LG Braunschweig, Urteil vom 09.10.2014 - 22 O 1774/13
Fundstelle
openJur 2016, 3478
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Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar, wobei die Sicherheit auch durch selbstschuldnerische, unwiderrufliche Bürgschaft eines im Inland als Zoll- oder Steuerbürgen anerkannten europäischen Kreditinstituts erfolgen kann.

Streitwert: 371.354,40 €.

Tatbestand

Mit der Klage begehrt die Klägerin Feststellung, dass das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis beendet ist.

Die Parteien haben - nachdem zwischen den Parteien bereits ein Mietverhältnis bestanden hatte - einen Mietvertrag vom 21.03./24.04.2008 über eine Ladenfläche in der Einkaufspassage "..." in ... geschlossen. Das Mietverhältnis hatte nach § 3 Abs. 1 des Vertrages eine Festlaufzeit von 10 Jahren und sollte am 30.08.2018 enden.

Zu dem Vertrag gehörte auch eine Baubeschreibung. Unter "Lüftung/Heizung/Kühlung" war u.a. geregelt, dass die Raumtemperatur 21° bei Außentemperaturen unter 26° C betragen sollte.

Weiter sollte ein Torluftschleier in deckenbündiger Ausführung mit einer Heizleistung von 23 kw je Meter Türbreite und Luftmenge von 4000 m³/h je Meter Türbreite eingebaut werden.

In § 17 Abs. 3 des Vertrages ist Folgendes vereinbart:

"Den Mietparteien sind die besonderen gesetzlichen Schriftformerfordernisse der §§ 550 i.V.m. § 578 und 126 BGB bekannt. Sie verpflichten sich hiermit gegenseitig, auf jederzeitiges Verlangen einer Partei, alle Handlungen vorzunehmen und Erklärungen abzugeben, die erforderlich sind, um dem gesetzlichen Schriftformerfordernis Genüge zu tun und den Mietvertrag nicht unter Berufung auf die Nichteinhaltung der gesetzlichen Schriftform vorzeitig zu kündigen. Dies gilt nicht für den Abschluss des Ursprungs-/Hauptvertrages, sondern auch für Nachtrags-, Änderungs- und Ergänzungsverträge. Änderungen und Ergänzungen des vorliegenden Vertrages und der Pläne bedürfen der schriftlichen Form."

Im Laufe der Ausbauarbeiten kam es zu Unstimmigkeiten der Parteien hinsichtlich des Einbaus der Torluftschleieranlage. Die von der Beklagten vorgesehene Torluftschleieranlage gefiel der Klägerin optisch nicht im Hinblick auf das von ihr vorgesehene Deckenlayout. Herr ..., der für die Beklagte tätig war, wies die für die Klägerin tätige Mitarbeiterin ... mit Schreiben vom 19.07.2008 (Anlage B 1) darauf hin, dass "die mögliche Einbauhöhe von maximal 265 mm und die Einbaubreite von 625 mm im Gebäude … bei deckenbündiger Ausführung nur Geräte mit einer deutlich reduzierten Leistung" zuließen. Die Mitarbeiterin ... und der Mitarbeiter ... der Klägerin stimmten dieser Ausführung dann zu, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob sie von Herrn ... insoweit auch auf eine möglicherweise reduzierte Heizleistung mit Auswirkungen auf die Wärmeleistung hingewiesen worden sind. Zum Einbau kam dann eine Torluftschleieranlage mit einer Heizleistung von 12,1 kw/m und einer Luftmenge von 1410 m³/h.

