AG Bünde, Beschluss vom 01.02.2016 - 1 Ds 602 Js 1309/14 - 545/15
Fundstelle openJur 2016, 730
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1.) Der Ausnahmetatbestand des § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 FeV beinhaltet keine Beweisführungsregel.

2.) Der strafrechtliche Grundsatz der Verwaltungsakzessorietät gilt auch für die EU-Fahrerlaubnis.

3.) Liegen unbestreitbare Informationen des Ausstellermitgliedstaates (i.S.v. § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 FeV) vor, können diese - im Gegensatz zum Verwaltungsrecht - strafrechtlich nur ex nunc wirken.

4.) Der Ausnahmetatbestand des § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 FeV "unbestreitbaren Informationen des Ausstellermitgliedsstaates" ist nicht hinreichend bestimmt, um eine Tatbestandswirkung für § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG zu begründen. Erst der Erlass eines feststellenden Verwaltungsaktes nach § 28 Abs. 4 S. 2 FeV hat Tatbestandswirkung betreffend § 21 Abs.1 Nr. 1 StVG.

Tenor

Die Eröffnung des Hauptverfahrens wird aus tatsächlichen Gründen abgelehnt.

Die Staatskasse trägt die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeschuldigten.

Gründe

I.

In der Anklageschrift vom 20.10.2015 wird dem Angeschuldigten vorgeworfen, am 24.02.2014 mit einem fahrerlaubnispflichtigen PKW ohne die erforderliche Fahrerlaubnis gefahren zu sein (Vergehen des vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis gem. § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG).

II.

Die Eröffnung des Hauptverfahrens ist aus tatsächlichen Gründen abzulehnen, da der Angeklagte zur angeklagten Tatzeit im Besitz der erforderlichen Fahrerlaubnis war.

1.) EU-Fahrerlaubnis:

In der Strafakte befindet sich eine Bescheinigung des Stadtpräsidenten von Stettin (Szczecin) vom 05.03.2014. Darin wird dem Angeschuldigten bescheinigt, dass ihm am 17.11.2008 der Führerschein der Klasse B erteilt worden ist. Nach der Einlassung des Angeschuldigten verlor er diesen Führerschein. Diese Einlassung ist glaubhaft. Denn sie deckt sich mit der in der Akte befindlichen weiteren Mitteilung der Stadt Stettin. Mit Schreiben des Bürgermeisters der Stadt Stettin (Szczecin) vom 16.01.2015 wird darüber informiert, dass am 16.04.2014 dem Angeschuldigten ein "Duplikat des Führerscheins der Klasse B", aufgrund angezeigten Verlustes ausgestellt wurde. Die in der Akte befindliche Kopie dieses Führerscheins weist das Ausstellungsdatum "16.04.2014" aus. Der Rückseite ist zu entnehmen, dass die Fahrerlaubnis der Klasse B am 17.11.2008 erteilt wurde.

Diese EU-Fahrerlaubnis stellt grundsätzlich eine "erforderliche Fahrerlaubnis" i.S.v. § 21 StVG dar, auch wenn diese unter Verstoß gegen das Wohnsitzerfordernis erlangt wurde.

Denn nach europäischem Recht (vgl. Art. 1 II Richtlinie 91/439 bzw. Art. 2 I Richtlinie 2006/126) ist grundsätzlich die gegenseitige Anerkennung der von Mitgliedsstaaten ausgestellten Führerscheine ohne jede Formalität gegeben; insbesondere ist es allein Aufgabe des Ausstellermitgliedstaates und nicht des Mitgliedstaates zu prüfen, ob das Wohnsitzerfordernis erfüllt ist (vgl. Art 7 I Richtlinie 91/439 bzw. Art. 12 Richtlinie 2006/126 - vgl. zur gefestigten EuGH-Rechtsprechung EuGH NJW 2012, 1314, 1342f; Hentschel/König/Dauer, 43. Aufl. Straßenverkehrsrecht, § 21 StVG Rz. 2a).

Der § 28 Abs. 1 FeV regelt dementsprechend, dass Inhaber einer gültigen EU-Fahrerlaubnis (die wie vorliegend ihren Wohnsitz in der BRD haben) - vorbehaltlich der Einschränkungen nach den Absätzen 2 bis 4 - im Umfang ihrer Berechtigung Kraftfahrzeuge im Inland führen dürfen.

Nicht nur europarechtlich, sondern auch nach dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG ist allein auf den formellen Bestand der EU-Fahrerlaubnis zur Tatzeit abzustellen. Denn eine nach verwaltungsrechtlichen Vorschriften wirksam erteilte Erlaubnis entfaltet im Strafrecht grundsätzlich Tatbestandswirkung, auch wenn sie rechtsmissbräuchlich erlangt wurde (vgl. BGH NJW 2005, 2095, 2098 zur Aufenthaltsgenehmigung, RG 72, 158 zur deutschen Fahrerlaubnis sowie Schönke-Schröder, StGB, 29. Aufl., Vorb. zu den §§ 32 ff StGB, Rn. 63a). Wenn eine EU-Fahrerlaubnis nach dem oben dargelegten Grundsatz auch hier im Inland Geltung hat, muss dieser verfassungsrechtliche Grundsatz auch für die EU-Fahrerlaubnis betreffend deren Tatbestandswirkung hinsichtlich § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG gelten (vgl. Mosbacher, Gräfe NJW 2009, 801, 803).

Der § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG stellt das Führen eines Fahrzeugs ohne die dafür erforderliche Fahrerlaubnis unter Strafe. Es ist ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt gegeben. Beim Vorhandensein der erforderlichen Fahrerlaubnis ist bereits die Tatbestandsmäßigkeit ausgeschlossen (vgl. Schönke-Schröder, StGB, 29. Aufl. Vorb. Zu den §§ 32 Rn. 61). Bei solchen tatbestandausschließenden Erlaubnissen ist außerhalb besonderer gesetzlicher "Missbrauchsklauseln" (wie z.B. § 330d Nr. 5 StGB) der "Durchgriff" auf die Rechtswidrigkeit eines wirksamen Verwaltungsaktes mit Hilfe des Missbrauchsgedankens nicht möglich, weshalb es bei der "strengen Verwaltungsakzessorietät" bleibt (vgl. BGH NJW 2005, 2095, 2098; Schönke-Schröder a.a.O. Vorb. zu den §§ 32 ff StGB Rn. 63a m.w.N.).

Mit der (polnischen) Fahrerlaubnis der Klasse "B" ist der Angeschuldigte berechtigt einen Pkw zu führen.

2.) Keine Ausnahme nach § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 FeV zum Tatzeitpunkt:

Zur angeklagten Tatzeit lagen auch nicht die Einschränkungen nach § 28 Abs. 4 Nr. 2 FeV.

