behauptung der Klägerin stand das Vertretungspoolangebot, das ihr von der Bezirksregierung D. für das beklagte Land unterbreitet wurde, nicht unter einem derartigen Vorbehalt. Nach dem Angebotsschreiben stand das Einstellungsangebot lediglich unter den auflösenden Bedingungen, dass der zuständige Personalrat zustimmt, die gesundheitlichen Anforderungen und die rechtlichen Voraussetzungen erfüllt werden, ein eintragungsfreies polizeiliches Führungszeugnis vorgelegt wird und die erforderlichen Haushaltsmittel bereitgestellt werden. Ein weitere Einschränkung wurde in diesem Schreiben nicht gemacht.

Wenn allerdings die Klägerin vorträgt, es gebe ein gewisses juristisches Grundwissen ehemaliger Lehramtsanwärter und ausgebildeter Lehrer im Grundschulbereich, wozu gehöre, dass man einen Vertretungspoolantrag nur annehmen könne, wenn man sich nicht im Rahmen eines unbefristeten oder befristeten Arbeitsvertrages befinde, ergibt sich daraus keine andere Bewertung. Wenn die Klägerin aufgrund eines vermeintlichen juristischen Wissens eine Bedingung in das Angebot des beklagten Landes hineinlegt, das dieses nicht enthält, so kann das nicht dem beklagten Land angelastet werden.

Auch der Hinweis der Klägerin darauf, dass man Arbeitsverträge grundsätzlich erfüllen müsse und nicht ohne weiteres aus seinem EZU-Vertrag oder Vertrag nach dem Programm Geld statt Stellen aussteigen könne, führt zu keinem anderen Ergebnis. Aufgrund des Verlaufs ihres Beschäftigungsverhältnisses hätte der Klägerin bekannt sein müssen, dass es die Möglichkeit gibt, einen Arbeitsvertrag mittels eines Aufhebungsvertrages zu beenden. Die Klägerin selbst ist zu Beginn ihrer Tätigkeit mittels eines Aufhebungsvertrages aus den Bereichen der Schulämter M. und S. ausgeschieden, um eine Tätigkeit im Bezirk des Schulamtes W. anzutreten. Wäre die Klägerin tatsächlich an der Annahme des Vertretungspoolangebots interessiert gewesen, hätte sie zumindest versuchen müssen, ihren EZU-Vertrag durch Aufhebungsvertrag zu beenden.

Hinzu kommt, dass dem beklagten Land zum Zeitpunkt der Unterbreitung des Vertretungspoolangebots bekannt war, dass die Klägerin bereits aufgrund eines EZU-Vertrages bei ihm tätig war. Wenn dieses bereits bestehende Vertragsverhältnis aus der Sicht des beklagten Landes die Annahme des Angebots unmöglich gemacht hätte, wäre der Klägerin das Angebot wahrscheinlich nicht unterbreitet worden.

C.

Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels waren gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs.1 ZPO der Klägerin aufzuerlegen.

D.

Gegen dieses Urteil war die Revision an das Bundesarbeitsgericht zuzulassen, da dem vorliegenden Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung beigemessen werden kann (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

Grundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache ist dann anzunehmen, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von einer klärungsfähigen und klärungsbedürftigen Rechtsfrage abhängt und diese Klärung entweder von allgemeiner Bedeutung für die Rechtsordnung ist oder wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen die Interessen der Allgemeinheit oder eines größeren Teils der Allgemeinheit berührt (vgl. BAG, Beschluss vom 05.12.1979 - 4 AZN 41/79, AP Nr. 1 zu § 72 a ArbGG 1979 Grundsatz).

Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine Entscheidung, die auf die Interessen eines größeren Teils der Allgemeinheit, nämlich die befristet beschäftigten Grundschullehrer und Grundschullehrerinnen im Land N. Auswirkungen hat. Die Frage der Rechtmäßigkeit der Einstellungszusage an die Lehrkräfte, die im Vertretungspool tätig sind, ist für den genannten Personenkreis ebenso von erheblicher Bedeutung, wie die Frage, ob ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung von Vertretungspoollehrkräften und den übrigen befristet beschäftigten Lehrkräften vorliegt.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der Klägerin

REVISION

eingelegt werden.

Für das beklagte Land ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss

innerhalb einer Notfrist von einem Monat

nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

Bundesarbeitsgericht,

Hugo-Preuß-Platz 1,

99084 Erfurt,

eingelegt werden.

Die Revision ist gleichzeitig oder

innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung

schriftlich zu begründen.

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Dauch Dr. Hennecke Hansen