Im Folgenden kam es zu Schriftwechsel der Parteien wegen von der Klägerin behaupteter zu niedriger Temperaturen in dem Mietobjekt:

Mit Schreiben vom 27.01.2010 teilte die Klägerin mit, dass im Erdgeschoss im vorderen Bereich Temperaturen von 12° C keine Seltenheit seien und daher das Betreiben der Verkaufsfläche nur mit bis zu 75%ig geschlossener HSW-Anlage möglich sei und forderte die Beklagte zur Optimierung auf. Nachdem die Beklagte den Mangel zurückgewiesen hatte, widersprach die Klägerin mit Schreiben vom 03.03.2010 und forderte auf, unverzüglich Maßnahmen zu ergreifen. Die Beklagte erwiderte mit Schreiben vom 08.03.2010, dass die Überprüfung keinen Fehler ergeben habe.

In einem Schreiben vom 13.02.2012 teilte die Klägerin mit, dass an mehreren Tagen Temperaturen unter 10° C gemessen worden seien. Zur Mängelbeseitigung setzte sie der Beklagten eine Frist bis zum 01.03.2012. Die Beklagte widersprach dem Vorwurf der Klägerin mit Schreiben vom 24.02.2012 unter Bezugnahme auf Schreiben vom 18.02.2010 sowie vom 08.03.2010 und wies die gesetzte Frist dem Grunde und dem Inhalt nach zurück.

Im Jahr 2013 ließ die Klägerin in der Zeit vom 09.01.2013 bis 22.01.2013 Temperaturmessungen durchführen, deren Ergebnisse zwischen den Parteien streitig sind.

Mit Schreiben vom 05.02.2013 sprach die Klägerin der Beklagten die außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses zum 30.04.2013, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin aus im Hinblick auf Mängel bei der Raumtemperatur im Winter unter Verweis auf die Korrespondenz vom 13./24.02.2012.

Die Klägerin behauptet,

die Messungen in der Zeit vom 09.01.2013 bis zum 22.01.2013 hätten Temperaturen von teilweise unter 15° C ausgewiesen, wozu sie auf die Messprotokolle verweist.

Eine frühere Kündigung im Jahr 2012 sei ihr nicht möglich gewesen, da angesichts der milden Temperaturen es ihr nicht möglich gewesen sei, zu kontrollieren, ob die Beklagte Arbeiten zur Abstellung der Mängel ausgeführt hatte.

Die zu niedrigen Temperaturen beruhten voraussichtlich darauf, dass die eingebaute Anlage hinter dem Bausoll zurück bleibe. Auch bei höchster Stufe und höchster Temperatur erreiche der Torluftschleier nicht den Boden. Sie selbst dagegen betreibe - entgegen der Vorwürfe der Beklagten - die Anlage nach Weisung der Beklagten stets im Mittelbereich.

Auch eine Einschränkung der nutzbaren Türbreite habe sie nie vereinbart. Dabei sei auch die frühere Nutzung unerheblich, da Unzulänglichkeiten im Türbereich beseitigt werden sollten und neue Torluftschleier installiert werden sollten.

Soweit die Mitarbeiter ... und ... dem Vorschlag des Herrn ..., tätig für die Beklagte, zum Einbau einer Torluftschleieranlage in reduzierter Leistung zugestimmt hätten, wäre die Zustimmung nicht erfolgt, wenn - was die Klägerin bestreitet - die Mitarbeiter darauf hingewiesen worden wären, dass damit möglicherweise eine unzureichende Wärmeleistung erzielt werden würde.

Die Klägerin behauptet weiter, dass auf Grund der zu niedrigen Temperaturen Gesundheitsgefährdungen ihrer Mitarbeiter eintreten würden, so dass der Kündigungsgrund des § 569 Abs. 1 BGB gegeben sei. Einer vorherigen Abmahnung bedürfe es hinsichtlich dieses Kündigungsgrundes nicht.

Weiter ist die Klägerin der Ansicht, sie habe vor der außerordentlichen Kündigung vom 05.02.2013 keine Abmahnung gegenüber der Beklagten aussprechen müssen, da dies angesichts der Weigerungen der Beklagten im Jahr 2010 und 2012 reine Förmelei gewesen wäre.