Der § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 FeV lautet: Die Berechtigung nach Absatz 1 gilt nicht für Inhaber einer EU- oder EWR-Fahrerlaubnis, die ausweislich des Führerscheins oder vom Ausstellermitgliedstaat herrührender unbestreitbarer Informationen zum Zeitpunkt der Erteilung ihren ordentlichen Wohnsitz im Inland hatten.

a) Geltung auch für Altfälle:

Auch für EU-Fahrerlaubnisse, die - wie hier - vor dem 18.01.2009 erteilt wurden, gilt die Ausnahmeregelung des § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 FeV, da dieser Inhaltlich mit der Rechtsprechung des EuGH übereinstimmt (vgl. Mösbacher/Gräfe NJW 2009, 801, 805, BVerwG BeckRS 2011, 55437 Rn 11).

b) Führerschein:

Ausweislich des Führerscheins ergibt sich hier nicht, dass der Angeschuldigte zum Zeitpunkt der Erteilung der EU-Fahrerlaubnis seinen ordentlichen Wohnsitz im Inland hatte. Der am 17.11.2008 ausgestellte polnische Führerschein liegt nicht mehr vor. Es ist nicht ermittelt, welcher Wohnort unter Ziff. 8 des abhanden gekommenen Führerscheins eingetragen war. Auf dem am 16.04.2014 neu ausgestellten polnischen Führerschein ist als Wohnort unter Ziff. 8 angegeben: "A-Straße 49".

c) Informationen des Ausstellermitgliedstaates:

Zur angeklagten Tatzeit, also am 24.02.2014, lagen auch keine vom Ausstellermitgliedstaat herrührender unbestreitbarer Informationen vor, ausweislich derer der Angeschuldigte zum Zeitpunkt der Erteilung der polnischen Fahrerlaubnis seinen ordentlichen Wohnsitz im Inland hatte.

Erst auf Anfrage der Staatsanwaltschaft übermittelte die Kreisstaatsanwaltschaft in Szczecin mit Schreiben vom 30.04.2015 eine Meldebestätigung vom 21.08.2007 sowie eine Kopie der "persönlichen Mappe" des Angeschuldigten, die durch das Bürgeramt der Stadt Szczecin geführt wird. In der Meldebescheinigung ist die "vorgesehene Wohnzeit" von 21.08.2007 bis zum 19.11.2007 angegeben.

3.) Keine rückwirkende Begründung der Strafbarkeit durch Informationen i.S.v. § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 FeV:

Unabhängig von der Frage, ob Informationen i.S.v. § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 Alt FeV vorliegen, können diese erst nach der angeklagten Tat eingeholten und vorliegenden Informationen strafrechtlich nicht dazu führen, dass rückwirkend die Anerkennung der EU-Fahrerlaubnis wegfällt und damit die Strafbarkeit nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG begründet wird.

a) Keine Beweisführungsregel:

Teilweise wird vertreten, der § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 FeV stelle eine Beweisführungsregel dar (vgl. Schäfer, DAR 2010, 486, 487). Dass sich die Verletzung des Wohnsitzerfordernis aus dem Führerschein selbst oder aus anderen vom Ausstellerstaat herrührenden unbestreitbaren Informationen ergeben muss, stelle eine im Straf- und Verwaltungsverfahren zu beachtende Beschränkung der Beweisführung für das Vorliegen der tatbestandsbezogenen Nichtanerkennungsvoraussetzung "Wohnsitzverstoß" dar und sei somit selbst nicht eine - zusätzliche - Nichtanerkennungsvoraussetzung. Dass der bei Fahrtantritt bereits vorliegende Verstoß gegen das Wohnsitzprinzip erst später durch vom Ausstellerstaat herrührende Informationen nachgewiesen werde, habe keinen Einfluss darauf, dass die materiellinhaltlichen (eigentlichen) Voraussetzungen des § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 FeV bereits zum Zeitpunkt der Fahrt vorgelegen haben. Abgestellt wird auf den Begriff "ausweislich", der gleichzusetzen sei mit "offenbar gemacht" oder "nachgewiesen werden".

Diese Ansicht ist unzutreffend. Die "vom Ausstellermitgliedstaat herrührenden unbestreitbaren Informationen" stellen eine materielle Tatbestandsvoraussetzung dar (so ausdrücklich BVerwG, BeckRS 2011, 55437 Rn 18 unter Hinweis auf BRDrucks 851/08 S. 6 und VG Augsburg Beschluss vom 04.09.2014 - Au 7 S 14.1050, BeckRS 2014, 56456 Rn. 59).

Gegen die Annahme einer Beweisführungsregel betreffend das Straf- und Verwaltungsverfahren spricht, dass der § 28 Abs. 4 S. 1 FeV eine abstraktgenerelle Regelung von Ausnahmetatbeständen darstellt, die eines gesonderten verwaltungsrechtlichen bzw. gerichtlichen Aberkennungsaktes nicht bedarf. Nach dem Wortlaut und der Systematik von § 28 Abs. 4 S. 1 FeV genügt bereits das Vorliegen der Voraussetzungen einer der aufgeführten Fallgruppen, um die angeordnete Rechtsfolge - die Nichtgeltung der Fahrerlaubnis in Deutschland - herbeizuführen (vgl. BVerwG, BeckRS 2011, 55437, Rn. 15 ff).

Auch der Normgeber spricht in der Begründung zur ÄndVO v. 07.01.2009 nicht von einer Beweisführungsregel, sondern von Tatbestandsvoraussetzungen. Im Hinblick darauf, dass es eben keines verwaltungsrechtlichen Aberkennungsaktes bedarf, hat der Normgeber - um "Zweifel am Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen" betreffend die Ausnahmeregelung in § 28 Abs. 4 S. 1 FeV beseitigen zu können - die Möglichkeit des Erlasses eines feststellenden Verwaltungsaktes in § 28 Abs. 4 S. 2 FeV eröffnet. In der Begründung zur ÄndVO v. 07.01.2009 zu § 28 Abs. 4 S. 2 FeV betreffend die Regelung zum feststellenden Verwaltungsakt heißt es (VkBl. 09, 126 in Hentschel/König/Dauer, a.a.O., § 28 FeV Rn. 9): "... Durch einen feststellenden Verwaltungsakt wird auch in den Fällen, in denen Zweifel am Vorliegen von Tatbestandsvoraussetzungen bestehen, die notwenige Rechtssicherheit herbeigeführt, was insbesondere für mögliche Strafverfahren nach § 21 StVG (Fahren ohne Fahrerlaubnis) von Bedeutung ist. ...". Dieses bezieht sich insbesondere auf das "Tatbestandsmerkmal" der "vom Ausstellermitgliedsstaat herrührenden unbestreitbaren Informationen" des § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 FeV (vgl. BVerwG, BeckRS 2011, 55437 Rn 18).

Auch die Systematik der Regelung spricht für eine Tatbestandsvoraussetzung und gegen eine Beweisführungsregelung. So ist diese Regelung redaktionell im materiellen Ausschlusskatalog des § 28 Abs. 4 S. 1 FeV integriert.