Schließlich ist die Klägerin der Ansicht, dass in der Vereinbarung der Parteien zum Einbau einer Torluftschleieranlage mit geringeren Leistungsdaten eine wesentliche Vertragsänderung zustande gekommen sei, die auf Grund der langen Vertragslaufzeit der Schriftform bedurft hätte. Da diese Schriftform nicht eingehalten worden sei, habe sie das Mietverhältnis mit gesetzlicher Kündigungsfrist kündigen können. Der Kündigung stehe auch die Schriftformergänzungsklausel in § 17 Abs. 3 des Vertrages nicht entgegen, da diese wegen ihrer formularmäßigen Ausgestaltung unwirksam sei.

Ursprünglich hatte die Klägerin beantragt,

festzustellen, dass das zwischen den Parteien ehemals bestehende, durch Mietvertrag vom 21.03./24.04.2008 begründete Mietverhältnis über Ladenflächen im Erdgeschoss und 1. Obergeschoss des Objektes ... XX, ... ... im Ablauf des 30.04.2013 beendet ist.

Nunmehr beantragt die Klägerin,

festzustellen, dass das zwischen den Parteien ehemals bestehende durch Mietvertrag vom 21.03./24.04.2008 begründete Mietverhältnis über Ladenflächen im Erdgeschoss und 1. Obergeschoss des Objektes ... XX, ... ... beendet ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet,

die Heizung sei leistungsfähig genug für 21°C und die Heizungsanlage entspreche der Baubeschreibung. Hierzu trägt die Beklagte vor, dass die Klägerin aus optischen Gründen eine Veränderung der Torluftschleieranlage mit dem Ziel der Deckenbündigkeit verlangt habe und auf den entsprechenden Hinweis der für die Beklagten tätigen Firma ..., dass dann nur eine reduzierte Leistung verfügbar sei, dem Einbau der geänderten Torluftschleieranlage zugestimmt habe. Dadurch sei das Bausoll entsprechend auf die eingebaute Torluftschleieranlage reduziert worden.

Auf den Hinweis von Herrn ... habe Herr ... von der Klägerin erwidert, dass dann die Türen im Obergeschoss eben geschlossen blieben. Wenn die Türen nicht geschlossen seien, lasse sich bei niedrigen Außentemperaturen eine Temperatur von 21°C nicht erreichen. Dazu verweist die Beklagte auch auf den ersten Nachtrag zum Mietvertrag von 1981.

Weiter behauptet die Beklagte, die Klägerin habe die Lufttemperatur, die in ihren Mietbereich eingeblasen werde, gegenüber der Voreinstellung der Beklagten um 3°C auf 19°C reduziert. Insofern bestehe eine Steuerungsmöglichkeit der Klägerin. Eine Überprüfung seitens der Beklagten im Jahr 2010 habe keinen Fehler ergeben, was der Klägerin im Schreiben vom 08.03.2010 auch mitgeteilt worden sei.

Weiterhin bestreitet die Beklagte die im Messprotokoll der Klägerin enthaltenen Temperaturen. Auch liege darin maximal eine Komforteinbuße, aber keine Gesundheitsgefährdung für die Mitarbeiter. Im Übrigen habe die Beklagte der Klägerin den Einbau einer stärkeren Torluftanlage angeboten, was diese aber abgelehnt habe.

Weiter verweist die Beklagte darauf, dass die Klägerin das bekommen habe, was sie gewollt habe, nämlich eine verringerte Torluftschleierheizung. Insoweit liege Kenntnis gemäß § 536 b BGB vor.

Soweit die Klägerin sich auf die Möglichkeit der Kündigung mit gesetzlicher Frist wegen Nichteinhaltung der Schriftform beruft, ist die Beklagte der Ansicht, dass eine Vertragsänderung tatsächlich nicht vorliege. Die Baubeschreibung enthalte eine Fülle von Vorbehalten für konkretisierende und abweichende Ausführungen der Ausbauleistungen. Insoweit stelle die Zustimmung der Klägerin zum Einbau einer leistungsverminderten Torluftschleierheizung keine Vertragsänderung, sondern allenfalls eine Einigung der an der Baustelle agierenden Personen dar. Weiter verweist die Beklagte auf die Schriftformergänzungsklausel in § 17 Abs. 3 des Vertrages. Der Kündigungsgrund sei auch nur vorgeschoben; tatsächlich seien nach Verkleinerung der Mietflächen die Umsätze zu niedrig.