Der Wort "ausweislich" spricht nicht gegen die Annahme eines Tatbestandsmerkmals. Wenn der Wohnsitzverstoß "ausweislich" eines bestimmten Dokumentes (EU-Fahrerlaubnis selbst oder unbestreitbare Informationen des Ausstellerstaates) feststehen muss, bedeutet dieses gerade nicht, dass der Normadressat selbst diesen Wohnsitzverstoß prüft, dabei aber nur auf die in der Norm aufgeführten Dokumente als Beweismittel angewiesen ist. Der Normadressat hat vielmehr nur zu prüfen, ob die in der Norm aufgeführten Dokumente mit einem entsprechenden Erklärungsgehalt (Wohnsitzverstoß) vorliegen.

Entsprechende Regelungen gibt es auch in anderen Gesetzen. So hat z.B. in § 5 Abs. 1 Nr. 7 ChemVerbotsV die Sachkunde nachgewiesen, wer "ausweislich des Zeugnisses der Zwischenprüfung oder der Abschlussprüfung" die Prüfung der Sachkunde nach Absatz 2 bestanden hat. Hier ist nicht zu prüfen, ob die Sachkundeprüfung bestanden wurde, wobei nur die aufgeführten Zeugnisse als Beweismittel zugelassen sind. Es ist allein zu prüfen, ob ein Dokument (Zeugnis) vorliegt, welches ausweist, dass die Prüfung bestanden wurde.

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 b) bb) KAGB ist das Gesetz nicht auf Holdinggesellschaften anzuwenden, die "ausweislich ihres Jahresberichtes oder anderer amtlicher Unterlagen" nicht mit einem gewissen Hauptzweck gegründet wurde. Auch hier ist nicht der Hauptzweck der Gesellschaft selbst zu prüfen, wobei nur gewisse Beweismittel (wie der Jahresbericht) zugelassen sind. Es ist allein zu prüfen, ob eine der aufgeführten Dokumente vorliegt, z.B. ein Jahresbericht, in dem dieser Zweck dargelegt ist.

Nach § 9 Abs. 2 Nr. 2 SeeLG muss der Bewerber "ausweislich des Seefahrtsbuches oder eines gleichwertigen amtlichen Dokuments" eine Seefahrtzeit in einer nautisch verantwortlichen Position geleistet haben. Diese Seefahrtzeit ist nicht selbst zu prüfen, wobei nur eingeschränkte Beweismittel (z.B. das Seefahrtsbuch) zulässig sind. Auch hier ist allein zu prüfen, ob ein Seefahrtsbuch mit entsprechenden Einträgen vorliegt.

Nur wenn man das Wort "ausweislich" in § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 FeV in dem vorgenannten Sinn als Tatbestandsmerkmal versteht, genügt man auch dem europarechtlichen Grundsatz, dass es allein Aufgabe des Ausstellermitgliedstaates und nicht des Mitgliedstaates ist, zu prüfen, ob das Wohnsitzerfordernis erfüllt ist (vgl. zur gefestigten EuGH-Rechtsprechung EuGH NJW 2012, 1314, 1342f; Hentschel/König/Dauer, 43. Aufl. Straßenverkehrsrecht, § 21 StVG Rz. 2a). Es ist also nicht selbst der Wohnsitzverstoß zu prüfen, wobei man nur auf die Beweismittel der EU-Fahrerlaubnis bzw. unbestreitbaren Informationen des Ausstellermitgliedsstaates zurückgreifen darf. Der Mitgliedstaat darf lediglich prüfen, ob der Ausstellermitgliedsstaat selbst das Wohnsitzerfordernis missachtet hat, weil er einen Führerschein ausgestellt hat, aus dem sich bereits der Verstoß ergibt, oder zumindest über Erkenntnisse verfügt, die unbestreitbar den Nachweis für eine Missachtung liefen. Über diese Erkenntnisse müsste der Ausstellermitgliedstaat den Mitgliedstaat informieren.

b) Rückwirkungsverbot:

Die bei dem verwaltungsrechtsakzessorischen Straftatbestand des § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG in Bezug genommenen und damit unmittelbar strafbegründend wirkenden verwaltungsrechtlichen Vorschriften müssen sich an den Grundsätzen des strafrechtlichen Rückwirkungsverbotes aus Art. 103 Abs. 2 GG messen lassen (vgl. Schäfer, DAR 2010, 486, 488 m.w.N.).

Es würde einen Verstoß gegen das (strafrechtliche) Bestimmtheitserfordernis des Art. 103 Abs. 2 GG darstellen, wenn die erst nach der angeklagten Tat vorliegenden Informationen i.S.v. § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 FeV rückwirkend ("von Anfang an") eine Strafbarkeit nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG begründen würden.

Wenn - wie hier - zur Tatzeit diese Informationen noch nicht vorliegen, gilt der Grundsatz der Anerkennung der EU-Fahrerlaubnis nach § 28 Abs. 1 FeV, da eben noch keine Ausnahme nach § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 FeV vorliegt. Auf die vorstehenden diesbezüglichen Ausführungen wird verwiesen.

Eine vom Ausstellermitgliedsstaat erteilte EU-Fahrerlaubnis berechtigt grundsätzlich auch dann zum Führen eines Kfz im Inland, wenn ihr Inhaber zum Zeitpunkt der Erteilung seinen ordentlichen Wohnsitz im Inland hatte (vgl. Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 43. Aufl., § 28 FeV Rn. 27, Mosbacher, Gräfe NJW 2009, 801, 804).

Dementsprechend würde eine Ordnungsverfügung, mit der festgestellt würde, dass der Inhaber einer EU-Fahrerlaubnis nicht berechtigt ist von dieser Fahrerlaubnis im Inland Gebrauch zu machen, unzulässig dessen Rechte verletzen, wenn und solange keine unbestreitbaren Informationen des Ausstellermitgliedsstaates vorliegen (vgl. OVG NRW, Urteil vom 09.12.2014, 16 A 2608/10, juris;). Denn der Inhaber einer EU-Fahrerlaubnis ist - solange - diese Informationen nicht vorliegen zur Nutzung dieser Fahrerlaubnis im Inland berechtigt (vgl. VG Köln, Beschluss vom 02.11.2015- 23 L 2465/15 -, juris; OVG NRW Beschluss vom 07.06.2013, 16 B 429/13, Jurion 2013, 37687).

In einem Strafverfahren wäre der Angeklagte in einem solchen Fall freizusprechen, da die erforderliche Fahrerlaubnis über den Anerkennungsgrundsatz des § 28 Abs. 1 FeV zur Tatzeit vorhanden wäre und "Tatbestandswirkung" hätte (vgl. Mosbacher, Gräfe NJW 2009, 801, 804f).

Verwaltungsrechtlich ist zwar anerkannt, dass die EU-Fahrerlaubnis "von Anfang an" nicht zum Führen von Kraftfahrzeugen in Deutschland berechtigt, wenn unbestreitbare Informationen des Ausstellermitgliedstaates i.S.v. § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 FeV vorliegen (vgl. BVerwG Urt. V. 25.08.2011 - 3 C 25/10 - BeckRS 2011, 55437).

Dieses kann aber nicht zu einer (rückwirkenden) Strafbarkeit "von Anfang an" führen.

Der Art. 103 Abs. 2 GG gewährleistet, dass eine Tat nur bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde (vgl. § 1 StGB, BVerfG NStZ 1990, 238). Das Bestimmtheitsgebot (und Rückwirkungsverbot) des Art. 103 Abs. 2 GG sollen einerseits sicherstellen, dass der Normadressat vorhersehen kann, welches Verhalten mit Strafe bedroht ist und andererseits gewährleisten, dass der Gesetzgeber und nicht erst die Gerichte über die Strafbarkeit oder Ahndbarkeit entscheiden (vgl. BVerfG NJW 1993, 581).

Der Leitsatz des vorgenannten Urteils des BVerwG stellt klar, dass es von Anfang an der Anerkennung der EU-Fahrerlaubnis fehlt, "wenn" ausweislich der Informationen des Ausstellerstaates (i.S.v. § 28 Abs. 4 Nr. 1 FeV) der Nachweis des Verstoßes gegen das Wohnsitzerfordernis erbracht ist.

Es genügt nicht die bloße Möglichkeit, dass solche Informationen künftig eingeholt werden können. Erforderlich ist vielmehr, dass diese Informationen bereits eingeholt wurden. Wenn diese Informationen niemals eingeholt würden, dürften keine Zweifel daran bestehen, dass nach dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung (vgl. Art. 1 II Richtlinie 91/439 bzw. Art. 2 I Richtlinie 2006/126 und § 28 Abs. 1 FeV) von der EU-Fahrerlaubnis zeitlich uneingeschränkt im Inland Gebrauch gemacht werden darf. In einem solchen Fall kann sich der Inhaber der EU-Fahrerlaubnis (entgegen BVerwG BeckRS 2011, 55437 Rn 30) nicht nur den "Schein einer solchen Berechtigung", sondern eine uneingeschränkte Berechtigung nach § 28 Abs. 1 FeV zu Nutzen machen.

Aber auch bis zur Vorlage der unbestreitbaren Informationen des Ausstellermitgliedsstaates darf der Inhaber der EU-Fahrerlaubnis diese im Inland nutzen.

So hat das OVG NRW in seinem Urteil vom 09.12.2014 zutreffend ausgeführt, wenn diese unbestreitbaren Informationen gegebenenfalls künftig vorliegen, aber tatsächlich noch nicht vorliegen, verletzt eine Ordnungsverfügung, mit der festgestellt wird, dass der Inhaber der EU-Fahrerlaubnis nicht berechtigt ist von dieser Fahrerlaubnis im Inland Gebrauch zu machen, die Rechte des Inhabers (auf Nutzung der Fahrerlaubnis im Inland). Die Anerkennung der EU-Fahrerlaubnis kann nicht nach § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 FeV versagt werden, wenn zwar erhebliche Verdachtsmomente, aber eben noch keine unbestreitbaren Informationen des Ausstellermitgliedstaates vorliegen (vgl. OVG NRW, Urteil vom 09.12.2014, 16 A 2608/10, juris). Solange diese Informationen nicht vorliegen, ist der Inhaber einer EU-Fahrerlaubnis zur Nutzung dieser Fahrerlaubnis im Inland berechtigt (vgl. VG Köln, Beschluss vom 02.11.2015 - 23 L 2465/15- juris; OVG NRW Beschluss vom 07.06.2013, 16 B 429/13, Jurion 2013, 37687).

Das BVerwG (a.a.O.) hat weiter ausgeführt, dass es sich bei der in § 28 Abs. 4 S. 1 FeV angeordneten Nichtgeltung der ausländischen Fahrerlaubnis um eine "extunc-Regelung" handelt. "Extunc" bedeutet "mit Wirkung für die Vergangenheit". Dieses bedeutet, dass erst mit Vorlage der Informationen i.S.v. § 28 Abs. 4 s. 1 Nr. 2 FeV (verwaltungsrechtlich) die Anerkennungsfähigkeit mit Wirkung für die Vergangenheit entfällt. Das BVerwG (a.a.O.) erkennt (verwaltungsrechtlich) keinen Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot, da sich der Inhaber der EU-Fahrerlaubnis aus der ihm zu Unrecht erteilten EU-Fahrerlaubnis zuvor allein den "Schein einer Berechtigung" zu Nutzen machen konnte. Auch liege kein schutzwürdiges Vertrauen bei ihm vor.

Strafrechtlich muss die Frage des Rückwirkungsverbotes und des Missbrauchsgedankens anders beurteilt werden.

Nach der für den § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG zu berücksichtigenden Verwaltungsakzessorietät bestimmt sich grundsätzlich nach verwaltungsrechtlichen Kategorien, i.S. einer Anbindung des Strafrechts an die formelle Bestandskraft von Verwaltungsakten (behördlichen Erlaubnissen), ob und in welchem Umfang eine behördliche Erlaubnis den Tatbestand ausschließt. Dieses hat zur Folge, dass eine zur Zeit des Handelns verwaltungsrechtlich wirksame Erlaubnis bis zu ihrer - strafrechtlich immer nur ex nunc wirkenden - Rücknahme auch dann zur Tatbestandslosigkeit führt, wenn sie inhaltlich rechtswidrig oder sonst fehlerhaft ist (vgl. Schönker-Schröder a.a.O. Vorb. Zu den §§ 32 StGB Rz. 62a m.w.N., Fischer StGB, 60. Aufl. Vor § 324 m.w.N., OLG Frankfurt NJW 1987 2753, 2754f m.w.N., Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 43. Aufl., § 21 StVG Rn. 2; vgl. BGH NJW 2005, 2095, 2096 ff, RG 72, 158).

Wie zuvor bereits dargelegt, gelten diese Grundsätze der Verwaltungsakzessorietät auch bei EU-Fahrerlaubnissen. Eine wirksam erteilte EU-Fahrerlaubnis lässt grundsätzlich die Tatbestandswirkung des § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG entfalten, auch wenn sie rechtsmissbräuchlich unter Verstoß gegen das Wohnsitzerfordernis erlangt wurde. Solange die unbestreitbaren Informationen des Ausstellerstaates nicht vorliegen, kann dem Inhaber der EU-Fahrerlaubnis behördlich oder gerichtlich nicht untersagt werden, von dieser Fahrerlaubnis Gebrauch zu machen (vgl. OVG NRW, Urteil vom 09.12.2014, 16 A 2608/10, juris; VG Köln, Beschluss vom 02.11.2015 - 23 L 2465/15- juris; OVG NRW Beschluss vom 07.06.2013, 16 B 429/13, Jurion 2013, 37687). Dieses bedeutet, dass bis zum Vorhandensein der unbestreitbaren Informationen des Ausstellermitgliedstaates auch die erforderliche Fahrerlaubnis i.S.v. § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG (vgl. Art. 1 II Richtlinie 91/439 bzw. Art. 2 I Richtlinie 2006/126 und § 28 Abs. 1 FeV) vorliegt.