Für den weiteren Vortrag der Parteien wird auf die vorliegenden Schriftsätze verwiesen.

Gründe

Die Klage ist unbegründet, da weder die außerordentliche Kündigung der Klägerin noch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung das Mietverhältnis der Parteien beendet haben.

I.

Die außerordentliche Kündigung der Klägerin vom 05.02.2013 hat den zwischen den Parteien bestehenden Mietvertrag mangels Abmahnung bzw. unangemessen langer Zeit zwischen Abhilfeverlangen und Erklärung der außerordentlichen Kündigung nicht beendet.

1.

Die von der Klägerin behaupteten niedrigen Temperaturen könnten - vorbehaltlich der weiteren Einwände der Beklagten zur Verantwortlichkeit - sowohl einen Kündigungsgrund nach § 543 Abs. 2 S. 1 Ziffer 1 BGB wegen Teilentzug des vertragsgemäßen Gebrauchs der Mietsache als auch einen Kündigungsgrund nach § 569 Abs. 1 S. 1 BGB wegen erheblicher Gesundheitsgefährdung begründen.

2.

Es kann aber dahinstehen, ob die von der Klägerin gemessenen Temperaturen tatsächlich zutreffen, da es an den weiteren Voraussetzungen für eine wirksame außerordentliche Kündigung fehlt.

a.)

Voraussetzung für eine Kündigung aus wichtigem Grund ist zunächst eine vorherige Abmahnung oder Fristsetzung zur Beseitigung des Mangels gemäß § 543 Abs. 3 S. 1 BGB (Palandt/Weidenkaff, BGB, 73. Aufl., § 543 Rdnr. 46). Dies gilt - entgegen der Ansicht der Klägerin - auch für den Fall des § 569 Abs. 1 BGB (BGH, Urt. v. 18.04.2007 - VIII ZR 182/06 -, NJW 2007, 2177, TZ 12, TZ 13, sowie Beschl. v. 13.04.2010 - VIII ZR 206/09).

b.)

Weiter muss der Ausspruch der fristlosen Kündigung - auch im Fall des § 569 Abs. 1 S. 1 BGB - in angemessener Zeit nach Kenntnis vom Kündigungsgrund erfolgen (BGH, Beschl. v. 13.04.2010 -, VIII ZR 206/09, NZM 2011, 32 - 33, TZ 5, 6, zitiert nach juris). Dies beruht - auch für den Fall der Gewerberaummiete - auf der Anwendbarkeit von § 314 Abs. 3 BGB (BGH, Urteil vom 21.03.2007 - XII ZR 36/05, NJW - RR 2007, 886 - 887, TZ 21, zitiert nach juris).

c.)

An diesen Voraussetzungen fehlt es hier:

aa.)

Die Klägerin hat bereits im Jahr 2010 nach eigenen Angaben festgestellt, dass im Erdgeschoss im vorderen Bereich Temperaturen von 12°C keine Seltenheit waren seien und daher das Betreiben der Verkaufsfläche nur mit bis zu 75 %ig geschlossener HSW-Anlage möglich war und die Beklagte demgemäß mit Schreiben vom 27.01.2010 zur Optimierung aufgefordert. Obwohl die Beklagte mit Schreiben vom 08.03.2010 erwiderte, dass eine Überprüfung keinen Fehler ergeben habe und eine Nachbesserung ausdrücklich abgelehnt hat, hat die Klägerin keine weiteren Maßnahmen ergriffen, insbesondere keine Kündigung ausgesprochen.