Der Grundsatz der Verwaltungsakzessorietät muss - um Wertungswidersprüche zu vermeiden - nicht nur für die Erlaubnis (Verwaltungsakt), sondern auch für die Frage der (europarechtlichen) Anerkennung dieser Erlaubnis gelten. Denn die unbestreitbaren Informationen des Ausstellerstaates i.S.v. § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 FeV sind für die Frage, ob das Tatbestandsmerkmal "ohne erforderliche Fahrerlaubnis" des § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG vorliegt, von entscheidender Bedeutung, da sich mit Vorliegen dieser Informationen die Ausnahme von der grundsätzlichen Anerkennungsfähigkeit der EU-Fahrerlaubnis begründet. Auch wenn die unbestreitbaren Informationen des Ausstellermitgliedstaates keinen Verwaltungsakt darstellen und keine Relevanz für den Bestand der EU-Fahrerlaubnis selbst, sondern nur betreffend deren Anerkennungsfähigkeit haben, müssen auch hinsichtlich dieser Informationen die Grundsätze der Bestimmtheit und Verwaltungsakzessorietät nach Art. 103 Abs. 2 GG gelten. Würde man hinsichtlich des Bestandes der EU-Fahrerlaubnis und deren Anerkennungsfähigkeit nicht dieselben Maßstäbe an die Bestimmtheit anlegen, käme es zu dem folgenden Wertungswiderspruch. Würde die EU-Fahrerlaubnis durch den Ausstellermitgliedstaat gegenüber dem Inhaber wegen des Verstoßes gegen das Wohnsitzerfordernis (durch Verwaltungsakt) zurückgenommen, wäre nach den Grundsätzen des Bestimmtheitserfordernisses und der Verwaltungsakzessorietät, allein auf den formellen Bestand der EU-Fahrerlaubnis zur Tatzeit abzustellen (selbst wenn die Rücknahme der EU-Fahrerlaubnis extunc erfolgen würde). Nach dem Bestimmtheitserfordernis dürfte in diesem Fall keine Tatbestandsmäßigkeit betreffend § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG gegeben sein. Die Mitteilung eben diese Entscheidung (mit Begründung) an eine deutsche Behörde oder an den Inhaber der EU-Fahrerlaubnis würde zugleich aber eine Information des Ausstellermitgliedstaates i.S.v. § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 FeV darstellen (die wohl auch unbestreitbar wäre). Würde entsprechend dem Verwaltungsrecht damit auch strafrechtlich extunc die Anerkennungsfähigkeit wegfallen, wäre über diesen Umweg trotz des formellen Bestandes der EU-Fahrerlaubnis zur Tatzeit die Strafbarkeit gleichwohl begründet. Dieses dürfte gegen den Bestimmtheitsgrundsatz nach Art. 103 Abs. 2 GG verstoßen.

Entsprechend zu den oben dargelegten Grundsätzen der Verwaltungsakzessorietät bedeutet dieses für die Frage der Anerkennungsfähigkeit nach § 28 FeV:

Auch die Frage der Anerkennungsfähigkeit bestimmt sich grundsätzlich nach verwaltungsrechtlichen Kategorien, i.S. einer Anbindung des Strafrechts an den verwaltungsrechtlichen "Bestand" der Anerkennung (Geltung der EU-Fahrerlaubnis im Inland) zur Tatzeit. Dieses hat zur Folge, dass eine zur Zeit des Handelns nach dem Grundsatz der Art. 1 II Richtlinie 91/439 bzw. Art. 2 I Richtlinie 2006/126 bzw. § 28 Abs. 1 FeV bestehenden Anerkennung (Geltung im Inland) zur Tatbestandslosigkeit des § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG führt, auch wenn nach der Handlung Informationen i.S.v. § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 FeV eingeholt werden, da diese (im Gegensatz zum Verwaltungsrecht) strafrechtlich nur exnunc wirken können. Strafrechtlich ist - unter Berücksichtigung des Bestimmtheitsgrundsatzes - allein auf den "Bestand" der Anerkennung (Geltung der EU-Fahrerlaubnis im Inland) zur Tatzeit abzustellen.

4.) Keine hinreichende Bestimmtheit des § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 (2. Alt) FeV:

Unabhängig von der vorstehenden Problematik einer strafrechtlichen Rückwirkung der Ausnahmeregelung des § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 FeV, ist die Ausnahmeregelung des § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 (2. Alt.) FeV betreffend den Tatbestand "unbestreitbare Informationen des Ausstellermitgliedstaates" nicht hinreichend bestimmt, um eine Strafbarkeit nach § 21 Abs. 1 StVG begründen zu können.

Denn der Inhaber einer EU-Fahrerlaubnis, der gegen das Wohnsitzerfordernis verstoßen hat, kann als Normadressat des § 28 Abs. 4 Nr. 2 2.Alt. FeV nicht vorhersehen, ab wann sein Verhalten mit Strafe bedroht ist. Nicht der Gesetzgeber, sondern erst die Gerichte entscheiden in diesem Fall über seine Strafbarkeit. Dieses stellt ein Verstoß gegen das Bestimmtheitserfordernis des Art. 103 Abs. 2 GG dar.

Der § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 FeV lautet: Die Berechtigung nach Absatz 1 gilt nicht für Inhaber einer EU- oder EWR-Fahrerlaubnis, die ausweislich des Führerscheins oder vom Ausstellermitgliedsstaat herrührender unbestreitbarer Informationen zum Zeitpunkt der Erteilung ihren ordentlichen Wohnsitz im Inland hatten.

In der Literatur wurde vereinzelt angezweifelt, ob eine Strafbarkeit nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG (aufgrund dessen Blankettcharakters) noch hinreichend bestimmt ist, wenn aufgrund dieser unbestreitbaren Informationen automatisch die Anerkennung der EU-Fahrerlaubnis wegfällt, da nicht ersichtlich ist, welche Qualität die Informationen haben müssen und wem sie eigentlich vorliegen müssen (vgl. Mösbacher/Gräfe NJW 2009, 801, 804 f m.w.N.).

In der strafgerichtlichen Rechtsprechung sind - soweit ersichtlich - entsprechende Zweifel bislang nicht aufgekommen (allenfalls ansatzweise LG Regensburg Beschl. v. 16.03.2010, 7 Qs 14/10, BeckRS 2011, 00740).

Aber selbst der Normgeber hat diese "Zweifel am Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen" betreffend die Ausnahmeregelung in § 28 Abs. 4 S. 1 FeV und die Problematik betreffend die notwendige Rechtssicherheit für mögliche Strafverfahren nach § 21 StVG gesehen und deshalb die Möglichkeit des Erlasses eines feststellenden Verwaltungsaktes in § 28 Abs. 4 S. 2 FeV eröffnet. In der Begründung zur ÄndVO v. 07.01.2009 zu § 28 Abs. 4 S. 2 FeV betreffend die Regelung zum feststellenden Verwaltungsakt heißt es (VkBl. 09, 126 in Hentschel/König/Dauer, a.a.O., § 28 FeV Rn. 9): "... Durch einen feststellenden Verwaltungsakt wird auch in den Fällen, in denen Zweifel am Vorliegen von Tatbestandsvoraussetzungen bestehen, die notwenige Rechtssicherheit herbeigeführt, was insbesondere für mögliche Strafverfahren nach § 21 StVG (Fahren ohne Fahrerlaubnis) von Bedeutung ist. ...". Dieses bezieht sich insbesondere auf das "Tatbestandsmerkmal" der "vom Ausstellermitgliedsstaat herrührenden unbestreitbaren Informationen" des § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 FeV (vgl. BVerwG, BeckRS 2011, 55437 Rn 18 unter Hinweis auf BRDrucks 851/08 S. 6).

Das Bestimmtheitsgebot schließt nicht eine Verwendung von Begriffen aus, die der Deutung durch den Richter bedürfen. Jedenfalls im Regelfall muss der Normadressat aber anhand der gesetzlichen Vorschriften voraussehen können, ob ein Verhalten strafbar ist (vgl. BVerfG NVwZ 2012, 504, 505.). Dieses ist bei § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG i.V.m. § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 (2. Alt) FeV für den Normadressaten (Inhaber einer EU-Fahrerlaubnis) nicht mehr gewährleistet. Denn für ihn ist nicht ersichtlich, wann die vom Ausstellermitgliedsstaat herrührender unbestreitbarer Informationen vorliegen.

Die folgenden Punkte - jedenfalls in ihrer Gesamtschau - sprechen gegen die hinreichende (strafrechtliche) Bestimmtheit:

a) Adressat:

Normadressat des § 28 Abs. 4 S. 1 FeV muss jedenfalls auch der Inhaber der EU-Fahrerlaubnis sein. Denn dieser muss erkennen können, wann aufgrund des Vorliegens des Ausnahmetatbestandes die grundsätzliche für das Inland anzuerkennende EU-Fahrerlaubnis nicht mehr im Inland genutzt werden darf. Eine Aberkennungsentscheidung der deutschen Fahrerlaubnisbehörde ist aber nicht erforderlich. Mit dem Vorliegen der unbestreitbaren Informationen des Ausstellermitgliedstaates ist - unmittelbar - die Anerkennung nicht mehr gegeben.

In § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 FeV ist nicht geregelt, wer der Empfänger dieser Informationen sein muss. In der Praxis wird - wie vorliegend - regelmäßig lediglich ein länderübergreifender Informationsaustausch zwischen Behörden vorliegen. Nur derjenige, der diese Informationen angefordert hat, also in der Regel eine deutsche Verwaltungs- oder Ermittlungsbehörden, wird Empfänger dieser Informationen sein, nicht aber der Inhaber der EU-Fahrerlaubnis. Der Inhaber der EU-Fahrerlaubnis wird regelmäßig erst im strafrechtlichen Ermittlungs- bzw. Gerichtsverfahren Kenntnis von der Existenz der Informationen des Ausstellermitgliedstaates haben.

b) Unbestreitbare Informationen betreffend den Wohnsitz im Inland:

Tatbestände, die für ein unerlaubtes und deshalb strafbares Handeln das Fehlen einer verwaltungsrechtlichen Erlaubnis vorsehen, bedürfen aber eines eindeutigen Auslegungsmaßstabes in Bezug auf ihre verwaltungsrechtlichen Vorgaben (vgl. BGH NJW 2005, 2095, 2098). Wenn ein Straftatbestand an den Erlass eines Verwaltungsaktes anknüpft (Blankettnorm), so hat das Gesetz Typus und Regelungsumfang des betreffenden Verwaltungsaktes jedenfalls so weit festzulegen, wie der Verstoß gegen die entsprechende Verhaltenspflicht strafbewehrt sein soll. Darüber hinaus muss auch der die gesetzliche Regelung ausfüllende Verwaltungsakt in seinem konkreten Regelungsgehalt bestimmt sein (vgl. BVerfG NVwZ 2012, 504, 505 m.w.N.).

Bei dem § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG handelt es sich um eine verwaltungsakzessorische Blankettnorm. Ob eine Fahrerlaubnis erforderlich ist und wann der Fahrzeugführer über die erforderliche Fahrerlaubnis verfügt, ergibt sich aus den verwaltungsrechtlichen Regelungen des Straßenverkehrsrechts, die europarechtlich überlagert sind. Für ausländische Fahrerlaubnisse sieht der § 2 Abs. 11 StVG vor, dass auch diese zum Führen von Kraftfahrzeugen im Inland berechtigen, wobei näheres durch Rechtsverordnung auf der Grundlage des § 6 Abs. 1 Nr. 1 lit. J StVG bestimmt wird. Eine dieser Rechtsverordnungen ist die FeV (vgl. Mösbacher/Gräfe NJW 2009, 801, 801; LG Regensburg Beschl. v. 16.03.2010, 7 Qs 14/10, BeckRS 2011, 00740).

Auch wenn der § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 (2. Alt.) FeV betreffend die für die Strafbarkeit nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG entscheidende Frage, ob eine Ausnahme von der grundsätzlichen Anerkennungsfähigkeit von EU-Fahrerlaubnissen vorliegt, nicht an den Erlass eines Verwaltungsaktes, sondern lediglich an die Vorlage einer "Information des Ausstellermitgliedstaates" anknüpft, müssen für diese Informationen die oben dargelegten Grundsätze (vgl. BVerfG a.a.O.) entsprechend gelten. Auch diese Informationen müssen betreffen den konkreten Regelungsgehalt bestimmt sein.

Nach den gesetzlichen Vorgaben, müssen die Informationen den Wohnsitz "im Inland" zum Zeitpunkt der Erteilung der EU-Fahrerlaubnis belegen.

aa) Nur Hinweis- und Indizcharakter:

An dieser hinreichenden Bestimmtheit der Informationen fehlt es. Allein die vom Ausstellermitgliedsstaat stammenden Informationen belegen nämlich in der Regel nicht, wo der Inhaber seinen Wohnsitz hatte. Die vom Ausstellermitgliedstaat stammenden Informationen haben nur "einen Hinweis- bzw. Indizcharakter" betreffend die Feststellung des Wohnsitzes bei Erteilung der EU-Fahrerlaubnis (vgl. VG Würzburg, Urteil vom 15.05.2013 - W 6 K 12.1002 -, juris). Liegen Informationen des Ausstellermitgliedsstaates, z.B. - wie hier - eine Meldebescheinigung vor, soll (nach der nachfolgend näher dargelegten vorherrschenden Rechtsprechung) für die Tatsachengerichte die Möglichkeit eröffnet sein, weitere Beweise betreffend die Feststellung des Wohnortes (auch im Inland) einzuholen. So sagen die Meldeadressen nichts Unwiderlegbares darüber aus, ob jemand tatsächlich einen Wohnsitz unter der gemeldeten Adresse hat. Auch kann man unter eine bestimmten Adresse gemeldet sei, dort aber nicht wohnen oder einen Wohnsitz i.S.v. Art 7 I Richtlinie 91/439 bzw. Art. 12 Richtlinie 2006/126 inne haben, dort aber nicht gemeldet sein (vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urt. V. 07.05.2015 - 11 B 14654 -, juris, VG Würzburg, Urteil vom 15.05.2013 - W 6 K 12.1002 -, juris).