Erst wieder mit Schreiben vom 13.02.2012 - 2 Jahre später - hat die Klägerin erneut zu niedrige Temperaturen reklamiert. Auch nachdem sich die Beklagte mit Schreiben vom 18.02. und 27.02.2012 erneut nachdrücklich geweigert hat, Maßnahmen zur Abstellung des von der Klägerin behaupteten Mangels zu ergreifen, hat die Klägerin weder weitere Fristen gesetzt noch eine außerordentliche Kündigung erklärt.

Die außerordentliche Kündigung hat sie dann erst am 05.02.2013 - 3 Jahre später - ausgesprochen. Bei einem Mietvertrag können Zeiträume von 4 - 6 Monaten noch angemessen sein (BGH NJW-RR 2007, 886, NZM 2009, 314), nicht dagegen 2 bzw. 3 Jahre. Dies gilt hier umso mehr, als die Beklagte sehr deutlich abgelehnt hat, Maßnahmen zu ergreifen. Es gab daher keinerlei Anhaltspunkte für die Klägerin, dass die Beklagte Nachbesserungen vorgenommen hatte.

bb.)

Die außerordentliche Kündigung vom 05.02.2013 ist weiterhin unter dem Gesichtspunkt unwirksam, dass die Klägerin die Beklagte vor der Kündigung nicht abgemahnt hat.

Die Abmahnung ist hier auch nicht - wie die Klägerin meint - als bloße Förmelei wegen der bisherigen Ablehnung der Beklagten zur Ergreifung von Maßnahmen zur Abstellung des von ihr behaupteten Mangels entbehrlich. Es trifft zwar zu, dass die Beklagte mit den Schreiben vom 08.03.2010 und vom 24.02.2012 mitgeteilt hat, dass sie die mietvertraglichen Vereinbarungen als eindeutig erfüllt ansehe und die von der Klägerin gesetzte Frist zum 01.03.2012 abgelehnt hat. Die Klägerin hat aber im Winter 2013 Messungen durchgeführt, bei denen aus ihrer Sicht wieder zu niedrige Temperaturen vorlagen. Gerade angesichts der durch die umfangreichen Messreihen gewonnenen neuen Erkenntnisse wäre es daher in jedem Fall erforderlich gewesen, dass die Klägerin die Beklagte unter Beifügung der Messergebnisse erneut abgemahnt hätte und entsprechende Fristen zur Nachbesserung gesetzt hätte. Insoweit lag durch den Winter 2013 und durch die von der Klägerin durchgeführten Messungen ein neuer Sachverhalt vor, den die Beklagte bei ihrer Entscheidung über evtl. Nachbesserungen hätte zugrunde legen können. Auch lässt sich aus dem nunmehrigen Prozessvortrag der Beklagten nicht der Rückschluss ziehen, die Beklagte hätte auch damals die durch Messung gewonnenen Temperaturdaten bestritten und ggf. die niedrigen Temperaturen in den Verantwortungsbereich der Klägerin wegen des Einbaus der Torluftschleieranlage mit verringerter Leistung verwiesen.

Insgesamt lässt sich im Wege der Gesamtschau somit feststellen, dass angesichts der Feststellung desselben Mangels bereits im Jahr 2010 und der außerordentlichen Kündigung erst am 05.02.2013 ein unangemessen langer Zeitraum bis zur außerordentlichen Kündigung liegt und weiterhin auch eine erneute Abmahnung der Klägerin vor der Kündigung vom 05.02.2013 nicht entbehrlich war.

II.

Das Mietverhältnis ist auch nicht auf Grund der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung vom 05.02.2013 i. V. m. der Nichteinhaltung der Schriftform gemäß §§ 550, 580a BGB beendet.

Zwar gelten Mietverträge für längere Zeit als ein Jahr, die nicht in schriftlicher Form geschlossen werden, nach § 550 BGB als für unbestimmte Zeit geschlossen mit der Folge, dass sie nach den gesetzlichen Vorschriften gekündigt werden können.

Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt durch die Vereinbarung des Einbaus einer deutlich leistungsreduzierten Torluftschleieranlage auch ein Schriftformverstoß vor. Auf diesen kann sich die Klägerin aber wegen der zwischen den Parteien vereinbarten Schriftformergänzungsklausel nicht berufen.

1.

Die Vereinbarung der Parteien über den Einbau einer von der Baubeschreibung abweichende Torluftschleieranlage stellt eine Vertragsänderung dar.

a.)

Sinn des § 550 BGB ist es in erster Linie, dem späteren Erwerber im Hinblick auf § 566 BGB zu ermöglichen, sich vollständig über die auf ihn übergehenden Rechte und Pflichten des Mietvertrages zu unterrichten (BGH NJW 2007, 3346). Weiter hat sie eine Klarstellungs-, Beweis- und Warnfunktion (Palandt/Weidenkaff, BGB, 73. Aufl., § 550 Rdnr. 1). Dabei gilt die Formvorschrift des § 550 BGB nicht nur für den Abschluss des Mietvertrages, sondern auch für Vertragsänderungen (Bieber in Münchner Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 550 Rdnr. 9). Von der Schriftform erfasst ist auch die Bestimmbarkeit des Mietobjekts (Bieber in Münchner Kommentar zum BGB, aaO., § 550 Rdnr. 7); nur unwesentliche Vereinbarungen sind dabei nicht formbedürftig (Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 13.03.2008, 1 U 130/07, NZM 2008, 572).

b.)

In tatsächlicher Hinsicht ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin durch ihre Mitarbeiter ... und ... auf das Schreiben der Firma ... vom 19.07.2008 hin (Anlage B 1) den Einbau einer Torluftschleieranlage mit deutlich reduzierter Leistung akzeptiert bzw. diesem zugestimmt hat. Soweit die Klägerin ihren Antrag auf Feststellung der Beendigung des Mietverhältnisses nunmehr auch auf Verletzung des Schriftformerfordernisses stützt, liegt darin nicht - wie die Klägerin zunächst angeführt hat - ein "hilfsweise zu Eigenmachen" des Beklagtenvortrags - (so die Klägerin auf Seite 14 des Schriftsatzes vom 12.03.2014). Die Klägerin bestreitet insoweit nur die Behauptung der Beklagten, den Mitarbeitern der Klägerin sei bekannt gewesen, dass mit dem Einbau der leistungsreduzierten Torluftschleieranlage keine ordnungsgemäßen Temperaturen gewährleistet seien. Damit ist jedenfalls die Vereinbarung bzw. Zustimmung - ungeachtet ihrer rechtlichen Einordnung - tatsächlich unstreitig, so dass es eines - sich hilfsweise "zu Eigenmachens" nicht bedarf. Letztlich stützt die Klägerin ihre Klage nur auf einen weiteren Rechtsgrund, nämlich auf eine ordentliche Kündigung wegen Nichteinhaltung der Schriftform.

c.)

Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt in dieser Vereinbarung auch eine Vertragsänderung bzgl. der Beschaffenheit des Mietobjekts, die der Schriftform oblegen hätte.

Die Leistung der Torluftschleieranlage ist in Anhang 2 zum Mietvertrag eindeutig mit einer Heizleistung von 23 kw je m Türbreite und einer Luftmenge von 4.000 m³/h je Meter Türbreite definiert. Angesichts dieser eindeutigen Festlegung kommt es nicht darauf an - wie die Beklagte meint - dass im Anhang 2 noch Detailausführungen den Ausbauarbeiten überlassen bleiben sollten. Auch handelt es sich nicht - wie in den vom Thüringer Oberlandesgericht (Urteil vom 13.03.2008, 1 U 130/07, NZM 2008, 572) oder dem vom Kammergericht (Urteil vom 05.07.2007, - 8 U 182/06, Rdnr. 42, NZM 2007, 781 - 782) entschiedenen Fällen um "unwesentliche" Änderungen. Die Lage des Lastenaufzuges (Fall des Thüringer Oberlandesgerichts) oder der geringfügig anderen Ausgestaltung von Türen (Fall des Kammergerichts) sind mit der erheblichen Veränderung der Torluftschleieranlage, die für eine ordnungsgemäße Beheizung und somit für das Betreiben des Ladengeschäfts ausschlaggebend sind, nicht vergleichbar. Dies wird auch deutlich angesichts der erheblich voneinander abweichenden Leistungsdaten, die von einer Leistung von 23 kw bzw. 4000 m³ Luft auf eine solche von 12,1 kw und 1410 m³ Luft verändert worden ist.

Es liegt auch eine Vertragsänderung vor, ungeachtet der handelnden Personen. Die Parteien haben jeweils die beteiligten Personen dazu ausgesucht und damit beauftragt, den baulichen Zustand, der Gegenstand auch des Vertrages ist, zu bestimmen. Wenn sie diesen verändern, liegt in dieser Vereinbarung auch eine Vertragsänderung, soweit - wie hier - eine wesentliche Änderung herbeigeführt wird.

d.)

Die Formbedürftigkeit kann auch nicht mit dem Argument des § 566 BGB verneint werden. Der Erwerber, der durch die Vorschrift des § 550 BGB geschützt werden soll, geht angesichts des schriftlichen Vertrages mit der Baubeschreibung davon aus, dass er eine Torluftschleieranlage mit der im Vertrag genannten Leistung schuldet und dass eine solche auch eingebaut ist. Er könnte sodann - wie hier - mit der Reklamation zu niedriger Temperaturen konfrontiert werden, ohne darüber informiert zu sein, dass das Bausoll sich durch nachträgliche Vertragsänderung der Parteien deutlich reduziert hat. Auch die Beklagte selbst hat mit Schriftsatz vom 24.10.2013, Seite 5, noch vorgetragen, dass die Klägerin "bewusst die vom Vertrag erheblich abweichende, und zwar geringere Leistung der Torluftschleieranlage" gewünscht habe. Die Ausführung der Mietfläche und insbesondere der Torluftschleieranlage entspreche damit dem mit der Klägerin vereinbarten "Bausoll" (Schriftsatz vom 07.02.2014, Seite 5).

Entsprechend geht auch die Kammer davon aus, dass die vereinbarte Reduzierung der Leistung der Torluftschleieranlage eine wesentliche Vertragsänderung mit der Folge der Formbedürftigkeit des § 550 BGB darstellt.

2.

Der Klägerin ist es aber auf Grund der zwischen den Parteien vereinbarten Schriftformergänzungsklausel verwehrt, sich auf diesen Kündigungsgrund zu berufen.

a.)

Grundsätzlich ist es für jede Partei zulässig, sich auf den Formmangel nach § 550 BGB für die eigene Kündigung zu berufen, es sei denn, die Berufung auf den Formmangel ist schlechthin unerträglich (Bieber in Münchener Kommentar zum BGB, aaO., § 550 Rdnr. 19, BGH, Urteil vom 22.01.2014, - XII ZR 68/10, NJW 2014, 1087 - 1090, TZ 16).

b.)

Es kann aber auch treuwidrig sein, sich auf den Kündigungsgrund des § 550 BGB zu berufen, wenn - wie hier - die Parteien vereinbart haben, alle Handlungen vorzunehmen und Erklärungen abzugeben, die erforderlich sind, um dem gesetzlichen Schriftformerfordernis Genüge zu tun (OlG Naumburg NJW 2012, 3587, OLG Düsseldorf NZM 2005, 147).