bb) Kein Beleg betreffend Wohnsitz "im Inland":

Die Berechtigung von der EU-Fahrerlaubnis im Inland Gebrauch zu machen, gilt nach § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 FeV nicht, wenn "ausweislich" vom "Ausstellermitgliedstaat herrührender unbestreitbarer Informationen" der Inhaber zum Zeitpunkt der Erteilung der EU-Fahrerlaubnis seinen ordentlichen Wohnsitz "im Inland" hatte. Nach dem eindeutigen Wortlaut musste den Informationen des Ausstellermitgliedstaates zu entnehmen sein, dass der Inhaber der EU-Fahrerlaubnis seinen Wohnsitz "im Inland" hatte, also in der Bundesrepublik Deutschland. Der Ausstellermitgliedstaat kann und wird aber allenfalls Informationen dazu erteilen können, dass der Inhaber zum Zeitpunkt der Erteilung keinen ordentlichen Wohnsitz "im Ausstellermitgliedstaat" hatte. Nun scheint in der verwaltungsgerichtlichen und strafgerichtlichen Rechtsprechung - soweit ersichtlich ohne jede Begründung - diese Norm entgegen dem eindeutigen Wortlaut dahingehend ausgelegt zu werden, dass sich die Informationen des Ausstellermitgliedstaates nur auf den "fehlenden Wohnsitz im Ausstellermitgliedstaat" und nicht auf einen bestehenden Wohnsitz im Inland beziehen brauchen (vgl. z.B. BVerwG BeckRS 2013, 12178 Rn 25, Bayerischer VGH Urt. V. 07.05.2015 - 11 B 14.654-, juris Rn 41). Dieses wird vom der EuGH-Rechtsprechung zwar für ausreichend angesehen, ist so aber nicht in dem Tatbestand des § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 FeV übernommen worden (vgl. Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 43. Aufl., § 28 FeV Rn. 27).

Soweit ersichtlich, wird dieses nur durch das VG Berlin in seinem Beschluss vom 10.12.2010 problematisiert (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 10.12.2010 - 20 L 121.10 -, juris). Zutreffend kommt es zu dem Ergebnis, dass eine Meldeauskunft aus Szczecin (Polen) nichts darüber aussagt, dass zum Zeitpunkt der Erteilung der Fahrerlaubnis deren Inhaber seinen Wohnsitz im Inland, d.h. in Deutschland hatte. Diese am eindeutigen Wortlaut ausgerichtete Auslegung überzeugt. So kommt im Strafrecht der grammatikalischen Auslegung eine herausragende Bedeutung zu; hierzu zieht der - aus Sicht des Normadressaten bestimmende - Wortsinn einer Vorschrift die unübersteigbare Grenze. Art. 103 Abs. 2 GG enthält einen strengen Gesetzesvorbehalt, der es der rechtsprechenden Gewalt verwehrt, die normativen Voraussetzungen einer Bestrafung festzulegen (vgl. BVerfG NVwZ 2012, 504, 505 m.w.N.).

cc) Unbestreitbarkeit:

Dem Inhaber einer EU-Fahrerlaubnis ist es nicht möglich, selbst beurteilen zu können, ob die vorliegenden Informationen "unbestreitbar" i.S.v. § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 FeV sind.

Am offensichtlichsten wird der Verstoß gegen das Bestimmtheitserfordernis bei der Beurteilung des Tatbestandsmerkmals der "Unbestreitbarkeit". Die vom Ausstellermitgliedstaat stammenden Informationen haben keine schlechthin beweisende Kraft, sondern nur "einen Hinweis- bzw. Indizcharakter" (vgl. VG Würzburg, Urteil vom 15.05.2013 - W 6 K 12.1002 -, juris). Erst nach umfassender Bewertung und Beurteilung der Informationen aus dem Ausstellermitgliedsstaates unter Berücksichtigung "aller Umstände des bei ihm anhängigen Verfahren" hat das Gericht zu beurteilen, ob es sich um unbestreitbare Informationen handelt, die belegen, dass der Inhaber des Führerscheins, als dieser ihm im Ausstellermitgliedstaat ausgestellt wurde, dort nicht seinen ordentlichen Wohnsitz hatte (vgl. EuGH NJW 2012, 1341, 1344f). Dementsprechend führt das BVerwG in seinem Urteil vom 30.05.2013 (vgl. BVerwG Beck RS 2013, 12178 Rz. 26) aus: "Die Bewertung, inwieweit aus dem Ausstellermitgliedsstaat herrührende Informationen unbestreitbar sind, weist der Gerichtshof der Europäischen Union - wie bereits gezeigt - den nationalen Gerichten zu (vgl. ...). Dabei handelt es sich in erster Linie um eine vom Tatsachengericht vorzunehmende Würdigung dieser Informationen auf ihre Aussagekraft und Verlässlichkeit, was die Erfüllung des Wohnsitzerfordernisses angeht."

Die strafrechtliche Rechtsprechung der Oberlandesgerichte übernimmt diese verwaltungsrechtlichen Maßstäbe - ohne sich näher mit der Frage der strafrechtlichen Bestimmtheit auseinanderzusetzen. So hat nach der Rechtsprechung des OLG Stuttgart (vgl. DAR 2014, 335) und des OLG Jena (vgl. BeckRS 2013, 14469, LSK 2013, 510248) das nationale Tatgericht unter umfassender Würdigung der weiteren Umstände zu beurteilen, ob die Informationen des Ausstellermitgliedstaates "unbestreitbar" i.S.v. § 28 Abs. 4 Nr. 2 FeV sind. Maßgebend sei dabei, ob die Informationen des Ausstellungstaates "in einer Gesamtschau" auch unter Berücksichtigung der festgestellten inländischen Tatsachen als unbestreitbare Informationen über den Wohnsitz zu werden sind. Dabei habe das Tatsachengericht "alle weiteren Umstände und Beweisergebnisse" des bei ihm anhängigen Verfahrens zu berücksichtigen.

Wenn aber das Strafgericht erst nach einer "Gesamtschau" aller "Umstände und Beweisergebnisse" beurteilen kann, ob die Informationen "unbestreitbar" sind, kann der Inhaber einer EU-Fahrerlaubnis selbst nicht mehr vorhersehen, ob die weitere Nutzung der EU-Fahrerlaubnis im Inland nach Vorlage der Informationen aus dem Ausstellermitgliedsstaat strafbar ist oder nicht. Erst die Strafgerichte können über diese Strafbarkeit entscheiden, was gegen das Bestimmtheitserfordernis nach Art. 103 Abs. 2 GG verstoßen würde (vgl. BVerfG NJW 1993, 581).