Ob eine derartige Schriftformvorsorgeklausel wirksam ist, mit der Folge, dass die auf den Formmangel geschützte Kündigung treuwidrig ist, solange nicht erfolglos versucht worden sei, die andere Partei zu einer Heilung des Mangels zu veranlassen, ist streitig, wird aber von der Mehrzahl der Oberlandesgerichte sowie der Literatur bejaht (OLG Naumburg NJW 2012, 3587, 3588, OLG Düsseldorf NZM 2005, 147 f., OLG Köln, OLGR 2005, 697, 698, OLG Hamm NZM 2013, 760, 763 ff., KG NJW - RR 2007, 805, 806 Palandt/Weidenkaff, BGB, 73. Aufl., § 550 Rdnr. 12) und zwar auch dann, wenn sie in AGB’s vereinbart worden sind (Bub in Bub/Treier, Handbuch der Geschäftsraum- und Wohnraummiete, 4. Aufl., Kapital II Rdnr. 1792, Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 2. Aufl., Kapitel 6 Rdnr. 98, 102, KG NJW - RR 2007, 805, 806).

Teilweise werden derartige Klauseln im Hinblick auf einen möglichen Erwerbsfall für grundsätzlich unwirksam gehalten (Gerber ZfIR 2008, 632, 633 f., Leo NZM 2006, 815, 816, Staudinger- Emmerich, BGB, (2011), § 550 Rdnr. 45).

Eine weitere Ansicht hält derartige Klauseln jedenfalls gegenüber einem Grundstückserwerber für unwirksam (so z.B. MünchKomm BGB/Bieber, aaO., § 550 Rdnr. 20).

Die Kammer schließt sich der Ansicht an, dass - auch formularmäßige - Schriftformvorsorgeklauseln jedenfalls dann wirksam sind, wenn sie sich nur auf die ursprünglichen Vertragsparteien, hier die Klägerin und die Beklagte, nicht dagegen auf einen Erwerber beziehen. Die Schriftformergänzungsklausel verleiht dem bei Vertragsschluss zu Tage getretenen Bestreben beider Parteien, den Vertrag erfolgreich durchzuführen, besonders deutlich Ausdruck (Bub in Bub/Treier, aaO., Kapitel II Rdnr. 92) und es ist auch nicht ersichtlich, aus welchen Gründen eine der beiden Vertragsparteien durch eine derartige Klausel unangemessen benachteiligt sein soll (so KG NJW - RR 2007, 805).

Entgegen der Ansicht der Klägerin hat auch der BGH in der zitierten Entscheidung vom 22.01.2014 (XII ZR 68/10, NJW 2014, 1807 - 1090) Schriftformergänzungsklauseln nicht für generell unwirksam erklärt. Vielmehr war für den BGH in der zitierten Entscheidung "allein von Bedeutung, ob einem Erwerber angelastet werden kann, sich treuwidrig zu verhalten, wenn er trotz einer im Mietvertrag enthaltenen Heilungsklausel das Mietverhältnis wegen eines Schriftformmangels kündigt." (BGH, aaO., TZ 24).

Auf Grund der wirksam vereinbarten Schriftformvorsorgeklausel ist es der Klägerin daher verwehrt, sich auf die fehlende Einhaltung der Schriftform hinsichtlich der Vereinbarung des Einbaus einer Torluftschleieranlage mit geringeren Leistungsdaten zu berufen, da sie die Beklagte nicht zuvor aufgefordert hat, an der Heilung des Schriftformmangels durch Nachholung einer schriftlichen Vereinbarung mitzuwirken. Vielmehr hat sie sich erst im Prozess auf die Nichteinhaltung der Schriftform für ihre Kündigung berufen, um das Mietverhältnis auch bei Unwirksamkeit ihrer außerordentlichen Kündigung beenden zu können.

Da sich die Klägerin somit auch nicht auf das ordentliche Kündigungsrecht nach §§ 550, 582 BGB stützen kann und somit insgesamt keine wirksame Kündigung vorliegt, ist das Mietverhältnis der Parteien nicht beendet worden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 ZPO.

Der Streitwert war gemäß § 41 Abs. 1 GKG nach der Höhe des einjährigen Mietzinses zu berechnen.