Die Tatsachengerichte können bei der gleichen Informations- und Beweislage hinsichtlich der Beurteilung der "Unbestreitbarkeit" auch zu völlig unterschiedlichen Ergebnissen kommen. Liegt nur eine Information des Ausstellermitgliedstaates vor, z.B. eine Meldebescheinigung aus der sich ergibt, dass der Inhaber der EU-Fahrerlaubnis zum Zeitpunkt der Erteilung nicht (oder weniger als 185 Tage im Kalenderjahr) im Ausstellermitgliedstaat gemeldet war und bleibt die weitere Beweiserhebung zum Wohnort unergiebig, so kommt die herrschende verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung bei einem (prozessualen) Schweigen des Inhabers der EU-Fahrerlaubnis zu dem Ergebnis, dass die Informationen "unbestreitbar" sind, während das Strafgericht zu dem Ergebnis kommen muss, dass keine "unbestreitbare" Informationen vorliegen. Denn nach der in der Verwaltungsgerichtsbarkeit vorherrschenden Ansicht kommt dem Betroffenen - trotz des Amtsermittlungsgrundsatzes - eine Mitwirkungspflicht zu; er hat sich an der Sachaufklärung zu beteiligen. Kommt er seiner Mitwirkungspflicht nicht nach, kann dieses bei der Beweiswürdigung zu seinen Lasten berücksichtigt werden (vgl. Bayrischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 07.05.2015 - 11 B 14.654 -, juris m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 22.10.2014 - 3 B 21.14, BeckRS 2014, 58781). Im Strafverfahren hat der Angeklagte keine entsprechende Mitwirkungspflicht. Seine Inanspruchnahme des Schweigerechts kann bei der Beweiswürdigung nicht zu seinen Lasten berücksichtigt werden.

Auch kann bei gleicher Informations- und Beweislage das Strafgericht nach seiner "Gesamtschau" aller "Umstände und Beweisergebnisse" zu dem Ergebnis kommen, dass unbestreitbare Informationen vorliegen und damit zu einer Verurteilung wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis nach § 21 Abs. 1 StVG kommen. Es ist nicht Voraussetzung, dass die Frage, ob unbestreitbare Informationen vorliegen, zuvor durch die Verwaltungsbehörde oder das Verwaltungsgericht geklärt wurde. Das gleichzeitig oder später angerufene Verwaltungsgericht könnte nach seiner "Gesamtschau" aller "Umstände und Beweisergebnisse" zu dem gegenteiligen Schluss kommen, dass keine unbestreitbaren Informationen vorliegen und dann feststellen, dass der Inhaber der EU-Fahrerlaubnis zur Nutzung dieser Fahrerlaubnis im Inland berechtigt ist. Die Verurteilung durch das Strafgericht wäre unter Verstoß gegen den Grundsatz der Verwaltungsakzessorietät erfolgt.

c) Informant:

Der Inhaber einer EU-Fahrerlaubnis kann in einer Vielzahl von Fällen nicht einmal erkennen, ob die vorliegenden Informationen überhaupt vom Ausstellermitgliedstaat herrühren.

Die vorliegenden Informationen müssen nämlich nach der verwaltungs- und europarechtlichen Auslegung (die von den Strafgerichten so wohl überwiegend übernommen wird) nicht direkt von einer Behörde des Ausstellermitgliedsstaates herrühren. Es genügen vielmehr Mitteilungen "Dritter".

Europa- und verwaltungsrechtlich genügt es grundsätzlich, dass Informationen den zuständigen Behörden des Aufnahmemitgliedstaates vom Ausstellungsmitgliedstaat nicht direkt, sondern nur indirekt in Form einer Mitteilung Dritter (z.B. einer deutschen Auslandsvertretung oder des Zentrums für deutschtschechische Polizei- und Zollzusammenarbeit) übermittelt werden, sofern diese ihre Informationen zuvor von einer Behörde dieses Ausstellungsmitgliedstaates bezogen haben (vgl. EuGH NJW 2012, 1341, 1344f; Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 43. Aufl., § 21 StVG Rn. 2 a m.w.N.). Nach dem EuGH (vgl. EuGH a.a.O) ist es dann Sache des Gerichts zu prüfen, ob Informationen, die indirekt in Form einer Mitteilung Dritter übermittelt werden, als vom Ausstellermitgliedsstaat herrührende Informationen eingestuft werden können. Dem Inhaber einer EU-Fahrerlaubnis dürfte i.d.R. eine solche Überprüfung selbst nicht möglich sein.

Darüber hinaus ist die gerichtliche Auslegung der Frage, ob eine Information einer Behörde des Ausstellermitgliedstaates vorliegt, mangels eines eindeutigen Auslegungsmaßstabes derart weitreichend, dass sie für den Inhaber einer EU-Fahrerlaubnis nicht mehr vorhersehbar ist. Dieses zeigen die beiden folgenden Beispiele.

So legt das OLG München (DAR 2012, 341) in seinem Urteil vom 05.04.2012 den § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 FeV entgegen dessen eindeutigen Wortlaut dahingehend aus, dass überhaupt keine Information des Ausstellerstaates erforderlich ist, wenn der Angeklagte den Verstoß gegen das Wohnsitzerfordernis selbst einräumt. Die Auslegung des OLG München würde - für den Angeklagten regelmäßig nicht vorhersehbar - dazu führen, dass er - ohne jede Information des Ausstellermitgliedstaates - durch seine "teilgeständige" Einlassung betreffend den Verstoß gegen das Wohnsitzerfordernis die Strafbarkeit i.S.v. § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG begründen würde, da (erst) mit dieser Einlassung des Angeklagten die Informationen i.S.d. des § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 FeV fingiert würden.

Eine weitere Frage ist, ob auch Auskünfte von Privatpersonen als Informationen des Ausstellermitgliedsstaates zu qualifizieren sind. Nach dem EuGH (vgl. EuGH NJW 2012, 1341, 1344) müssen diese Informationen des Ausstellermitgliedstaates von einer Behörde dieses Staates herrühren. Bei Privatpersonen (z.B. Vermieter) eingeholte Informationen stellen keine vom Ausstellerstaat herrührenden Informationen dar (vgl. EuGH NJW 2010, 217, 219). Das OLG Stuttgart (vgl. DAR 2014, 335) qualifiziert Informationen von Privatpersonen jedoch dann als aus dem Ausstellungsmitgliedsstaat herrührende Informationen, wenn diese dort richterlich protokolliert wurden.

5.) Keine Strafbarkeitslücken:

Es sind keine Strafbarkeitslücken gegeben. Denn der § 28 Abs. 4 S. 2 FeV eröffnet der Verwaltungsbehörde die Möglichkeit durch einen feststellenden Verwaltungsakt die hinreichende Klarheit zu schaffen (vgl. LG Regensburg Beschl. v. 16.03.2010, 7 Qs 14/10, BeckRS 2011, 00740). Der Inhaber der EU-Fahrerlaubnis ist Adressat dieses Verwaltungsaktes. Ab Zugang dieses feststellenden Verwaltungsaktes ist für ihn hinreichend klar, dass die Voraussetzungen des § 28 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 FeV vorliegen und er die EU-Fahrerlaubnis nicht mehr im Inland nutzen darf. Auf die Begründung zur ÄndVO v. 07.01.2009 zu § 28 Abs. 4 S. 2 FeV wird nochmals abschließend verwiesen (s.o.).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 467 Abs. 1 StPO.